招聘环节的法律风险控制，本文主要内容关键词为：风险控制论文,环节论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
先看一个企业招聘广告。某公司招聘启事：招聘员工10名，条件如下：男，汉族，35岁以下，身高1.70米以上，郑州市城镇户口，211院校本科学历，身体健康，无大、小三阳，无残疾，共产党员优先。 这个招聘广告尽管招聘条件设置比较简单，只有短短70余字的内容，但是里面却有很多违法之处，它主要涉及对劳动者的年龄、性别、身高、民族、学历、地域、户籍、疾病、宗教信仰等就业歧视。我国《就业促进法》对此有明确的规定，用人单位招录劳动者的时候不得做出歧视性的规定，用人单位应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。因此，用人单位实行公平就业，反对就业歧视，保障劳动者的平等就业权利，是就业促进工作的一项重要原则，也是社会关注的一个重要问题。由此可见，招聘广告的内容一定要慎重。 鉴于此，用人单位在招聘录用劳动者的时候一定要有风险意识，充分掌握和理解劳动法律的相关规定，严格按照劳动法律的有关规定行事，力求避免以后的用工风险。以下笔者对《劳动合同法》关于招聘入职环节的相关法律规定作一个比较完整的梳理，并针对用人单位在该环节的法律风险控制提出几点建议。 第一，招聘广告内容撰写要合法、全面。招聘广告往往是用人单位招聘人员工时的第一步其内容经常存在着法律风险，用人单位必须慎重对待。 一是就业歧视的内容要绝对避免。所谓就业歧视，是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的侵害劳动者劳动权利的行为。我国《就业促进法》第三章明确规定了用人单位在招用劳动者时实行公平就业，禁止就业歧视的内容，第二十七、二十八、二十九、三十条针对我国目前普遍存在的几种就业歧视现象，如性别、户籍、民族、残疾、疾病等方面，要求用人单位招录员工时不得做出歧视性的规定。 如果用人单位招聘广告如果存在就业歧视内容也可能会引起新闻媒体的关注和炒作，特别是一些知名度较高的大型企业更是新闻媒体关注的热点和焦点，这些违法性做法往往给企业形象造成一定的不良影响。所以，用人单位在拟定招聘广告内容的时候一定要有法律风险意识，认识到这些做法所潜在的用工风险，并采取相应措施予以控制。 一般情况下，用人单位在设定招聘条件的时候不能就劳动者的自然状态的属性做出选择，如性别、身高、地域、年龄、体重、属相、宗教信仰、家庭出身等，而只能就劳动者经过后天学习所形成的社会属性做出规定，否则就可能会构成就业歧视。 目前，用人单位在招聘时做出歧视性的规定相对比较普遍，全国各地也相继出现了诸如“乙肝歧视第一案”“性别歧视第一案”“基因歧视第一案”等。这些歧视性的做法有的引起了诉讼，有的还引发了重大恶性犯罪案件。在目前所涉及的疾病歧视的案例中，基本上都是判决用人单位败诉。如郭某诉浙江新东方烹饪学校性别歧视一案中，法院还判决单位赔偿郭某精神损害抚慰金2000元。 二是在招聘广告中，录用条件要尽量清楚。用人单位在招录员工的时候一般会给劳动者设定试用期，但是用人单位在设定试用期的时候经常存在误解，认为劳动者在试用期期间，用人单位随便找个借口就可以解除劳动合同。殊不知，即使劳动者在试用期期间，用人单位解除劳动合同同样需要满足一定的条件，决不可“任性”而为。《劳动合同法》第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。”因此，用人单位在解除劳动合同时必须举证证明劳动者满足了以下几个条件：一是劳动者正处于试用期，二是试用期的规定是合法的，三是用人单位设定了录用条件，四是劳动者的某些方面不符合录用条件。只有在这四个条件缺一不可的情况下，用人单位方可解除劳动合同。如果缺少了任何一个方面，用人单位解除劳动者的劳动合同即为非法。 在实践中，很多用人单位录用劳动者时没有写明录用条件，或者即使有录用条件，但录用条件的设定特别简单，或者定性内容较多，定量内容较少，这也会为以后的用工管理带来一定的风险。因此，用人单位在招聘的时候一定要在招聘广告中设定好录用条件，而且录用条件也要尽量的详细和全面，可操作性强。 第二，offer的发出要讲求技巧和方式。很多用人单位在对应聘者进行初步审查后，如果认为劳动者符合其录用条件，那么往往会给劳动者发出正式的offer。从法律性质上来讲，用人单位发布招聘广告属于要约邀请，劳动者应聘属于要约；用人单位在劳动者应聘后发出的offer就属于承诺。因此，一旦用人单位发出offer，尽管此时劳动者和用人单位尚未建立劳动关系，但是用人单位必须基于诚信原则承担其所应该承担的法律责任。当然，也有人认为offer在法律性质上属于要约，而不是承诺。但是不管offer是要约还是承诺，用人单位一旦发出offer，就可能产生一定的法律风险。实践中有很多案例，在用人单位向应聘者发出offer之后，有些是由于用人单位生产经营条件发生变化，不需要再招聘此类劳动者，有些是用人单位又发现比接受offer者更合适的劳动者，需要撤销或撤回offer。