附属刑法立法模式的比较与优化，本文主要内容关键词为：刑法论文,附属论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
附属刑法是指规定在经济法规、行政法规等非刑事法律中的有关犯罪的刑罚的附属刑法规范的总称。附属刑法立法模式则是指对这些附属刑法规范立法时所采取的表现方式的类型。附属刑法立法是世界各国刑法立法的重要组成部分。作为附属刑法立法模式体系内容和形式的附属刑法规范和立法模式，是互为表里的。完整、科学的附属刑法立法模式，既是一个国家刑法立法高度完善的重要表征，同时也折射出一个国家刑事司法水平的高低。因此，对附属刑法立法模式的研究和探讨具有重大理论和现实意义。我国的附属刑法立法究竟应该采用哪些立法模式？这也是一个具有重要立法和理论价值的课题，值得我国刑法学界予以重视。鉴于此，本文拟从比较研究的角度切入，来分析附属刑法立法模式本体，希望从中探讨出一些使我国刑法立法日臻完善的启示。
一 附属刑法立法模式的考察
目前，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在制定附属刑法规范时，主要采用两种立法模式，即散在型立法模式和编纂型立法模式。
（一）散在型立法模式
这里所称的散在型立法模式，是指在经济法规、行政法规等非刑事法律中直接规定有关犯罪和刑罚条款的立法方式。这种立法模式被大多数国家附属刑法立法所采用。之所以如此，这是由其自身具有的附属性、辅助性及特定性所决定的。〔1〕根据世界各国的立法例， 散在型立法模式又可分为依附性的散在型立法方式和独立性的散在型立法方式两种。〔2〕
1.依附性的散在型立法方式
依附性的散在型立法方式，是指附属刑法规范不直接规定出关于犯罪和刑罚的完整内容，而是对刑法典或单行刑法有一定依附关系的立法方式。它具有两个特点：一是这种立法方式不能规定出附属刑法规范关于犯罪和刑罚的完整内容。其全部或一部分内容要依附于刑法典或单行刑法的有关条款的规定；二是这种立法方式既适合规定照应性、修改性、补充性或解释性规范，也可规定创制性规范。这种立法方式又可分为下列三种情况：
（1）概括式
概括式，是指在附属刑法规范中仅概括地规定对某一种或某几种犯罪行为“依法处罚”或“依法追究刑事责任”，至于如何追究刑事责任，要依附刑法典或单行刑法的有关规定。这种立法方式在我国附属刑法规范中最为常见。例如，我国《农业法》第65条规定“违反本法规定，依照法律应当追究刑事责任。”这种立法方式虽然简明扼要，但不免失之笼统、空泛，遇到刑法典或单行刑法对这类问题的规定不十分明确的情况，往往就很难实际执行，因此，对司法实践工作缺乏有效的指导作用。
（2）明示式
明示式，是指在附属刑法规范中指出或者标出该条款所要依附的是哪一具体法律或者哪一法律中的哪一条款或者哪一罪名。这种立法方式主要有下列四种情形：一是规定依照某一法律（刑法典或单行刑法）追究刑事责任。例如，我国《野生动物保护法》第31条规定：“非法捕杀国家重点保护野生动物的，依照关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定追究刑事责任。”二是规定某种犯罪情形要以某一罪名论处。例如，我国《海关法》第49条规定：“有下列行为之一的，按走私罪论处，依照本法第47条的规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止出口的货物的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”三是明确指出依照某一法律的某一条款追究刑事责任。例如，1974年的罗马尼亚《土地法》第69条规定：“损害农业土地，破坏或损害土壤改良工程、作物、葡萄种植、牧场和草地、地形测量或大地测量的标杆和标记，阻碍维护这些财产所采取的措施，以及取消这些措施，均属违法行为，应根据其情节轻重， 按刑法典第117条、118条和231条的规定予以处分。”四是既明确指出所要依照的某一法律的名称及条款，也明确指出所要依据处罚的罪名名称。例如，我国《邮政法》第37规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐慝、毁弃邮件的，依照《中华人民共和国刑法》第191条第1款的规定追究刑事责任。犯前款罪而窃取财物的，依照《中华人民共和国刑法》第191条第2款的规定，按贪污罪从重处罚。”
