标准必要专利中FRAND承诺的法律性质
文 / 周宇
摘要： FRAND承诺可谓是法学上的发现。通过解构FRAND承诺，发现其核心要素与意思表示要素相契合，应是意思表示。目前学界认为FRAND承诺的法律性质为利益第三人合同或单方法律行为，但细究起来，这两种学说都有与传统民法理论相冲突的地方，故无法将其法律性质定义为利益第三人合同或单方法律行为。FRAND承诺并不会产生法律关系变动的法律效果，故FRAND承诺非为法律行为，仅仅是一个意思表示。FRAND承诺的法律本质是以“公平、合理、无歧视”为条件与标准实施者签订专利许可合同的要约，标准实施者承诺后，标准必要专利权人与标准实施者之间产生预约合同关系。若标准必要专利权人违约，其应当承担违约责任，即赔偿标准实施者的信赖利益损失。
关键词： FRAND承诺；标准必要专利；预约合同；单方法律行为
1958年Hans Dölle教授在德国法学家年会上提出法学上的“发现”（Juristische Entdeckungen），旨在说明法学上的“发现”之意义。王泽鉴先生认为，法学上的“发现”区别于自然科学的“发现”，法学上的“发现”是基于思辨行为的发现，这类“发现”是我们能够认识到迄至目前尚未被人知悉的特定规则上的关联。例如，耶林的“发现”为如何合理规范社会生活开拓了一条路径。耶林发现的缔约过失责任理论的发展遍及全球，影响深远。1 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（合订本），北京大学出版社2017年版，第8页。 耶林对缔约过失理论的发现以及后世对该理论的发展打通了债法与侵权法的融合地带，夯实了债法领域的理论。
标准必要专利是标准化与专利权耦合的产物，究其原因，主要有主、客观两方面。主观方面，标准制定组织将专利纳入其制定标准以追求产品制造的利益；客观方面，先进性、新颖性是专利权的核心要素，专利代表着当代某一技术领域的最新先进成果。标准化目的之一是追求标准的先进性，故专利与标准化的耦合也是标准追求先进性的必由之路。鉴此，专利权人很可能借由其优势地位滥用专利权形成专利垄断，侵扰专利市场竞争，故法律就必须对涉及标准的专利权进行必要的规制。目前，几乎所有标准化组织制定涉及专利的标准都要求专利权人对其专利权许可作FRAND（Fair Reasonable and Non-Discriminatory） 承 诺。笔者认为，在标准必要专利反垄断、反不正当竞争领域，FRAND承诺也可被誉为是法学上的发现，这是一个跨越近一个世纪的渐进的发现过程。2 关于FRAND承诺的发展历史及其发现过程，参见Contreras, Jorge L., A Brief History of Frand: Analyzing Current Debates in Standard Setting and Antitrust through a Historical Lens, 80 Antitrust L.J.39 (2015), pp.39-120. 目前国内外学界关于FRAND承诺性质探究已有不少成果，但均从FRAND承诺的某个特征为视角，与某种既有的法律概念相联系，而遗漏了FRAND承诺的上下游相关问题，故难以把握其制度全貌。本文以民法意思表示解释理论为方法，从FRAND承诺的目的、内涵以及概念出发以期正确揭示其性质。
STS 即科学（Science）、技术（Technology）、社会（Society），是一门研究科学、技术、社会三者相互作用关系的庞大的交叉系统学科，主要研究科学、技术对社会产生的正负效应。其目的是改变科学和技术分离且与社会脱节的状态，使科学、技术更好地造福于人类。它体现了一种新的教育观、价值观、科学观和社会观。
一、FRAND承诺是意思表示
标准必要专利权人的FRAND承诺直接目的是为了在私法上约束其专利权行使，间接目的是为了让其专利权被纳入标准以获得更为广泛的使用与更多的许可费。
意思表示为进入法律行为的世界开启了一扇大门。它是确定以及赋予法律行为具有何种效力的手段。3 Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2., neu bearbeitete Auflage, De Gruyter, 2015, S.57. 传统民法理论认为，意思表示，是指表意人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。4 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第450页。 可见，标准必要专利权人做FRAND承诺是其真意的表达并成立某种法律效果，同时又使这种法律效果产生效力，从宏观层面上看，它与意思表示基本相同，但需对FRAND承诺依据意思表示的要素进行解构，从微观层面检视。
直至今日，意思表示的要素（构成要件）仍被分为三个组成部分：行为意思（Handlungswille）、表示意识（Erklärungsbewusstsein）和交易意思（Geschäftswille）。5 [德]本德·吕特斯、[德]阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》（第18版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第154页。 本文采经典的意思表示要素学说对FRAND承诺进行解构。
（一）行为意思之检视