根据《合同法》的有关规定，offer在具有要约性质的前提下可以在没有到达应聘者手里之前通过一定方式予以撤回，但是offer一旦到达即发生法律效力，当用人单位撤销该offer时可能会面临一系列的法律难题。例如，2012年郭宏在《步步为赢》应聘小米公司成功，事后入职遭拒，郭宏以小米公司违约为由提起诉讼，最后，小米公司以几万元的赔偿与郭宏进行了和解。目前，在司法实践中，因offer被撤销而引起的诉讼中用人单位几乎无一胜诉。 用人单位为了避免此类用工风险必须采取合理的方式和方法。首先，按照岗位重要性程度对员工进行区分，分类管理。对一般性员工可以采取电话通知的方式发出offer，对一些重要员工需要采取书面offer的形式，用人单位可以就应聘者的劳动报酬、工作岗位、工作地点、福利待遇和劳动合同期限等进行协商。在offer内容的设计上要尽量避免使用“本通知或者本函具有不可撤销性”等用语，或者通过对offer内容的设计，使offer不具有承诺的法律意义，而仅具有要约的性质。如offer可以写上“本通知仅在应聘者发出承诺后生效”，那么，在应聘者发出承诺之前，用人单位具有撤销offer的权利。 第三，入职背景调查和材料的审核要细致、扎实和全面。在招聘过程中，对应聘者背景调查和入职材料的审核也是一个非常重要的环节，这直接关系着以后劳动争议是否可能产生，是否为以后的劳动争议埋下隐患。因此，对应聘者的背景调查和入职材料的审核一定要细致、扎实和全面。 一是严格审查劳动者的身份证件。审查劳动者的年龄。在对年龄的审查中，要审查劳动者是否达到最低就业年龄。如果应聘者没有达到最低就业年龄，用人单位要严格禁止雇佣；确认劳动者是否超过了就业年龄。一般情况下，如果超过了就业年龄，该应聘者将不再具有劳动者资格，不能和用人单位建立劳动关系。很多地方社会保险政策规定，对超出最高就业年龄的劳动者不得办理各项社会保险。因此，用人单位聘用超出最高就业年龄的劳动者无法给其缴纳工伤保险、医疗保险等社会保险，这也将给用人单位未来的用工带来一定的风险。一旦在用工过程中，劳动者发生了工伤事故，其赔偿责任只能由用人单位独立承担。 二是严格审查劳动者的真实身份。在司法实践中，经常发生有些劳动者以他人身份入职的问题。此种情况下，劳动者一旦发生工伤事故，即使用人单位缴纳了工伤保险，也很难对该劳动者进行工伤认定，相应的风险就会转嫁给用人单位。 三是严格审查劳动者的学历证件和资格证，执业证书等。实践中经常发生劳动者持假学历证、假执业证、假资格证等入职的现象。2006年郑州航空工业管理学院聘用了一名声称是北京大学毕业的“假博士”，成为当时轰动全国的以假证件入职而被判刑的经典案例。该案件的发生不但给该单位造成了一定的经济损失，同时也对其声誉造成了不良影响。 四是审查劳动者是否属于“自由之身”。如果用人单位对此审查不严就会给其带来巨大的用工风险。《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。而且在承担连带赔偿责任时，用人单位所承担的责任还要大于劳动者所承担的责任。一般情况下，用人单位所承担的赔偿责任不低于70%。所以，人力资源管理者在劳动者入职审查中一定要让劳动者提供其他用人单位所出具的书面离职证明，以避免因为双重劳动关系的建立而给用人单位造成损失。 五是审查劳动者是否和其他用人单位签订有服务期协议和竞业限制协议。根据我国劳动法的相关规定，劳动者可以和用人单位签订竞业限制协议。因此，用人单位在招用劳动者的时候，特别是有特殊技能劳动者的时候，要特别审查其与原单位是否签订有服务期协议和竞业禁止。人才往往是一个企业的核心竞争力，企业出于商业秘密保护和竞争力优势维护往往会与一些具有特殊技能的劳动者签订服务期协议或者竞业限制协议。劳动者不履行服务期义务或竞业限制义务，可能导致承担违约金或者赔偿金的法律责任。如果因侵害其他用人单位的商业秘密给造成损失的，用人单位还要承担赔偿责任。 切实做好劳动者的背景调查工作。通过背景调查可以获取劳动者的工作经历、兴趣特长、道德品质、薪资等情况，根据调查的背景材料可以对劳动者进行综合考量，以便做到人尽其才量才使用。但是，在对入职劳动者的背景调查中一定要获得劳动者的合法授权，要劳动者做出书面的承诺，否则可能会侵害劳动者的隐私权。而且背景调查也要依法进行，不得超出被调查人的合法授权范围，要在授权准许的时间、地点、对象和范围等要求的条件下进行，禁止对未经授权的事项擅自调查。同时，还要对调查报告进行合理使用。在调查中发现被调查人存在相关不良行为，经单位评估后认为不宜录用时要谨慎处理。 六是严格劳动者的入职体检。用人单位在招录中可以注明劳动者必须提交三级甲等医院所出具的正式体检报告，并将体检报告作为录取条件之一，防止因劳动者身体羸弱产生后续的医疗期纠纷或者工伤纠纷。为了防止体检不合格的劳动者采取不合法的手段骗取体检合格的体检表，用人单位可以采用复检或电话回访方式予以调查。总之，招聘录用环节对用人单位而言是一个非常重要的环节，如果用人单位对该阶段所存在的法律风险有充分的认识，并采取了必要的措施予以防控，那么就会有效减少用工的风险。 （参考文献略）