这种立法方式既表明了附属刑法规范与有关单一刑法的依附关系，又克服了其他一些立法方式的局限性，如对某一具体条款的局限性或某一法定刑的局限性等，同时它也解决了司法实践中对一些犯罪行为的定罪问题。实践证明，这种立法方式是一种较好的规定依附性附属刑法规范的立法方式。目前，我国附属刑法立法多采取这种方式。但是，这种立法方式也存在两种缺陷：一是如果某一犯罪行为不能纳入刑法典或单行刑法中任何犯罪条款时，这种立法方式就无能为力了；二是一旦刑法典或单行刑法加以重新修订，其条款顺序发生变化，势必要牵动很多非刑事法律中的明示式条款都要修改，这必然导致立法上的烦锁和司法上的混乱。
（3）比照式
比照式，是指附属刑法规范对其规定的新的犯罪行为，只规定罪名与罪状。而其法定刑则比照刑法典或单行刑法某一条款处罚的立法方式。这种立法方式多见于我国附属刑法规范中。例如，我国《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。 ”这种立法方式虽然解决了与所比照的条款在犯罪性质和危害程度上相近似的犯罪行为的定罪量刑问题，但它也存在自身无法克服的两种缺陷：一是它除了具有明示式立法方式的缺陷之外，其本身还容易引起对法律条文理解上的分歧和混乱，是一种模棱两可的立法方式；〔3 〕二是它给一些本来不宜比照而勉强比照的犯罪行为的定罪量刑带来了难以解决的问题，如在定罪的比照上，有的犯罪行为在刑法典或单行刑法中根本找不到最相近的条款可以比照，只得勉强比照，显得不伦不类，难以反映出这种犯罪的本来特征；再如在量刑的比照上，有时完全按照所比照的刑法典或单行刑法条款的法定刑来量刑，显得不相适应，不符合罪刑相适应原则的要求。〔4〕
2.独立性的散在型立法方式
独立性的散在型立法方式，是指在附属刑法规范中直接规定的有关犯罪和刑罚的内容不依附于任何其他法律的立法方式。这种立法方式在各国立法体例上有下列两种情形：（1）创制刑法总则性规范。例如， 1954年修订的日本《少年法》第51条规定：’对犯罪时未满十八岁的人，应处死刑的判无期徒刑，应处无期徒刑的判十年以上十五年以下徒刑。”这是对未成年人犯罪的量刑情节的独立性的特别规定。再如，我国《中国人民解放军军官军衔条例》第28条规定：“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。退役军官犯罪的，依照前款规定剥夺其军衔。”这是关于剥夺军衔的附加资格刑的独立性的特别规定。（2）创制刑法分则性规范。 我国目前尚未采用这种立法方式，但世界各国则普遍采用了这种立法方式。例如，1974年日本《森林法》第197 条规定：“凡在森林中偷窃林产品（包括经过加工的产品）为森林盗窃犯，处三年以下徒刑或十万日元以下罚金。”再如，1963年英国《少年法》第40条第2 款规定：”根据本法第39条的规定，应制作或出示记录者，如未制作或出示的，应受简易审判，处50英镑以下罚金或三个月以下监禁，或两者并处。”这种立法方式具有如下优点：一是它能够更加突出附属刑法规范的特别刑法的性质，简便了立法，有利于及时惩治各种新型犯罪和适应变化了的刑法调整新情况；二是它克服了刑法典和单行刑法立法上的局限性，加快了立法节奏，提高了刑法调整的社会效果；三是它可适用于刑法上没有规定而在非刑事法律中需要补充规定的一切犯罪行为，而不管该种犯罪行为能否在刑法典或单行刑法中找到最相近的条款，从而也就弥补了比照式立法方式用牵强比照而导致的诸多弊端；四是这种立法方式规定的附属刑法规范的罪名、罪状和法定刑问题明确，使司法人员对法律规定一目了然，无须再去比照其他法律仔细分析和斟酌，便于实践中统一贯彻执行。当然，这种立法方式如果运用不好，就会脱离刑法典总则的指导及与刑法分则规范的协调，比其他立法方式更易在罪名、罪状及法定刑问题上造成混乱和不平衡，从而影响整个刑法立法内部的和谐统一及司法的正确执行。但这并非是这种立法方式本身固有的弊端，只要坚持立法权的统一，立法机关在运用这种立法方式时坚持以刑法总则为指导，坚持刑法立法内部的协调，上述立法操作时的弊端定能克服。