意思表示存在的必要的前提条件是客观构成要件的、有意识的实现，即表示本身必须是由意思（Willen）所控制。6 [德]本德·吕特斯、[德]阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》（第18版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第154页。 即该项意思表示要素应为表意人之内心真意。如上述，必要专利权人做FRAND承诺的目的是将其专利纳入标准，形成标准必要专利，借标准之“东风”推广其专利权，扩大其许可范围，提高专利技术转化为经济利益的效率。表意人的这种目的在民法上称为意思表示的动机，非为意思表示之内容（FRAND承诺中具有法律意义上之意思表示内容为以公平、合理、无歧视为条件与标准实施者进行标准必要专利的许可合同的谈判），但仍可认为，表意人做FRAND承诺是具有其内心真意的，完全是发自其内心的，因此，从这个角度看，表意人具有所谓意思表示的行为意思。
（二）表示意识之检视
表示意识存在于，当行为人知道其行为意味着某个（irgendeine）法律上重要的表示时。行为人因此必须知道，其通过自己的行为表达了某种法律上重要的事情并由此在法律上受到约束。7 [德]本德·吕特斯、[德]阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》（第18版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第155页。 如果说意思是意思表示之主观方面，那么表示则是将这种内化之意思外化的手段以及客观化的过程，表意人通过表示意识将其内心对外界表达，使世人知晓。表意人在为表示行为之时应当有表示意识，即表意人清楚地知晓他在进行表示行为，并且表示行为与内心意思是契合的。在FRAND承诺中，表示意识就可认为是标准必要专利权人将其意思表示之内容通过某种方式外化。通常，标准组织会要求必要专利权人以书面的方式做出FRAND承诺，这种书面承诺的方式就是将表意人内心意思所外化的过程。表意人在做书面承诺的同时，他清楚地知晓这种表示行为是将其内心意思外化。故可推出表意人具有表示意识。
（三）交易意思之检视
交易意思是指向特定法律后果（bestimmte Rechtsfolge）的意思，要完成一个十分具体的交易的意图。8 [德]本德·吕特斯、[德]阿斯特丽德·施塔德勒：《德国民法总论》（第18版），于馨淼、张姝译，法律出版社2017年版，第158页。 交易意思也称为效果意思，即表意人明确地知道他做成意思表示的法律效果会对表意人自己的权利义务关系产生何种影响。弗卢梅指出，意思自治是一种自负责任的行为（Selbstverantwortung）。9 Vgl.Werner Flume. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band2 Das Rechtsgeschäft, 4. Unveränd. Auflage, Springer-Verlag, 1992, Seites 61-62. 参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第29页。 可见，作为意思自治之核心的意思表示，应是一种自负责任的行为，即表意人应当对意思表示产生的一切法律后果负责，这亦可认为是意思表示约束力的来源。因此，标准必要专利权人做FRAND承诺的同时，他不仅应当知晓做出FRAND承诺后对其专利权的限制，还应当知道FRAND承诺如何对其专利权产生影响，即必要专利权人有义务依据其承诺与标准实施者就必要专利许可事宜进行善意的谈判，此其一；其二，若标准必要专利权人拒绝以FRAND条件许可标准实施者使用必要专利，那么裁判者将驳回标准必要专利权人对标准实施者的专利侵权禁令以及超过FRAND承诺部分的许可费，同时，标准必要专利权人还将面临涉嫌违反反垄断法的调查。标准必要专利权人做FRAND承诺时，标准组织通常会告知他权利义务等利害关系。故可认为，必要专利权人在做FRAND承诺时具有交易意思（效果意思）。
（四）小结
解构FRAND承诺的要素，能够发现其与经典的意思表示要素所契合，故FRAND承诺是必要专利权人所发出的意思表示。笔者认为，FRAND承诺的性质虽具有私法品格，能在私法体系上寻找到FRAND承诺的体系位置，但意思表示仅仅是开启法律行为的大门，法律行为仍具有千变万化的形态，FRAND承诺仅是意思表示抑或进一步是法律行为，仍有待后文厘清。
“法律行为”和“意思表示”的概念在许多情形中被作为同义词使用。民法典第一草案的《立法理由书》针对这两个概念在《民法典》中的适用阐述为：“意思表示可以被理解为法律行为中的意思表示。一般而言，意思表示和法律行为这两个表述被作为同义词使用。”10 [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第29页。 德国学者指出：“每个法律行为由一个或多个意思表示所组成。”11 Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 39., neu bearbeitete Auflage, C.H.Beck, 2015, S.47. 因此，仅确定了FRAND承诺为意思表示还不足以最终确定其真正的法律性质。例如，单方行为仅有一个意思表示，就能够独立的形成一个法律行为，引起权利义务关系的得丧变更；而要约、承诺也是单独的一个意思表示，但却不发生法律行为的法律效果，只有要约、承诺相互契合的情形下，才形成一个完成的法律行为，即合同，才能引起权利义务关系的得丧变更，可见，作为法律行为的合同至少应由两个意思表示所组成。
