起草新《破产法》需要探讨的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,破产法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在经济体制改革进入建立社会主义市场经济体制阶段，企业转换经营机制、建立现代企业制度成为企业改革方向的时候，企业面对市场的竞争日益激烈，为保持合理有效的企业结构，建立企业的破产淘汰机制显得更加迫切了。
多年来，由于缺少淘汰机制，我国的国资企业只生不死，一些长期亏损甚至有不抵债的企业不能及时淘汰，积累下的难题使企业处于生产瘫痪，借贷无门，甚至发不出工资，有的在债务纠纷中企业财产被查封，完全丧失了生存条件。因此，企业破产淘汰已成为经济运行中无法回避的客观现实，不主动及时地选择破产之路，就难以解脱面临的困境。
破产淘汰，是通过破产程序淘汰落后的（或者叫无效的）生产方式和经营方式，淘汰落后企业。对破产企业来说是一次生产经营上的失败，但对社会说来却是企业结构和资源配置的优化。这是市场经济运行中不可缺少的一种机制。
一、关于《破产法》的适用范围
１９８６年１２月，６届人大常委会通过的《破产法（试行）》规定“本法适用于全民所有制企业”。随着七年多来我国经济体制改革的逐步深化，多种经济成分构成的企业不断增加，单一所有制企业将逐步减少，这部法律的适用范围显得过于狭窄，不能适应已经变化了的现实需要。这些年来，在沈阳市破产的３２户企业中，集体企业就占了２８户，大连的７户破产企业全是集体小型企业。所以省市的同志和专家学者都认为新《破产法》的适用范围应当扩大。我们认为，适用于企业破产法的企业，只能是独立核算，自负盈亏的企业，不包括自然人。近几年改革实践中我国企业破产范围正扩大到包括集体所有制企业、三资企业、联营企业、私营企业等在内的所有企业法人。为适应这种现实状况，新《破产法》的适用范围也应该扩大到所有企业法人。
二、关于破产界限
什么样的企业应当破产？这是制定《破产法》要解决的首要问题。现在的《破产法（试行）》对破产界限的规定是：“企业经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的。”从我国企业的现状和几年执行《破产法》的实践看来，这样的规定不够科学。造成企业亏损的因素很多，不仅仅是“经营管理不善”，还可能是政策性和市场变化等原因。“严重亏损”也不好量化，不量化则又不好掌握。何况企业虽因经营管理不善造成严重亏损，甚至达到了资不抵债的程度，也不事实上就“不能清偿到期债务”，有的还可以企业的资信去借新债还旧债，有的企业属于国家应当保护的产业，而可能采取挽救措施，所以也不一定宣告破产。此时企业还有能力履行偿债责任，没有威胁到债权人的利益。因此，“企业经营管理不善造成严重亏损”并不是企业破产的充分条件，不应作为破产的界限。能够迅速、准确地判断掌握的标准就是“能否清偿到期债务”。
按照最高人民法院关于贯彻执行《破产法（试行）》若干问题的意见的规定，“到期不能清偿债务”，是指：（１）债务人的清偿期限已经届满；（２）债权人已要求清偿；（３）债务人明显缺乏清偿能力。债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。
新《破产法》的适用范围应是所有企业法人，包括了各类所有制的企业，要和国际上通行的法律接轨，保持法律的科学性、统一性，所以破产界限还是定为“到期不能清偿债务”。但对国有企业，则可用实施办法或司法解释等方式将其细化一下，定个具体的控制标准，以便划个现阶段利于实施的界限。辽宁省国资局对“不能清偿到期债务”加以量化，明确有下列情形之一的企业可宣告破产：（１）连续５年资产负债率超过１００％；（２）因经营管理不善，造成的累计亏损额占资本金的比重超过７０％的：（３）有５０％以上的债务拖欠超过约定最后偿债期限３年以上的。我认为类似这样的限定有个过渡要求还是需要的。在试行期要考虑到社会养老、待业保险金和银行呆帐准备金的承受能力，对企业破产进行宏观控制，这样做比较稳妥。
