商业贿赂犯罪法律适用问题探讨，本文主要内容关键词为：法律论文,商业贿赂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、商业贿赂中的财物流向与定罪量刑问题
商业贿赂犯罪是发生在商事领域中严重破坏交易秩序的权钱交易行为。在审判实践中，对行为人业已收受的其他单位或者个人财物的具体流向与定罪量刑的关系，长期以来存在争论，至今缺乏相应的司法解释予以明确规定。由于商业贿赂行为本身的复杂性和财物流向的多元特征，致使对这一问题的认识意见纷呈，直接影响到对其行为性质的认定和实际处刑。
从目前情况看，行为人对贿赂财物的处置通常有以下几种情形：一是将贿赂财物用于个人挥霍或者消费处分；二是将贿赂财物纳入部门小金库予以使用；三是将贿赂财物私下用于业务招待等公关性支付；四是将贿赂财物上交有关组织或者廉政账户；五是将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人。对于第一、二种情形的定性，司法实践中的认识较为统一，只要贿赂财物数额及相应情节达到标准，对于第一种情形通常会以个人犯罪论处。而对于第二种情形，虽不直接认定为个人犯罪，但当符合单位受贿犯罪构成的基本条件时，则以单位犯罪的两罚制方式依法追究。目前存在较大争议的主要是后三种情形，尤其是对于第三种情形即行为人将贿赂财物私下用于业务招待等公关性支付的行为，是否要一律将这类已经支付的财物数额从其个人受贿的总额中予以扣除，实践中争论不休，尚无定论。由于缺乏权威解释和统一的指导思想，致使司法实践中做法不一，比较通行的做法是“存疑做有利于被告人的解释”，多数采取了所谓扣除法。笔者认为，从总的指导思想和法律适用原则出发，惩治商业贿赂等职务犯罪行为，应当立足于从严的基本刑事政策立场，在依法从严的原则前提下，适当兼顾例外等特殊情况。因此，笔者在总体上反对目前比较流行的扣除法，认为商业贿赂案件（包括所有的贪污受贿职务犯罪案件）中的财物流向，原则上不应对其行为性质及其具体犯罪数额的认定产生影响。主要理由是：
其一，一律扣除的做法混淆了商业贿赂案件中个人行为与单位行为的界限。通常情况下，商业贿赂行为是私下发生的，这类案件的被告人在接收他人财物时是无人知晓的，其非法获得的财物也由个人进行支配，其个人职务行为与给予财物的单位或者个人之间的私下交易特征十分明显。行为人在收受他人贿赂财物之后，将财物用于所谓的“用于业务支出”的支付行为，同样不为人知。在这种情况下，如果我们将其私自支付的这部分“业务费用”从其个人犯罪的金额中予以扣除，就会给这些费用 （财物数额）的最终性质确定带来困惑。事实上，这也就混淆了犯罪认定中个人行为与单位行为的原则界限。如果我们有充分、确实的证据证明行为人 （主要是单位负责人）原本就是基于单位的整体利益而利用商事职权接收其他单位或者个人数额巨大的财物，并最终确实用于本单位或者部门的正当业务支出，那就应当依法认定为单位性质的商业受贿犯罪性质，依法追究该单位或者部门及其相关责任人的刑事责任。
其二，一律扣除的做法明显破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。司法裁决的意义在于提供行为评判的价值尺度，以便社会成员明了并据以选择自己的行为方向，因此，其裁决的标准应当是相对明晰和确定的。就个人实施的商业贿赂犯罪而言，只要行为人利用职务便利，为他人谋取商业利益或者提供机会，籍此索取或者非法收受他人财物并置于自己的控制之下，就构成了受贿犯罪的既遂状态。在个人控制财物（也就是非法占有财物）的基础上，行为人对这些财物所作出的各种流向的处分，均不应当对犯罪既遂的成立发生影响，更不能改变其行为属于受贿的性质。笔者认为，这样一种认定犯罪和犯罪形态的裁判标准，是于法有据、符合法理通说，并且是较为确定的。如果我们以行为人在事后对贿赂财物的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的形态（包括数额认定标准），不仅显然对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，还将导致破坏犯罪认定标准统一性、稳定性的局面。