二、检视FRAND承诺之性质现有学说
第二，FRAND承诺中第三人非纯获利益。传统民法理论认为，第三人所获得的合同利益，对第三人而言，乃纯获法律上之利益。18 郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2017年版，第307页。 我国台湾地区学者认为，必要专利权人做出FRAND承诺并未放弃专利权的排他权，充其量只是放弃排除请求权的行使而已，该声明尚不发生授权专利的积极意义，其仍保有请求专利许可费的利益，第三人（标准实施者）仍需要负担专利许可费用。19 杨宏晖：《论FRAND授权声明之意义与性质》，载《月旦民商法杂志》2015年第12期，第80-81页。 可见，标准实施者在FRAND条件下与必要专利权人谈判许可协议仅仅是必要专利权人放弃排除请求权行使的必然后果，并非必要专利权人以标准实施人获利为内容的意思表示。
（一）第三人利益合同说
单方法律行为（Einseitige Rechtsgeschäfte）也是法律行为的一种类型，它仅需要一个意思表示就可导致法律关系的变动，而不同于多方法律行为至少需要两个意思表示，例如，合同。24 Detlef Leenen, BGB Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre, 2., neu bearbeitete Auflage, De Gruyter, 2015, S.243. Köhler,BGB Allgemeiner Teil, 39., neu bearbeitete Auflage, C.H.Beck, 2015, S.39. 单方法律行为与多方法律行为的根本差别在于仅需一方当事人即可完成这一行为。而反观FRAND承诺，虽一经做出便能立即对必要专利权人产生约束效力，但是这种约束效力不一定就是如同单方法律行为所直接引起的法律关系产生变动的效力，例如，抛弃所有权直接引起物权关系的变动。当事人所做出能够束己的意思表示除了单方法律行为行为外，还有合同法上的要约、承诺等，只是束己行为所发生的根据以及效力各不相同。
利益第三人合同说认为，必要专利权人所做FRAND承诺之性质是为利益第三人合同，该说是美国学界与司法界之通说。该说主要从美国标准必要专利诉讼案例中发展而来。“美国法院已经从Apple, Inc. v. Motorola Mobility,Inc.（2011） 以 及 Microsoft Corp. v.Motorola, Inc.（2012）案中发现,以FRAND条件许可必要专利的情况下，标准的采用者（即被许可人）是专利权人与标准制定组织之间的FRAND合同的利益第三人。”15 J. Gregory Sidak, A FRAND Contract's Intended Third-Party Beneficiary, 1 Criterion J. on Innovation 1001 (2016)，1004. 即，FRAND承诺的受益人为标准实施者，其受益内容为标准实施者享受以FRAND条件与必要专利权人签订专利许可协议。
我国学者认为，FRAND承诺的性质为利益第三人合同。第一，虽然标准实施者非合同当事人，但是他可以请求必要专利权人履行FRAND承诺许可实施其专利技术，该权利是因为必要专利权人向标准制定组织做出承诺而获得。第二，该合同必要专利权人履行FRAND的义务，未科予标准实施者义务。第三，标准实施者可以独立地请求必要专利权人履行FRAND义务。第四，原合同的订立无需征得标准实施者的同意。16 马尚、陶丽琴、阮家莉：《标准必要专利禁令请求权的抗辩——从利益第三人合同的视角》，载《标准科学》2017年第9期，第6-11页。
笔者认为，FRAND承诺之性质解释为利益第三人合同有待商榷。
连接专用检测仪，读取到故障码P200900和P201000，清除故障码后重新启动发动机，这两个故障码还会再次出现。
因此，FRAND承诺之性质无法解释为利益第三人合同。
本文已通过解构FRAND承诺的要素，揭示了FRAND承诺是意思表示，但不少学者、判例认为对其性质解释应更进一步，解释为法律行为，主要有利益第三人合同说与单方法律行为说。
第三，第三人权利取得节点尚待厘清。若将FRAND承诺解释为利益第三人合同，那么第三人利益取得的时间节点将成为该说必须回答的问题。权利取得的时间节点与取得方式具有直接关系，目前利益第三人合同利益的取得方式在比较法上有自动取得说与接受说。接受说认为，只有在第三人做意思表示明示或默示接受他人合同授予的利益之后，第三人才取得权利。20 张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，法律出版社2007年版，第236页。 之所以第三人能取得权益，是因为产生于第三人接受利益的意思表示。21 参见戴修瓒：《民法债编总论》（四版），三民书局1993年版，第311页。 自动取得说认为，第三人约款无需得到第三人之同意即生效力。22 郑冠宇：《民法债编总论》，新学林出版股份有限公司2017年版，第307页。 目前，标准组织的知识产权政策、国内外学者的研究抑或是美国的裁判均未厘清该问题。笔者认为，该问题并不是被忽视，而是无法解释。其一，假设第三人做出意思表示接受权利，这与FRAND承诺目的不符，FRAND承诺是一种要求必要专利权人放弃一定权利的承诺，该承诺之意思表示一经做出就有效力，不需要任何人的接受。其二，假设为自动取得，即标准专利权人做出FRAND承诺之日起第三人取得权利，但由于取得主体无法特定化，常常标准实施者均要在必要专利权人做出FRAND承诺以后才开始与其协商专利许可，那么将会出现一个权利人尚未确定、而权利已经产生的矛盾结果，这与民法学上“逻辑上的一秒钟”相矛盾。
