对审计第三人“不当获利”的取证及处理，本文主要内容关键词为：不当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
审计决定涉及的行政相对人是被审计单位，与被审计单位有直接利害关系。但是在审计实践中，除被审计单位外，其他法人、组织或者公民，也可能因与被审计单位之间存在民事关系、行政关系或其他法律关系而与已作出的审计决定有间接的利害关系，譬如基于平等民事关系的合同履行、基于行政管理关系的税款征缴、社保缴纳等。上述与审计监督的具体行政行为有利害关系的非行政相对人，可以称为审计第三人。
在审计工作中，经常遇到经审计认定，审计第三人存在“不当获利”的情况。笔者现就审计如何对此进行取证及处理，作进一步探讨。
审计第三人“不当获利”的法律性质及分类
所谓“不当获利”，其实质应该不外乎民事范畴中的“不当得利”、因合同显失公平而获利，刑事范畴中的“获取不正当利益”“非法获利”等概念，以及党政领导干部违反党纪规定所派生的违纪获利。结合实践，基于审计第三人与审计对象之间的法律关系，以及审计第三人在相关审计涉及事项中的主观善意与否，笔者认为，可以将审计实务中涉及的审计第三人“不当获利”分为基于审计对象与审计第三人之间民事关系而出现的审计第三人“不当获利”，基于审计对象与审计第三人之间行政关系而出现的审计第三人“不当获利”。
（一）基于审计对象与审计第三人之间民事关系而出现的审计第三人“不当获利”情况。此类情况多见于被审计对象作为一般民事主体平等地参与到社会经济活动中，如签订履行经济合同等。一是审计第三人“不当获利”。根据民法通则规定，“不当获利”是指没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的现象。不当得利的取得，不是由于受益人针对受损人而为的违法行为，而是由于受损人的疏忽、误解或过错造成的。民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”一般而言，不当得利的本质特征是受益虽无合法根据，但也没有违法行为。二是审计第三人因合同显失公平而获利。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（简称《民法通则意见》）规定，显失公平是一方当事人利用优势或对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿的原则。在显失公平的场合下，伴有一方当事人受有超过法律认可的利益，另一方受有相应损失的现象，而且现行民法并不依不当得利制度解决此问题。三是审计第三人因审计对象“重大误解”而获利。根据《民法通则意见》规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。四是审计第三人存有主观恶意而非法获得不正当的利益。此种情况包括审计第三人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使审计对象在违背真实意愿的情况下签订并履行相关合同；审计第三人与审计对象恶意串通，损害国家、集体、第三人利益或者以合法形式掩盖非法目的。针对上述情况，民法通则还规定了对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
（二）基于审计对象与审计第三人之间行政关系而出现的审计第三人“不当获利”情况。此类情况多是审计对象作为行政管理者即行政主体在履职过程中，因故意或过失导致其行政相对人即审计第三人“获取不正当的利益”或“非法获利”。此时，根据审计第三人对此类违法或违规事件参与的深度，可以进一步区分审计第三人或其责任人与审计对象或其责任人应承担的责任。一是审计第三人或其责任人与审计对象或其责任人之间因恶意串通而非法获利。一般而言，此类情况下审计第三人或其责任人和审计对象或其责任人往往同时会涉嫌某类经济犯罪，如行贿罪和受贿罪、单位行贿罪和单位受贿罪、滥用职权罪、徇私舞弊不征少征税款罪等。二是审计第三人或其责任人单方面恶意获取非法利益。此时，审计第三人或其责任人一般会涉嫌诈骗罪、偷税罪、骗取出口退税罪等，而审计对象的责任人应承担相应的行政责任，如果构成犯罪的，也要被追究刑事责任。三是因审计对象责任人的过失导致审计第三人被动获取不正当利益。此类情况对于审计第三人而言，多为被动受益，而对于被审计单位及相关责任人而言，则要承担相应的行政责任，并可能涉嫌玩忽职守罪等。
审计第三人“不当获利”的取证及处理
在审计过程中，遇有审计第三人“不当获利”的情况，应遵循被审计单位与审计第三人之间固有的法律规范调整范畴，并兼顾审计机关依法行政的法定职责和权限，既要维护审计第三人的合法权利，也要尽职履行审计监督职权。
（一）根据我国民法关于不当得利、显失公平或重大误解的规定，审计第三人“不当获利”时，应判断参与经济活动的主体是否适格以及双方当事人所建立的财产关系是否基于平等、自愿、公平、诚实和公序良俗的原则，并根据不同情况，依据审计权限，要求被审计单位请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销有关合同，让不当得利的受益人返回所得利益。
首先，根据民法通则的规定并结合审计实践，能够建立双方之间财产关系的当事人均应有适格的主体资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力，能够依法独立享有民事权利和承担民事义务。如果审计第三人为自然人，要核实其年龄、智力和从业技能等状况。如果审计第三人为法人，要审核其是否依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，有无从事相关行业的必要资质等。其次，围绕我国民法通则及《民法通则意见》对不当得利、显失公平或重大误解的规定，充分尊重民法所确立的双方当事人平等、自愿、公平、诚实和公序良俗的原则，多维度综合判断是否存在被审计单位利益因不当得利、显失公平或重大误解而受损的情况。
审计机关综合判断认定被审计单位确实存在签订或履行相关经济合同遭受重大损失的情况时，应依据审计权限，要求被审计单位请求人民法院或仲裁机关予以变更，或者撤销有关合同，让不当得利的受益人返回所得利益。根据民法通则规定，当行为人对行为内容有重大误解或者有显失公平的情况时，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，被撤销的民事行为从行为开始起无效；没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民法通则意见》还规定返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息；利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费后，应当予以收缴。依据该解释，不当得利返还义务的范围仅限于原物及孳息，其他收益上缴国家。
（二）如果涉及审计第三人或其责任人、被审计单位或其责任人涉嫌刑事犯罪的情况，在审计法定职权和程序的框架下，尽量从刑法和刑事诉讼法分别规定的犯罪罪名构成要件和刑事诉讼证据的规范性要求标准来取证，并按照规定对发现的案件线索办理审计移送。
首先，所谓“犯罪构成”，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。正是各种犯罪的不同构成要件，反映了各种犯罪的具体危害性和特点。在审计实践中，必须弄清审计第三人或其责任人、审计对象及其责任人涉嫌具体犯罪所要求具备的构成要件，包括犯罪主体、犯罪的主观要件、犯罪客体、犯罪的客观要件。其次，认识审计证据与诉讼证据的异同，做好两者的衔接。审计证据与诉讼证据都要求具备合法性、相关性、可靠性和充分性的特点，而且证据的载体都可以是在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等。但二者在调查和收集证据的主体、目的、途径及对证据合法性要求等方面存在差异。因此，在审计发现案件线索时，审计人员既要按照审计法及其实施条例以及国家审计准则的要求，也要按照刑法规定的犯罪构成要件和刑事诉讼法对诉讼证据的标准要求，获取固定证据材料。
在审计完成上述涉嫌犯罪问题的取证后，审计机关应根据我国审计法、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等相关要求，办理审计发现案件线索移送工作。同时，要完善审计移送跟踪制度，关注涉案线索的处理结果。国家审计准则规定，审计机关对审计移送处理事项要进行跟踪了解，各级审计机关除了与相应层级的司法和纪检监察部门建立工作联合协作机制外，还应制定审计移送结果跟踪细则，在法定权限内及时有效地与接收案件移送的司法和纪检监察机关对案情进行沟通和推进，提供必要的审计专业援助，形成打击经济犯罪和职务犯罪的合力。