肖光辉[1]2010年在《略论法律移植中的本土性问题》文中研究指明法律移植的过程是外来法律植入本土的过程,本土的法律会影响法律移植的深度与广度。寻求外来法与本国法的最佳结合是任何国家都必须面对的问题,法律移植必须考虑本土的因素,否则移植将会失败。
李宝芹[2]2002年在《略论法律移植》文中指出在经济全球化浪潮的冲击下，包括我国在内的许多发展中国家正在进行一场法制现代化运动。这一运动是在外压内忧之下进行的。发展中国家为了尽快追上发达国家，实现法制现代化，只好“睁开眼睛看世界”，学习其他国家特别是发达国家的经验和做法，进行法律移植。本文试图就这一问题作一些探讨，以求对我国的社会主义法制建设事业提供一点帮助。全文共分为四个部分：第一部分阐述法律移植的内涵。移植从语源上来自植物学和医学。法律上的移植显然是医学意义上的移植，而非植物学意义上的。它可以相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收等，有时似又比借鉴等词有更多的意义，但它们之间并无实质上的重大差别。第二部分阐述法律移植的必然性和必要性。从两个角度谈：一是理论角度，分叁个方面，分别从辩证唯物主义角度、文化交往角度以及法律具有继承性角度探讨其必然性和必要性；二是客观现实角度，也分叁个方面：（1）经济的全球化必然引起法律的全球化，出现更多的法律移植现象；（2）社会发展和法律发展的不平衡性也决定其必然性和必要性；（3）法律移植是法制现代化的必然要求。第叁部分阐述法律移植的可能性和可行性。也是从两个方面探讨，一是从具体实例中看法律移植的可能性和可行性，主要以日本的叁次大规模的法律移植为例；二是从理论角度探讨，具体从经济、政治及文化等方面来探讨。第四部分阐述法律移植应注意的几个问题。包括：（1）法律移植与全盘西化的关系问题。笔者认为，法律移植不等于全盘西化，我们也不要因惧怕全盘西化而拒绝学习西方；（2）法律移植与法的本土化的关系问题。法的本土化即用本土来“化”移植过来的法律，但更强调的是“化”而不是本土；（3）法律移植具体操作中应注意把握的几个问题。有法律移植的标准问题、法律移植的整体性问题和法律移植的风险问题。总之，法律移植是人类社会发展进程中的一种必然现象。我们国家在进行法制现代化的进程中，一定要认真研究、充分利用法律移植这一条捷径，从世界范围内移植对我们有利用价值的法律。当然，要有长远眼光，切勿急功近利！毕竟，法制现代化建设不是一项比快的运动。
赵燕玲[3]2012年在《略论晚清法律移植与中国法律的近代化》文中研究说明法律移植是法律近代化的有效途径,晚清旧法体制的困境与严重的滞后性决定了晚清法律移植的必要性。晚清法律移植作为中国近代法律移植的开端,初步建立了中国法律近代体系与法律原则,在中国法律近代化进程中起了无可替代的推动作用。但另一方面,晚清法律移植也遭遇了法的"本土资源"——中国法律传统的有力抵制,从而决定了晚清法律移植对中国法律近代化推动作用的有限性。近代法制的核心精神——法治,在近代中国并未能真正地建立和实施。
陈杰[4]2008年在《略论法律移植的本土化构建——以刑事诉讼非法证据排除制度为例》文中提出同大多法律制度一样,我国刑事诉讼中的非法证据排除制度也是"拿来主义"的产物,但对它的中国化构建却不可谓之成功。本文将讨论这一法律制度移植的情状,并以韦伯的法社会学的视角检视它的本土化构建失败的原因,力图在超越法学范畴的思想文化层面得到答案。