第一，依据传统民法理论，由合同关系所产生的债权效力具有相对性，虽然利益第三人合同是对合同效力相对性的突破，但这种突破是有限的，即突破之边界仅到第三人为止，其效力范围仅及于特定的第三人；不同于物权等绝对权的效力范围及于不特定第三人。那么，在FRAND承诺被解释为利益第三人合同情况下，第三人的特定性应受检视。目前，国内外学者认为FRAND承诺的性质为利益第三人合同，其受益人为所有潜在的标准实施者。我国学者进一步指出，标准可以被重复使用并且不会穷尽的特性可以满足向所有潜在标准实施者履行。17 马尚、陶丽琴、阮家莉：《标准必要专利禁令请求权的抗辩——从利益第三人合同的视角》，载《标准科学》2017年第9期，第10页。 一方面，我国学者所主张的“FRAND承诺是向所有的潜在标准实施者做出”，这种认识正是合同相对性理论所排斥的。标准实施者的潜在性体现了第三人的不特定性，这种对标准实施者范围的简单概括不宜解释为将第三人特定化，反而呈现出FRAND承诺的对世效力。另一方面，若必要专利权人违反FRAND承诺，标准实施者可以独立请求必要专利权人履行FRAND义务，初看起来，该FRAND承诺的特征看似真正利益第三人合同，但实际上，这种独立请求权并不当然是基于利益第三人合同产生的，其他法律关系也能够产生这种效力，例如，要约等对必要专利权人具有约束的意思表示。
（二）单方法律行为说
“FRAND承诺只不过是标准必要专利权人给其标准必要专利设定负担的单方法律行为。”23 李扬：《FRAND承诺的法律性质及其法律效果》，载《知识产权》2018年第11期，第3页。 该说认为：首先，FRAND承诺是必要专利权人欲引起法律关系变动而从事的意思表示行为。再者，FRAND承诺一经做出立即生效，并且为标准必要专利设置了一个负担，故依据法律行为的分类，FRAND承诺应解释为单方法律行为。该说值得肯定之处是，不仅正确地观察到了FRAND承诺对必要专利权人的约束效力，还精确地揭示了必要专利权人对必要专利设定的负担完全是出自于其真实的意思表示。但将FRAND承诺之性质解释为单方法律行为仍有值得商榷之处。
利益第三人（Verträge zugunsten Dritter）当事人之一方（要约人），约使他方（债务人）向第三人给付或第三人即因之而取得直接请求给付权利之契约。12 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第614页。 利益第三人契约分为了真正的利益第三人契约与不真正利益第三人契约，主要区别在于第三人是否对债务人有合同上的请求权资格（berechtigenden）。13 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 38., aktualisierte Auflage, 2014, C.H.Beck, §10, Rn.2-3. 真 正 利 他 合 同（Echte Verträge zugunsten Dritter）的第三人可以依据合同取得对债务人的债权请求权，不真正利他合同（Unechte Verträge zugunsten Dritter）的第三人不能取得该请求权。14 Barbara Dauner-Lieb/Werner Langen, NoMos Kommentar BGB Schuldrecht Band2/1, 3.Auflage, NoMos Verlag, 2016,§328, Rn.2.
频率：研究生开展入学教育基本都是在开学第一周进行，而且仅有一次，并不能让研究生深入了解学校或日后学习生活，为此，研究生建议多组织开展入学教育。
单方法律行为说重点强调FRAND承诺作为法律行为的一种，具有单方性乃因其无受领对象。实际上，FRAND承诺并非没有受领人。一方面，标准制定组织欲将必要专利权人之专利纳入标准中，就必须要求必要专利权人做FRAND承诺，此时，标准制定组织即为这项以“公平、合理、无歧视”为内容的意思表示之受领人。从这个角度看，是标准制定组织的要求在先，必要专利权人的承诺在后，可见，标准组织要求必要专利权人做FRAND承诺的意思表示为要约，必要专利权人所做的FRAND承诺更像是承诺（合同法上之承诺），故难谓单方法律行为。另一方面，从FRAND承诺的目的是必要专利权人欲使其专利获得更大范围的推广以收取更多的许可费，可见，FRAND承诺仅仅只是必要专利权人达成目的的手段而已，并不仅仅是一个单纯的束己行为，而应当是一种利己行为，笔者认为，FRAND承诺的本质内涵是必要专利权人以“公平、合理、无歧视”为内容与被许可人签订许可合同的一项前置制度，期许被许可人对专利权人的FRAND承诺做出回应，与其进行对许可协议进一步磋商谈判，具有极强的互动性，非单方性。单方法律行为的自我性、单方性，正如德国民法学家弗卢梅所述：“在不涉及他人的情况下，人们可以基于单方法律行为形成法律关系。”25 [德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第160页。 由于FRAND承诺并非不涉及他人，故难谓其为单方法律行为。