（二）编纂型立法模式
所谓编纂型立法模式，是指对非刑事法律中的附属刑法规范的编纂。这种立法方式是以上述散在型立法方式的存在为前提的，它本身也应属于附属刑法立法的方式之一。它是指使现行附属刑法规范系统化的一种立法方式。它不限于对现行附属刑法规范的外部加工，而在重新审查全部现有附属刑法规范的基础上，编纂对非刑事法律所调整领域具有指导意义的法律文件。这种编纂，既要整理已有的附属刑法规范，消除其中相互冲突和重叠的部分，又要补充一些新的规范，填补空白，加强刑法规范之间的协调，使之形成一个从某些共同原则出发的，有内在联系的统一体。这种立法方式，既能够克服散在型立法方式的缺陷，同时也为修改刑法典创造了条件。
这种立法方式在我国尚未采用，但在国外刑法立法中则多采用之，较为突出的当为荷兰、联邦德国的“框架立法”。因两国在此内容上大致相同，因此，现仅以荷兰的《经济犯罪法》为例，来说明这一立法方式。荷兰于1950年制定的《经济犯罪法》，是最早采用这种立法方式的典型。该法共计涉及50种经济法规的条款，具体可分为六类：一是农业经济法；二是生活必需品法；三是工资与价格法；四是企业合并法；五是运输法；六是零售商品法。〔5 〕该法既包括经济犯罪行为的实体法与程序法，也包括经济刑事司法组织上的措施。该法所规定的经济犯罪行为都没有具体的构成要件和刑罚，这些内容由相应的经济法规中的附属刑法规范加以规定，在该法中仅仅标明该经济犯罪行为属于经济法规第几条款。这种只提纲挈领地指出某种经济犯罪行为的出处，其实质内容由具体的经济法规规定的立法方式，应称之为“框架立法”，它实质上也属于附属刑法编纂性质的立法方式。该法使本来分散规定于各经济法规中的附属刑法规范按一定的体例形成一个系统化的法律文件，这在相当程度上克服了散在型立法方式过于分散的弊端，为司法机关适用法律提供了便利条件。但是，笔者认为，该法也存在下列不妥之处：一是它只对现行经济法规中附属刑法规范的编纂，而不包括其他非刑事法律中的附属刑法规范，范围过狭；二是该法把实体法、程序法和司法组织措施合并规定于一个法律文件中，不符合立法专门化的发展趋势；三是它不便于用来作为司法机关定罪量刑的法律依据。
二 附属刑法立法模式的选择原则
世界各国的附属刑法所采取的立法方式很多，同时，各种立法方式不仅都存在优劣之处，而且规定的内容也不同。如果采用的立法方式不妥，势必导致诸多弊端。因此，附属刑法立法模式的最佳选择是一项极其严肃的立法过程。那么，着眼于现实，如何选择其最佳模式呢？笔者认为，要使附属刑法规范制定得科学妥当，便于司法实践中贯彻执行，就应当首先研究和分析非刑事法律要规定的犯罪行为的不同情况及其与刑法典或单行刑法条款的不同关系，针对不同的情况采取不同的立法模式。具体来说，应从下列几个方面加以把握：
1.对于规定照应性规范，即附属刑法规范要规定的多种犯罪行为已在刑法典或单行刑法中有明确的规定，只是对其加以照应性规定的情况，只能采取依附性的散在型中的概括式立法方式。凡是附属刑法规范对刑法典或单行刑法已规定的犯罪行为需要作出部分修改、补充或解释以及要在附属刑法规范中创制新的犯罪行为，则不能采用这种立法方式。应特别注意的是，采用这种立法方式规定的“依法追究刑事责任”，必须有法可依。同时，这种立法方式只有在附属刑法规范所规定的犯罪行为要依附的刑法典或单行刑法的条款及内容较多且分散时方可采用。