赵菡清[5]2016年在《清末商事立法中的法律移植与本土资源》文中研究表明清朝末年的大规模修律变法中,商事法律的制定虽在起草过程中未引起朝堂上的争辩,却在实施过程中遭遇了商人的激烈抵制。当前的研究通常认为,这是由于在商事法律的起草过程中,制定者一味移植外国法律而罔顾本土资源而导致的。然而,清末出台的商事法律有多部,其中不乏受到商人欢迎、学者称赞的条款。而且,以上结论是问题,而非导致问题的原因。因此,该结论不仅失之笼统,而且未能深层挖掘导致该问题的原因,对现实借鉴意义不大。本文的分析始于探究清末商事立法的原因。在其后具体的讨论中,通过对法律条文本身及立法规定的来源进行历史研究和对比研究,运用社会法学的方法对相关法律的实施效果进行研究,并对相关原因进行分析,发现清末商事立法失败的原因并不仅仅是只顾法律移植罔顾本土资源,而是在法律移植方面未能对被移植的法律进行深入、系统的学习理解,而对本土商习的利用又未经是否符合当时商情需要的考察,二者未能融合,因而导致法律社会适应性差。为了全面反映清末商事立法的全貌,本文对将清末商事立法分为两个阶段,通过对清末不同阶段立法特征的对比,更能够反映清末立法水平的提高乃至民众法律意识的提高,也对早期商事法律颁布对社会发展的积极作用进行了肯定。作为一个法律后进国家,加入WTO以后,我国又一次面临大范围、长时间的商事法律修订,其中,法律移植的内容必不可少。在此情形下,通过对历史上商事法律领域中法律移植与本土资源利用的经验和教训进行总结,对现阶段的有关商事立法工作又重要的借鉴意义。
罗宗奎, 王芳[6]2004年在《略论中国刑事诉讼法律移植中的价值定位》文中研究说明中国刑事诉讼法律移植中存在着诸多问题,这是缺乏明确的价值定位造成的。自由和平等作为程序正义的基本要求,符合我国刑事诉讼的价值目标体系,也体现着法治的要求,理应作为刑事诉讼的核心价值目标。
黄辉[7]2013年在《略论公司法一体化:中国视角及启示》文中提出近年来,在全球经济一体化的背景下,关于全球公司治理模式一体化的问题已经在国际上引起学者的高度关注和激烈争论。但是,对于公司法一体化进程中的中国公司法发展经验及其启示,尚缺乏必要的研究。本文试图填补这一空白,从中国公司法发展的新视角去审视公司法一体化这一宏大命题,并将这一命题细分为四个子课题:公司法正在一体化吗?公司法会一体化吗?公司法一体化的路径有哪些?公司法一体化对我国有何启示?本文从法学的角度批判了LLSV关于投资者保护法律与资本市场发展之间关系的经济研究,并提出公司法的一体化不是公司法的某国化,不只是法条的一体化,而且也不是公司法的单一化,以指导我国公司法未来的发展方向和模式选择。
郝东升[8]2008年在《中国法制现代化的范式研究》文中进行了进一步梳理在当代中国,法制现代化是一个热门话题,其中又有两种声音最为引人瞩目:一是以大多数法学家为代表的法律移植范式,他们在中西法律资源的比较中,主张充分利用发达国家法治资源践行中国的法制现代化,强调在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳外国的法律,使之成为我国法律体系的有机组成部分;二是在法律移植范式大踏步前进的时候,以朱苏力为代表的“法治保守主义”者提供了认识中国法制现代化进程的崭新视角和态度,即本土资源范式,该论强调本土法治资源的价值,主张从自身的传统中挖掘法治资源以推动我国法制现代化进程。文章在对法制现代化、法律移植及本土资源进行准确界定的基础上,综合运用法律社会学的研究方法和当代先进法学理论对中国法制现代化进行了多角度、深层次分析,并针对我国具体国情提出了实现中国法制现代化的应对之策。正文共分四部分:第一部分主要探讨了法制及其现代化的涵义和特征。文章认为,法制是人类文明发展到一定阶段的产物,是一种正式的相对稳定的制度化的社会规范。法制现代化是人类社会伴随着从传统人治社会向现代法治社会的转型而相应地由传统法制向现代法治转化的历史进程,是人治型的价值、规范体系向法治型的价值、规范体系变革的过程。中国的法制现代化是人民大众在党和政府的领导下,在我国改革开放和社会主义现代化建设的伟大实践中进行的一场中国法治由传统迈向现代的变革。在此基础上,我们认为中国法制现代化的特征表现为其进程的紧迫性、价值取向的双重性和过程的非协调性这样叁个方面。