比较了磷酸盐缓冲液、磷酸溶液和水等与乙腈组成的体系对那西肽峰色谱的影响，结果发现磷酸溶液-乙腈作为流动相，那西肽峰型最好。优化后，最终确定流动相为0.02%磷酸溶液/乙腈为52/48（V/V），流速为1.0 ml/min。由于那西肽预混剂基质比较复杂，有些样品杂质峰较多，会对检测造成干扰，影响检测的准确性。因此，在那西肽主峰出峰后设置一个梯度洗脱程序，用高有机相冲洗色谱柱，使杂质冲洗充分，确保杂质不对检测造成影响。
因此，FRAND承诺本身虽然是一种必要专利权人的束己行为，但实际上，放眼于标准必要专利许可谈判以及必要专利权人与标准组织之间的关系，FRAND承诺更加体现互动性，是具有合同特性的意思表示，而不是仅具有单方性品格的单方法律行为。
FRAND承诺本身既不是单方法律行为，也不是多方法律行为，它仅仅是一个意思表示，那么该意思表示在民法上的定位、性质又是什么呢？容下文详述之。
三、作为意思表示的FRAND承诺的真正法律性质为要约
通过检视上文提及目前学界、判例主流的两种有关FRAND承诺性质是法律行为的解释进路，笔者认为，无论是利益第三人合同说或是单方法律行为说都有与传统民法理论、概念不相兼容之处。FRAND承诺之性质解释进路，应回归到意思表示层面。
摆到台面上，总是让客人先尝尝看。作为一个有教养的吃客，是先吃蟹还是先吃年糕是个问题。吃毛蟹得费些功夫，弄不好还沾上一手酱汁，等上半天再去夸奖主人的厨艺好，实在有些失礼。年糕就不一样，从不显眼的地方拣一块，小小一口，浅尝辄止，然后腾出空来，好好评价下菜的色味。看看，连普通的年糕都这么入味。言下之意是，那蟹自然就不用说了。食材本身就鲜美，加上手艺了得，自然是美上加美，不能更美了。
（一）FRAND承诺在必要专利许可交易中的地位
一方面，专利权人做FRAND承诺是为了将其专利与标准融合，与更多的标准实施者订立许可合同，扩大其专利权的影响力，获得更多的专利许可金。另一方面，在于保障标准实施者均得以合理条件取得标准专利授权，免受不合理之刁难阻挠，其有意保护标准实施者之意图甚为明显。26 王立达：《标准必要专利权行使之国际规范发展与比较分析——FRAND承诺法律性质、禁制令、权利金与竞争法规制》，载《月旦法学杂志》2018年第4期，第94页。 可见，FRAND承诺本身并不涉及具体专利许可合同的内容，它仅是在为促成双方当事人能够尽可能的签订专利许可合同做铺垫，如此，便能在专利权许可谈判方面最大可能地消除障碍，扩大标准的适用范围，提高标准的影响力，进而以标准的先进性促进产业的先进性。FRAND承诺在标准必要专利的整个许可过程中之角色在许可合同之前，且不涉及许可合同的具体内容，例如，许可费、许可期限等，故可认为，FRAND承诺是一种为许可合同铺垫的先合同行为。
FRAND承诺仅是一个先合同的意思表示，其尚未发展成法律行为，无法直接引起法律关系的变动。但FRAND承诺仍具有法律约束力，其是必要专利权人所做的一种束己行为。FRAND承诺的目的在于保障标准实施者能够以公平、合理的条件取得专利权，因此，就必须为专利权人在专利权许可谈判中设置一些负担，即在专利权许可合同的谈判过程中，必要专利权人丧失了其本该有的较优势地位而失去较多的谈判筹码。
其四，要约的内容必须具体确定。若FRAND承诺作为要约，其内容必须确定。但FRAND承诺内容的不确定性、模糊性、原则性饱受国内外学界诟病，不少学者认为，应当将FRAND承诺内容具体化、制度化、条文化。33 Jorge L. Contreras, Fixing Frand: A Pseudo-Pool Approach to Standards-Based Patent Licensing,79 Antitrust L.J.47 (2013),pp.47-97. FRAND承诺仅表明以公平、合理、无歧视条件给予所有潜在标准实施者许可，对方当事人名称、标的、数量、质量和价款等合同基本内容都不确定。34 李扬：《FRAND承诺的法律性质及其法律效果》，载《知识产权》2018年第11期，第5页。 笔者认为，若将FRAND承诺认为是专利许可合同的一部分，不仅不够具体，而且十分模糊，这是因为：必要专利权人与标准实施者有关标准必要专利许可问题的谈判、磋商已经进入了实质阶段，即涉及许多核心问题，例如，专利许可费、许可期限等。但实际上，FRAND承诺只不过是一个预约合同的要约。作为预约合同，尤其交易上之实际需要即对本约之预备性功能，可先确定当事人有受契约约束及订立本约之意。35 吴从周：《论预约：探寻德国法之发展并综合分析“台湾最高法院”相关判决》，载《台大法学论丛》第42卷特刊，2013年11月，第768页。 预约合同不涉及本约具体内容，它仅强调双方当事人有义务在预约的外部架构范围内，嗣后进一步订立另一个债权契约，亦即本约。若预约涉及本约的具体内容，则其不仅是预约，应直接认定为本约。36 陈自强：《契约之成立与生效》，元照出版公司2014年版，第114页。 可见，FRAND承诺的模糊性与其预约合同的品格有关，旨在约束标准必要专利权人与标准实施者的谈判，限制标准必要专利权人的优势地位，其强调以“公平、合理、无歧视”原则进一步签订标准必要专利许可合同。由是观之，FRAND承诺的模糊性正是由其预约性质所决定，为双方当事人预留更多的空间为许可合同的谈判，许可合同具体的条款应由当事人后续的磋商，易言之，此预约合同的功能是为本约的顺利签订保驾护航。