三、关于破产财产的范围
破产财产是指破产人所有财产中供分配给债权人的财产。《破产法（试行）》对破产财产的构成及哪些不能作为破产财产作了规定。
（一）关于土地
有的人认为无偿划拨的土地和国有企业的厂房、设备一样，都属国有资产，也应作为破产资产处理；有的则认为有偿的土地（土地使用权）可以作为破产财产，无偿划拨的土地不能作为破产资产。
目前，大部分国有企业占用的土地一般都是无偿划拨使用的。一小部分是在发展市场经济的过程中，通过联营、合资等方式，作价转让给企业，土地转让收入已上交财政，这部分土地可以作为破产资产。现在的问题在于无偿划拨的土地怎样处理。其实，在无偿划拨的土地上，企业也是进行了大量投入的，如搬迁处理四通一平、三产开发等，这是使土地比原有形态增值的原因，其中应有一部分可作清债资产。我国目前宣告破产的国有企业，早就处于资不抵债状况了，有一堆包袱无法解脱，尤其是职工的安置难度极大。在社会保障体系尚未健全，支付能力不足的情况下，如何筹措资金安置职工，是各级领导最感棘手的难题。有一种设想能否将通过拍卖土地所得，首先作为国有企业安置职工的资金来源之一。我认为，这是一项大政策，要慎重对待。在法律上不具体规定，可在实施中针对不同性质具体对待，如对于破产企业职工安置费用不足时也可将划拨的土地拍卖所得作为资金来源之一。
（二）关于银行贷款的抵押物
有的地方反映，银行为了减轻贷款的风险，前几年曾将以往给企业的贷款转为抵押贷款，以企业财产作抵押。现在企业破产时，银行就要求按抵押资产优先清偿。法院审理破产案件时是按照有关规定，先贷款后办理抵押手续的视作无效，被抵押的财产仍作为企业破产财产进行分配，只有在贷款同时办理抵押，手续完备的才视为抵押贷款。抵押贷款是应当提倡的一种做法，有利于增强贷款责任感，不能一概排除银行将原贷款改为抵押贷款的做法。这是个仍有争议的问题，需进一步协调明确。
（三）关于职工集资款
职工集资有几种不同情况：有的是为了给职工谋福利，利率高，还可参与分红；有的是为了解决企业流动资金不足，动员职工自愿集资、共渡难关；还有的是为解决企业困难，强行集资的。因此，在破产清理时对这类集资如何处理就有一定难度。集资本身应是有风险的，从法律上讲也应平等对待，对有些带有强制性的集资，利息较低的特殊情况，则在实施中根据实际情况加以考虑，可在受损失程度上适当加以区别。
企业办的学校、医院、托儿所等福利设施不能列入破产财产，企业所属职工住宅也不宜列入，对这类财产的处理，也应同步清理，处置交接好。
四、关于贷款的担保
破产企业债权人的债权担保大体有三种情况：（１）行政担保，即政府主管部门或政府有关部门的担保，多属信用担保，其中相当部分担保手续不完备。（２）行政主管部门为了使企业能得到银行贷款，指定资信好的企业为资信差又急需贷款的企业担保。这可能造成企业破产时导致被强行指定为其担保的企业承担责任，如数额过大，可能引起连带破产。（３）企业间的自愿担保，这类情况比较少。
关于行政性担保，应当按国务院的有关规定处理。以１９９３年２月２３日为限，凡国务院办公厅《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》（国办发［１９９３］１１号）下发后提供的行政担保一律无效。期限以前提供担保的，考虑到不具备代偿债务能力，一般作无效免债处理。如提供行政性担保的单位已转为法人实体的，自转为法人实体之日起所发生的贷款担保，要负连带清偿责任。这主要是在于建立一个新的机制，树立一种新的观念，即只要是法人实体，就要对其行为承担经济责任。