第二部分主要考察了中国法制现代化的范式之一——法律移植范式。该部分共分法律移植的内涵、立论基础、必要性、可行性及其局限性五个层次展开,深入探究了法律移植的一系列相关问题。文章认为,法律移植是一个国家或民族自觉地将其他国家或民族法的理念、基本理论、体系、原则、规则、制度等植入到自身法律体系中,并经过适当的本土化而予以贯彻实施的一种法学理论和实践活动;法律移植的立论基础是法律的普适性即世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神,如平等、自由、秩序、利益、正义等;然后从市场经济、降低立法成本和法制现代化的捷径叁个角度论证了法律移植的必要性;从中国法制史和法律的相对独立性两个角度论述了法律移植的可行性;而后,在回顾了历史上及现代法学学者对法律移植的质疑的基础上,讨论了法律移植的局限性,认为单纯地强调法律移植容易导致忽略本土法治资源的优秀传统和惯例,使移植法失去“活的土壤”而不能生存。第叁部分主要考察了中国法制现代化的范式之二——本土资源范式。该部分共分本土资源的内涵、基本内容、立论基础、现代价值及其局限性五个层次展开,深入探究了本土资源的一系列相关问题。我们认为,法治的本土资源是指共同生活在一个国家、民族的人们由于其相同的政治、经济、文化背景及自然地理环境所形成的关于规则的共通认识;认为本土资源的基本内容包括中国的传统文化和中国现实的非制度及制度两个方面;在此基础上,文章认为,与法律移植范式论者主张法律的普适性正好相反,本土资源范式论者强调法律具有地方性,是一种地方性的知识;接下来,文章以中国传统法律文化对调整“熟人社会”的有效性为视角论证了本土资源的现代价值;然后在回顾了刘大生和邓正来两位学者对本土资源范式的批判的基础上,提出了作者关于本土资源的观点,认为本土资源具有两面性:一方面它们历经千年,已被广大人民群众所选择、接纳,有着广泛的大众认同性,另一方面它们中杂存着诸多不利于法制现代化的因素。第四部分提出了中国法制现代化的必由之路。文章首先深入探讨了沈家本的“会通”思想,并认为这一思想是沈家本主张变法修律的核心。在此基础上,笔者认为中国法制现代化的必由之路是在法律移植和本土资源两大范式之间作出合理地平衡,实现两者的动态融合,即一方面大胆汲取、移植西方国家的符合现代法治精神的法制度、法理念;另一方面深入挖掘中国传统法治本土资源,在对中国传统法治进行扬弃并吸收、借鉴世界一切法治文明的成功经验的基础上,建立一整套与社会主义市场经济体制相适应,体现现代法治精神的法律制度和法律文化体系,尽快实现中国的法制现代化。
蒋丽娜[9]2008年在《中国当代法治建设与本土法律文化》文中研究表明党的十五大报告中提出了“依法治国,建设社会主义法治国家。”实行法治、构建法治秩序已经成为我们党、政府和全国人民的目标。法治的基本理念是法律在对社会关系的调整中享有最高的地位,以法律作为对社会关系基本领域控制和调整的主要手段,法律面前人人平等,保障人权与自由。法治理念是中国从西方引进的舶来品,法治在西方国家经历了从起源到完善的过程,要正确认识法治,我们必须从西方的法治出发。本文从法治在西方的起源出发,进而探讨了西方主要资本主义国家法治的发展历程。本文依据历史的发展逻辑,将法治理念在中国的发展分为法制起步、毁灭和由法制走向法治叁个发展过程。在本土法律文化部分,本文其划分为传统法律文化和本土法律文化的近代转型两个部分,系统阐述了礼法结合、德主刑辅、以民为本和无讼是求的传统法律文化和法律文化的近代转型。重点探讨了我国本土法律文化对法治建设的影响,指出源于传统法律文化的以人为本、德法共治与和谐社会的思想对我国当今的法治建设起到的促进作用。民主法治不仅是对和谐社会的描述,也是和谐社会的最终目标和价值追求。而法治国家被普遍的理解为以自由、平等、民主等观念为基础,通过对政府等公共权力进行制约,保障人权,以法律作为治理国家和对社会基本领域控制和调整的主要手段的国家治理状态。在中国,要建设法治国家,我们不仅要关注法律制度建设,更为重要的是要关注思想文化层面的法律文化建设;不仅要移植西方的法律制度,在更大程度上也要注重对中国的优秀传统法律文化的继承、发展与改造,只有如此,中国的法治建设才能取得辉煌成就,社会主义法治国家才能早日实现。