随着移动互联网迅猛发展和4G网络的普及,各类手机应用越来越多。对于不同的手机应用,互联网应用提供商有着不同的服务质量(Quality of Service,QoS)需求,视频类的应用强调降低抖动；手机游戏实时类的应用强调减少丢包以及降低网络延时。在国际3GPP的标准架构当中,移动运营商已经具备了可供互联网调用的QoS能力开放接口,接受互联网发起的调用请求并执行QoS提升操作,满足互联网应用的QoS要求。QoS接口的调用功能可视作运营商能力开放体系的一种服务,移动运营商可按调用次数以及调用时间向互联网应用提供商收取费用,形成商业合作[1]。
（二）作为预约合同要约的FRAND承诺
笔者认为，FRAND承诺的本质应为：标准必要专利权人向标准实施者发出的以“公平、合理、无歧视原则与标准实施者签订标准必要专利许可合同”为内容的预约合同的要约。
要约，是指为相对人创设一经其同意即成立合同的法律地位的需受领的意思表示。27 赵文杰：《要约》，载王洪亮、张双根、张谷等主编：《中德私法研究（13）：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第273页。 要约是一种与承诺结合后成立一个法律行为（合同）的意思表示，要约本身并不构成一个独立的法律行为。28 韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第117页。 构成要约必须符以下条件：要约必须是特定人所为的意思表示，要约必须向相对人发出，要约必须具有缔结合同的目的，要约的内容必须具体确定。29 参见崔建远主编：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第28-29页。
三十年前，中国工艺美术大师邱含与中国陶瓷艺术大师陈敏在当时的瓷坛还是后起之秀。出于对民间青花的无限热爱，更是因为在老一辈陶艺大师秦锡麟的悉心教导下茁壮成长，之后创办了“玉风窑”。“玉风窑”的创立，犹如新生的婴孩，对未来无限憧憬。初创之时，结盟了现景德镇陶瓷大学教授何炳钦，也吸引了现中国工艺美术大师曾瑾与中国陶瓷艺术大师彭竞强、彭松父子一并投身民间青花的研究与创作。在随后的十年间，更是吸引了陆如、唐自强、赖德全等中国工艺美术大师，这些瓷坛泰斗。在“玉风窑”日渐茁壮的成长过程当中，都收获了很多满意的民间青花作品。
FRAND承诺之性质为要约应受检视：
其一，要约必须是特定人所为的意思表示。要约是要约人向相对人所做出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺并成立合同，只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。30 崔建远主编：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第28页。 FRAND承诺是一个由标准必要专利权人所做出的意思表示，因此，FRAND承诺作为要约，其要约人是特定的，即标准必要专利权人，受要约人的承诺受领人应是标准必要专利权人。标准必要专利权人作为要约人的特定性，不仅可以为单独一人，还可以是多人（合作发明的情形），甚至可以是法人或非法人组织。
其二，要约必须向相对人发出。要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，因此，要约必须是要约人向相对人发出的意思表示。31 崔建远主编：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第28页。 笔者认为，要约相对人应是标准实施者。若FRAND承诺的法律性质为预约合同的要约，那么要约标的为“以FRAND为条件与标准实施者签订专利许可合同”，因此，受要约人可确定为标准实施者。要约相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，对不特定的人做出但无碍要约所达目的时，相对人亦可不为特定人。32 崔建远主编：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第28页。 标准实施者是一个笼统的、概括性的群体，任何人都有可能成为标准实施者，可见标准实施者具有潜在性的特征，从而成为不特定主体。但依FRAND承诺之目的就是为了保障不特定的标准实施者的利益以及限制专利权人的谈判优势地位，因此，即便作为要约的FRAND承诺之要约相对人为不特定主体，也不会碍于FRAND之目的实施。
事情是这样的，那天，当我穿过教学楼大厅走到储物柜附近时，听到几个同学正在闲聊。“我觉得他看起来像个半兽人。”这是朱利安的声音，我一听便知。接下来是周围的一片附和声。“可你为什么总和他在一起呀？”朱利安向身旁一个打扮成“木乃伊”模样的同学发问。“唉，我也不知道，开学时校长图什曼吩咐我多和他在一起，我虽然不怎么情愿，可也得听校长的话呀。”说完，“木乃伊”耸了耸肩。啊！这是杰克常做的招牌动作啊！平时，朱利安对我的歧视是明目张胆的，可杰克总是表现出对我关爱有加的样子啊！他怎么可以这样？我转身离开，没有引起任何人的注意，然后去洗手间痛哭了一场。
其三，要约必须具有缔结合同的目的。检视一个意思表示是否具有缔结合同之效果，要看其要约中是否清楚地、明确地将这种意思表达出来。在FRAND承诺中，其缔结的合同为：以FRAND承诺为条件与相对人签订专利许可合同的预约合同，可见，作为要约的FRAND承诺中，其缔约目的应十分明确。