2.对于规定下列两种情况的规范只能采用依附性的散在型中的明示式立法方式：一是对刑法典或单行刑法已有明确规定的某一种犯罪行为，在附属刑法规范中只是作必要的照应性规定的；二是在附属刑法规范中规定的犯罪行为，虽然在刑法典或单行刑法中已有规定，但在罪状上与刑法典或单行刑法规定的内容不完全一致，或者没有为该刑法典或单行刑法条款明确地包含，或者在罪状上虽然相吻合，但刑法典或单行刑法规定的法定刑与这种犯罪行为明显不相适应，因而需要在附属刑法规范中作部分修改、补充或解释的。但是，采用这种立法方式一定要指明所要依照的哪一法律的哪一条款，应避免那种笼统的、含糊的“依法处罚”或者“依法追究刑事责任”的立法方式。
3.对于规定创制性规范即附属刑法规范须规定新的犯罪行为且在刑法典或单行刑法中能找到最相近的条款可以比照处罚的，可以采用依附性的散在型中的比照式立法方式。但采用这种立法方式也应指出所要比照的哪一法律的哪一条款，更应避免采用“依法处罚”或者“依法追究刑事责任”的立法方式。
4.对于创制刑法总则性规范和创制新的犯罪行为且在刑法典或单行刑法中找不到最相近的条款可以比照的规范，只能采用独立性的散在型立法方式。
我国在制定创制性的附属刑法规范时，没有采用独立性的散在型立法方式，其主要原因之一，是我国立法者不主张在附属刑法规范中规定法定刑。全国人大常委会曾主张：“在经济法、行政法中关于追究刑事责任问题，常委会在审议时，对可以适用《刑法》的，不再另行规定刑罚，对刑法中没有明确规定刑罚的，尽量规定比照《刑法》中最相近似的条款追究刑事责任。”〔6〕笔者认为， 我国的附属刑法立法完全没有必要拘泥于一种立法模式，究竟应采取何种立法模式，这是由附属刑法的立法内容及刑法体系的协调特点决定的。我国现行附属刑法立法如果不改变传统的刑法立法观念，仍机械地推行某一种立法模式，而不顾现实立法的客观要求，势必继续扩大现行附属刑法立法存在缺陷的范围，导致司法实践的更加混乱。因此，笔者认为，我国采用独立性的散在型立法方式，不仅适应了世界各国附属刑法立法的发展趋势，而且也是切实可行的，同时，也实为当务之急。当然，采用这种立法方式并不是随心所欲的，应当遵循下列原则：一是刑法总则的一般原理、原则对独立性的散在型附属刑法规范具有制约作用；二是独立性的散在型附属刑法规范应与刑法分则无冲突；三是独立性的散在型附属刑法规范之间应协调统一；四是独立性的散在型附属刑法规范的立法权，只能由全国人大及其常委会行使。
5.为了保持刑法的稳定性和严肃性，也为了避免颁布大量的单行刑法，对现行的附属刑法规范应采用相应的编纂型立法方式，使其按照一定的体系和原则集中化、系统化。为了完善我国现行的附属刑法，笔者建议，国家立法机关应着手对现行的附属刑法规范进行编纂。因为，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，非刑事法律，特别是经济法规中的附属刑法规范将被大量的制定出来，其涉及的领域也将越来越广，各种犯罪形态也将越来越复杂，其分布范围也将越来越分散，附属刑法规范因采用单一的立法模式所导致的缺陷也将越来越突出。这一客观事实，无论对人民群众了解法律，还是对司法机关执行法律，必将带来诸多不便。如果我国立法机关适时地对现行附属刑法规范进行编纂，即可克服上述弊端及矛盾。但在采用这种立法方式时，应注意以下几个问题：一是编纂的范围不应象荷兰的“框架立法”那样，仅包括经济法规中的附属刑法规范，而应对现行所有的附属刑法规范进行编纂。二是编纂的法律文件应根据附属刑法规范的内容，详细规定有关犯罪的罪名、罪状及法定刑。同时，还应注明该犯罪属于何种非刑事法律第几条款，以保持编纂的法律文件与非刑事法律关系的源流关系。三是编纂的法律文件不应是各种附属刑法规范的简单结合，而应该对现行的附属刑法规范进行照应、修改、补充、解释或者创制，以消除矛盾，增补空白，使之系统化、规范化、合理化。四是编纂立法权应当由全国人大常委会行使。
三 我国附属刑法立法模式的走向
勿庸置疑，因采取单一的依附性的散在型立法方式，我国的附属刑法规范在缺乏司法解释的情况下，存在着许多缺憾，导致了我国附属刑法在立法、司法及理论上的混乱现象。具体而言，我国附属刑法立法存在如下缺陷：