杨帆[10]2014年在《法律移植对我国立法的影响》文中进行了进一步梳理法律移植已经成为法学学术上一种必然趋势，作为一种借鉴国外先进法律经验、提高立法质量、解决问题的手段，法律移植已被世界各个国家广泛的使用。法律移植不是机械的套用他国法律，是将外国法律与本国传统法律进行有机的结合，完成法律移植的本土化和法律移植的全球化。法律移植理论着重强调了法学的移植性，对于包含许多舶来品的近代中国法学理论体系来说，法律移植有助于重建法学学术的历史。中国近代的法理学、宪法学、民法学、国际法学等在很大程度上是在移植西方法学成果的基础上完成的，从而构建了当代的中国法学。例如，新中国成立以后，中国的民法学在移植苏联民法的基础上加以完善构建了中国民法学的体系。然而，从另一方面说，中国近代法学是在移植的基础上诞生的，但它却一直没有产生独特的移植理论体系。二十世纪八十年代西方的法律移植理论传入我国后，法学界许多学者开始对中国法学多年来的移植理论体系进行了更为深刻的理解和认识。经过探讨研究可知，在我国的法律移植中，对已移植的法律需要有适合生存的土壤，必须以中国的社会传统文化为基础，有选择性的对其他国家先进的思想和理念进行吸收，改进中国法律理论体系中的不足之处，进而将其融合到我国现代法治进程中，最终形成符合中国特色的法治现代化标准的法律理论体系。在中国法律体系中，民法的概念有广义和狭义之，①本文以民法为视角，采用广义民法的概念，以其作为对法律移植的研究对象进行讨论研究。本文共分四个章节展开讨论。第一章是基本理论研究部分。主要针对法律移植相关概念、本文中使用的概念、法律移植的语境分析、法律移植的方式以及法律移植的必要性进行探讨。分析国内外的法律移植的概念，为后面的研究提供理论基础和依据。第二章主要介绍了大陆法系和英美法系尤其我国两个相邻的国家日本和韩国对我国民事立法的影响，阐明国内法律从清朝末年到民国时期，再到新中国成立以来法律移植的理论发展，系统的归纳分析国内外法律移植研究的理论框架和思路。第叁章从民事立法的角度分析我国立法的存在的问题和将要面对的挑战。第四章主要针对我国民事立法的法律移植中存在的困境进行探讨，通过分析从而制定相适应的对策和建议。本文主旨在于明确法律移植在我国的立法中的必要性，运用比较的方法进行深入的分析，并且对我国立法工作以及民事立法工作中存在的一些问题进行分析研究，为以后更进一步的理论研究做铺垫。
参考文献：
[1]. 略论法律移植中的本土性问题[J]. 肖光辉. 广西民族大学学报(哲学社会科学版). 2010
[2]. 略论法律移植[D]. 李宝芹. 中共中央党校. 2002
[3]. 略论晚清法律移植与中国法律的近代化[J]. 赵燕玲. 韶关学院学报. 2012
[4]. 略论法律移植的本土化构建——以刑事诉讼非法证据排除制度为例[J]. 陈杰. 法制与经济(下旬刊). 2008
[5]. 清末商事立法中的法律移植与本土资源[D]. 赵菡清. 山东大学. 2016
[6]. 略论中国刑事诉讼法律移植中的价值定位[J]. 罗宗奎, 王芳. 内蒙古民族大学学报(社会科学版). 2004
[7]. 略论公司法一体化:中国视角及启示[J]. 黄辉. 比较法研究. 2013
[8]. 中国法制现代化的范式研究[D]. 郝东升. 河北师范大学. 2008
[9]. 中国当代法治建设与本土法律文化[D]. 蒋丽娜. 江苏大学. 2008
[10]. 法律移植对我国立法的影响[D]. 杨帆. 辽宁师范大学. 2014