因此，FRAND承诺具有预约性质：一方面是必要专利权人所做的一种束己的意思表示，另一方面，FRAND承诺的受领对象为标准实施者。故FRAND承诺是一种必要专利权人所做的为与标准实施者签订必要专利许可合同的意思表示，缔约意向的表达。
故FRAND承诺是“以公平、合理、无歧视原则与标准实施者签订标准必要专利许可合同”为内容的预约合同的要约。
（三）作为预约合同要约的FRAND承诺的效力
1.作为预约合同要约的FRAND承诺的生效时间
震级是地震大小的度量，是地震的基本参数之一，广泛应用在地震监测、预报、新闻报道、信息发布、科学研究中[1]。减小震级测量的误差、保持其的一致性与稳定性是西藏测震台网工作的重要内容。
由于要约是需受领的意思表示，所以到达受要约人时生效（《合同法》第16条第1款）。37 赵文杰：《要约》，载王洪亮、张双根、张谷等主编：《中德私法研究（13）：合同因违法而无效》，北京大学出版社2016年版，第278页。 FRAND承诺受要约人是不特定化、概括化的标准实施者，其生效时间节点为何时，即何时到达受要约人的，这是将FRAND承诺的法律性质定义为预约合同要约中不可回避的问题。
建设精品课程是出名师的重要依托，培养名师要把重点放在精品课程建设上，坚持通过打造精品课程来推名师。我校按照人才培养目标，提出实施课程体系改革建设工程，先后设立了精品课程、特色课程、精品开放课程、网络课程、课程考核改革等建设项目，促进课程整体水平不断提升。目前有国家精品课程、国家精品资源共享课程各1门，自治区级精品课程16门，自治区精品视频公开课、自治区教师教育精品课程各4门等。
FRAND承诺作为要约，其生效时间节点应当是进入具体受要约人的管领范围时，即具体受要约人知道或应当知晓该要约时。由于FRAND承诺是由标准必要专利权人统一做出的，无法针对每个具体的标准实施者分别做出，只能概括性地向潜在的标准实施者这个群体发出，故该要约仅发出一次，尽管受要约人可能是多数人。那么该要约即构成向不特定人发出的要约（Angebot ad incertam personam），即所谓的公众要约，类似于自动贩卖机、公共交通工具等。38 杨代雄：《<合同法>第14条（要约构成）评注》，载《法学家》2018年第4期，第184页。 正是由于公众要约到达潜在的、具体的受要约人的时间节点并不相同，笔者认为，FRAND承诺作为要约的生效时间节点应当是进入具体受要约人的管领范围时。具体来说，当潜在的标准使用者确定使用某一包含了必要专利的标准后，即标准使用者阅读了某一包含有必要专利的标准文本后，就可以认为标准必要专利权人的FRAND承诺到达标准使用者（要约受领人）的管领范围，此刻，FRAND承诺就发生了要约效力。
2.作为预约合同要约的FRAND承诺的撤回
既然FRAND承诺为预约合同的要约，那么要约撤销也就是不可回避的问题了，要约到达受约人处之前可以撤回（《合同法》第十七条）。FRAND承诺是向不特定的、潜在的标准实施者发出的预约合同要约，因此，要约到达时间的不同就决定了要约生效的时间也不同，标准必要专利权人可在何时撤回其要约呢？笔者认为，FRAND承诺撤回在到达第一位标准实施者之前可以撤回。理由如下：由于要约尚未到达任何一个潜在的受要约人，故要约可以撤回应无疑问。但是，当FRAND承诺到达第一个标准实施者后，到达第二个标准实施者之前，FRAND承诺能否撤回就有探讨之空间。依据FRAND承诺的内容，应当与任何一个潜在的标准实施者以“公平、合理、无歧视”的条件签订专利权许可协议。通常要约人撤回其要约是为了变更其要约之内容，进而对日后合同订立之内容产生实质性影响，若FRAND承诺到达第一个受要约人后到达第二个受要约人之前，要约人撤回其要约，将有违FRAND承诺之“公平、合理、无歧视”之根本精神，即对前、后受要约人可能有“不公平、不合理、歧视”的缔约磋商过程。故可认为，FRAND承诺实际上是标准必要专利权人所做出的、含有不撤回该要约意思的要约。
3.标准实施者的承诺法律效果
亲爱的同学们，大家好！这一期的“我是小编辑”活动组来到了安徽省合肥市肥东县光彩希望小学，让我们来看看严冬老师和他的学生们带来的作品吧！
受要约人对要约进行承诺的法律效果为双方当事人的合同成立。若标准实施者对必要专利权人所做出的“以公平、合理、无歧视条件与标准实施者订立必要专利许可协议”的要约进行承诺，这就意味着双方当事人成立“以公平、合理、无歧视条件与标准实施者订立必要专利许可协议”为合同标的的预约合同，对双方均具有合同约束力。此刻，FRAND承诺才真正地发生“以公平、合理、无歧视条件与标准实施者订立必要专利许可协议”的法律效果，这是法律行为区别于要约的法律效果。标准必要专利权人应当恪守诚实信用原则与标准实施者进行必要专利许可协议的谈判工作。
至于标准实施者的承诺方式，笔者认为，只要标准实施者有意愿采用含有该专利的标准，这种意愿即可解释为标准实施者对标准必要专利权人“以公平、合理、无歧视条件与标准实施者订立必要专利许可协议”要约的承诺。
4.违反FRAND承诺的法律效果
[4] 中华人民共和国外交部：《美国总统特朗普会见杨洁篪》，外交部网站，2017年6月23日，http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1472614.shtml。
FRAND承诺实际上是预约合同的要约，到达第一个标准实施者后便不能撤销，当标准实施者对该要约进行承诺，预约合同即刻成立。预约合同的生效要件应为合同的普通生效要件，通常预约合同成立时就生效，对双方当事人具有法律拘束力。