当前有争议的是政府主管部门指定某个或某几个企业为另一企业担保的行为，当另一企业被宣告破产时，要不要负连带偿债的责任。比较一致的看法是，这种情况应视为变相的行政担保，不应负连带偿债责任。也有另外一种意见，认为这种情况虽然是政府强行所致，可担保主体仍为企业，企业还是应当承担一部分担保责任，这有利于增强担保要负责的观念，杜绝以后轻率的担保。尤其是在建立社会主义市场经济新体制的今天，在明确赋予了企业生产经营自主权的情况下，我们的法律要充分体现企业作为法人实体和市场主体的地位、权力和责任，更有必要逐步依法办事。
至于企业互相自愿担保的，应承担担保责任。鉴于目前破产过程中存在的种种困难，企业破产对社会的影响，对担保引发的连带偿债责任，甚至可能引起连带破产，还要视具体情况妥善处理。
五、关于职工安置
安置职工是企业破产过程中最大的难题。从目前的试点情况来看，安置职工可以采取多种做法：
１．对破产企业的资财进行整体拍卖，能够全部接收在职职工就业的可以优先购置。同时，鼓励利用破产企业场地重组建符合产业政策的新厂，根据需要接受一定数量的破产企业在职职工，避免将破产企业的矛盾转移到新的企业。也要防止有些企业仅仅为了获得破产企业的土地、设备，不顾后果而盲目接收职工。
２．鼓励破产企业的在职职工自谋职业。
３．退休职工由保险公司支付养老金。
鉴于国有企业由于历史原因，职工中富裕人员多的实际情况，对国有企业职工安置费用有困难时还需要寻找新的来源。比如从对国有企业土地转让费中拿出一部分，补充安置费用。也可从破产资财中优先拿出一部分，用以补偿安置费用的不足，或由当地财政和主管部门承担一部分。
六、关于配套与试点
破产法要与社会保障法、劳动法、银行法等配套，做到互相衔接。在社会保障制度和银行呆帐准备金制度尚不健全的条件下，破产法的推行要先行试点，量力而行，宏观控制一定的额度。
企业破产，银行是最大的债权人，也是最大的利益损失人。企业破产后，按照破产法的规定，银行的贷款与其他债权人一样，属于同一偿还顺序。银行的陈欠贷款原因很多，按破产法清偿顺序偿还，银行损失很大，很难接受。
１．破产法的实施，要和呆帐准备金制度相配套。目前，银行呆帐准备金的界定、提取、审批和使用远远滞后于经济发展的需要。银行呆帐准备金不能发挥作用的原因主要有：呆帐准备金界定过严，收不回来的贷款很难列入呆帐；对于已提取的呆帐准备金，一年一算帐，当年结余补交税款和调节税（６２％）后，结转下年使用，６２％比例过高，呆帐准备金积累太少；呆帐准备金的使用，要经人民银行总行审查汇总，专案报请国务院核批后作冲减国家信贷基金处理。审批程序过于复杂；银行没有商业化、市场化、银行为维护银行资金平衡宁可挂帐，也不愿冲减信贷基金，因此要进一步完善呆帐准备金制度。呆帐准备金使用，政府每年可以调控额度。
２．破产法的实施要和社会保障制度进一步完善相配套。各级政府要积极督促企业参加社会统筹，要未雨绸缪。行业统筹弊大于利，除个别特殊行业在一定时期内，经国家批准外都要参加社会统筹为好。
３．要发挥社会中介组织参与破产程序的作用。从今后的趋势看，应当逐渐增大法院的权威。破产清算组可考虑吸收社会中介组织参与。随着体制改革的进一步深化，社会中介组织的发展、状大，权威的增强，破产清算组有可能为中介组织所替代，不必每破产一个企业，就临时由政府有关部门组成一个清算组，如果数量增多，则政府有关部门很难承受。社会中介组织参与破产程序主要作用是：（１）破产资财处理时，变卖、评估要有社会中介组织参与。（２）介绍内资、外资购买破产企业；提供破产有关信息，比如介绍人员安置等。（３）进行政策、法律、财务管理等方面的咨询服务。
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