1.规定笼统、空泛。我国附属刑法规范对刑法典或单行刑法已有规定的犯罪行为和对其新创制的犯罪行为，通常采用“依法处罚”或“依法追究刑事责任”的概括式立法方式，这在有关法律对这类问题的规定不十分明确的情况下实难执行，这对有法可依来说无任何价值。同时，也给弹性司法准备了一只“大口袋”，造成定罪量刑的随意性，从而破坏了罪刑法定原则。
2.附属刑法规范与刑法分则在罪名上不协调。有些现行附属刑法规范，根据其内容，并不能归纳出罪名究竟是什么，如《矿产资源法》第39条规定：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿……造成矿产资源破坏的，比照《刑法》第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”此条是定破坏矿产资源罪呢？还是定其所比照处罚的故意毁坏公私财物罪呢？这在立法上很不明确。这种因罪名在立法上的不明确而引起的争议，不仅影响到司法实践中对罪名的统一认定，而且也破坏了附属刑法规范与刑法分则在罪名问题上的协调统一。
3.附属刑法规范与其所比照的刑法分则条文在罪状上不协调。这种不协调主要表现在下列几种情况：（1 ）附属刑法规范所创制的犯罪行为在刑法典或单行刑法中找不到相应的条款比照处罚。例如，严重污染破坏海洋环境行为，在《海洋环境保护法》中已确认为犯罪，其处罚采用概括式立法方式，可是，该罪在有关法律中并无类似的规定，也根本找不到可以比照处罚的条款。这种附属刑法规范与有关法律在处罚方法上的脱节，不仅使附属刑法规范形同虚设、而且也使司法机关很难实际执行。（2）不同性质间犯罪行为的比照与被比照而引起的不协调。 如上所举的《矿产资源法》第39 条将破坏矿产资源的犯罪比照刑法第156条故意毁坏公私财物罪处罚就是如此。因为，前者破坏的是社会主义经济秩序，后者侵犯的则是公私财物所有权。（3 ）不同罪过形式间犯罪行为的比照与被比照而引起的不协调。如我国刑法第187 条规定的玩忽职守罪，其罪过形式是过失。但在有些附属刑法规范中规定国家工作人员的某些故意犯罪比照玩忽职守罪论处，如《计量法》第29条规定的制造、修理、销售不合格计量器具罪比照《刑法》第187 条论处就是如此。这种不合理现象，破坏了刑法内部犯罪构成间的协调统一。
4.有些附属刑法规范拘泥于依附性的散在型中的比照式立法方式，纯粹地去借用刑法典或单行刑法某条款的法定刑，造成了立法上的牵强附合，使其刑罚的准确性和协调性受到影响。例如，《森林法》第34条第3款将盗伐林木据为己有，数额巨大的，比照刑法第152条规定的盗窃罪追究刑事责任就是如此。因为，前者破坏的是社会主义经济秩序，后者侵害的则是财产所有权。
根据最佳附属刑法立法模式的选择原则，从完善现行立法和今后附属刑法立法两个方面来考虑，笔者认为，我国附属刑法应采取下列多样式的立法模式：（1）依附性的散在型立法模式。 具体可包括下列方式：一是概括式；二是明示式；三是比照式。（2 ）独立性的散在型立法模式。（3）编纂型立法模式。 如果这些立法模式在现行和今后的附属刑法立法中得到确实的落实和贯彻，必将使我国的附属刑法立法达到高度的完善。
完善我国的附属刑法立法模式是一项宠大的系统工程，它包括附属刑法规范的立、改、废等方方面面。在现阶段不可能对附属刑法进行全面编纂的情况下，按照上述散在型立法模式的要求进行附属刑法立法是完全可行的。当务之急是对附属刑法规范中新创制的犯罪行为，在刑法典或单行刑法中找不到最近似的条款可以比照的情况下，采用独立性的散在型立法模式，以适应逐步建立起来的社会主义市场经济体制的迫切要求。
注释：
〔1〕参见宣炳昭等主编：《特别刑法罪刑论》， 中国政法大学出版社1993年版，第4页。
〔2〕参见赵秉志主编：《刑法新探索》，群众出版社1993年版， 第413页。
〔3〕参见拙文：《关于我国非刑事法律中类比立法的思考》， 载于《中南政法学院学报》1991年第2期，第64页。
〔4〕参见赵秉志等著：《中国刑法的运用与完善》， 法律出版社1989年版，第349页。
〔5〕参见陈兴良主编：《经济刑法学》（总论）， 中国社会科学出版社1990年版，第71页。
〔6〕参见《全国人民代表大会常务委员会公报》，1984年第2号，第94—95页。