标准实施者与标准必要专利权人之间的许可合同的标的是必要专利权人应以“公平、合理、无歧视”的条件与标准实施者进行专利许可合同的磋商、签订。若必要专利权人违反了预约合同，即以“不公平、不合理、歧视”的条件与某一标准实施者进行专利许可合同的谈判，具体来说，标准必要专利权人假意订立合同与标准实施者恶意磋商等情形。由于可归咎于标准必要权人的原因，最终导致许可合同无法签订。那么，必要专利权人就应承担预约合同的违约责任。笔者认为，对于有效成立的预约合同，其相应的损害赔偿内容为预约合同的履行利益。依据预约合同的目的，预约合同的履行利益是双方当事人订立本约，由于违反预约合同的结果是没有订立本约，故预约合同的履行利益实际上就是本约的信赖利益。因此，我们可以认为，FRAND承诺人若违反其“公平、合理、无歧视与标准实施者订立许可合同”之预约合同义务时，他应当承担预约合同的违约责任，违约责任承担的范围是预约合同的履行利益，即以本约的信赖利益为限。由于合同法奉行契约自由原则，裁判机关无法依据预约合同强制违约方缔约，违约损害赔偿在这里的主要目的是要以金钱替代债务人履行债务。
到目前为止，他仅完成了大伯的“交牲”——杀一头牛给他死去的大伯，其他3位伯父，还欠着。“我觉得很内疚，”陶兴文说，“我向我父亲申请，看能不能改变下习俗，通融一下，让我几个堂兄弟，跟我一起祭祀。”
四、结论
标准必要专利纠纷案件日渐复杂化、专业化、国际化，对我国司法机关是个不小的挑战。厘清FRAND承诺的性质对该领域理论研究与实践审判工作有所助益。FRAND承诺实际上仅是民法上的意思表示，并非利益第三人合同、单方法律行为等法律行为，其本质是“以公平、合理、无歧视条件与标准实施者订立必要专利许可协议”为内容的预约合同的要约。依据FRAND承诺要约的本质，应适用民法的相关理论与规范以解决，同时，还有必要结合FRAND承诺的特殊性，才能确保准确适用法律。因此，本文通过揭示FRAND承诺之性质，以期为涉及FRAND承诺之纠纷审理提供参考，加深学界以及实务界对FRAND承诺的理解。
Legal Nature of FRAND Commitment in Standard Essential Patents
Abstract: The FRAND commitment can be called a legal discovery. By deconstructing the FRAND commitment, it is found that its core elements are consistent with the elements of the intention, so it can be considered as an intention. At present,the academic circles believe that the legal nature of FRAND's commitment is a third-party contract or a single-party legal action.However, if these two theories have conflicts with the traditional civil law theory, their legal nature cannot be defined as a thirdparty Contract or single-party legal action. The legal effect FRAND commitment does not change the legal relationship, so FRAND commitment is a legal action, but merely an intention. The legal nature of FRAND commitment is an offer to sign a patent license contract with the standard implementer on the condition of “fair, reasonable and non-discriminatory”. After the standard implementer promises, the standard necessary patentee and the standard implementer will have an appointment contract relationship. If the standard necessary patentee defaults, it shall be liable for breach of contract, that is, the loss of reliance interest of the standard implementer shall be compensated.
Key words: FRAND Commitment; Standard Essential Patent; Appointment Contract; Single-Party Legal Action
基金项目： 本文是国家标准化管理委员会委托课题《团体标准中知识产权处置》（项目编号：23318076）的研究成果。
作者简介： 周宇，中国政法大学2018级比较法学博士研究生。