其三，一律扣除的做法将导致司法实践中对此类犯罪案件整体性质的认定困难。实践中，不仅经常遇到商业贿赂案件的被告人以收受财物部分用于业务招待作为辩护理由，要求扣减犯罪数额的情况，更有一些被告人及其辩护人对行为人的整体行为作无罪辩护，辩称计划将所有收受的贿赂财物用于公用。笔者认为，从证据学的角度来看，既然行为人已经被证实将部分（甚至绝大部分）所得的财物用于业务支出，在被告人职务尚存、业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于公用，而一定就是非法据为己有的结论呢？由此可见，如果我们在审判实践中普遍使用扣除法，必然导致在整个犯罪案件性质认定上的证据不足，这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。这涉及到如何通过有效的司法裁判活动去严密法网的问题，也涉及如何真正严肃司法的问题，因此，需要引起我们足够的重视。
其四，一律扣除的做法必将产生司法裁判价值导向上的严重偏差。笔者认为，公正、合理的司法裁判会在很大程度上对整个社会道德观念和行为价值取向起到引领、指引的作用，这是依法审判活动的正向功能。而扣除法则显然改变了这样一种正确的价值导向和功能作用。因为对于在商业领域中掌握有一定职权的国家工作人员或者公司、企业人员及其他单位的工作人员而言，国家和社会公众对其最基本的“底线”要求就是不进行权钱交易、不以权谋私。我国反腐败法律、法规及其相应的教育、惩戒和司法活动的防线，就应当设置在防止这些人员利用职务便利接受他人贿赂财物、破坏职务活动的廉洁性、损害社会利益。这样有利于廉洁自律精神的养成，有利于维护公平交易和防止不正当竞争。而司法上通行的所谓扣除法，事实上是在促成并不断强化着所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜在的危害将是十分严重的。笔者甚至认为，扣除法还有可能在一定程度上（至少在客观上）起到鼓励商业贿赂的负面作用，使人们的关注点不是放在应当拒绝非法收受贿赂财物方面，而是更多地研究如何“合理使用”上，其现实危害是不可低估的。
因此，笔者主张，商业贿赂犯罪中的财物流向通常不能对其行为的性质、形态及其数额计算发生实质性影响，只有当行为人有足够的证据证明其确实用于正当业务活动等合理支出时，才能作为酌定量刑情节予以适当考虑。在上述原则基础上，根据案件具体情况，在审判实践中，再进一步研究几种比较特殊的例外情形。其一，行为人将贿赂财物上交有关组织或者廉政账户的，就是前述第四种情形。其二，行为人将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人的，就是前述第五种情形。笔者认为，在这两种情形下，只要行为人能够及时主动地将受收的财物及时上交或者予以退还，可以将其上交或者退还的财物数额予以相应扣除。之所以如此，是因为行为人上述及时、主动的行为，表明了其在接受他人财物时并无受贿故意或者故意尚不确定。至少由于行为人实施了及时、主动上交、退还财物的行为，我们已无确实、充分的证据证明其犯罪故意的存在，因此，予以扣除是一种比较合理也是符合法律的做法。但是，如果行为人是在收受他人财物后的相当一段时间（参照国家工作人员礼品上交登记的有关规定，可以统一设定为1-3个月）后才实施上述行为，或者属于索取贿赂财物，或者非法收受贿赂财物并利用职务便利为请托人谋取非法商业利益的，则不应予以扣除。
二、商业贿赂犯罪的侦查管辖与证据效力问题
商业贿赂犯罪是侧重于贿赂行为发生的领域及其危害公平交易秩序性质所做的一种分类，理论上可以相对于公务贿赂和一般行业贿赂而言，但它本身并不是一种典型的法定类别。我国现行刑法以行为客体与主体的结合为基点，分设不同类型的贿赂犯罪，因此，同样是发生在市场交易领域并直接破坏竞争规则的严重贿赂行为，由于犯罪主体等因素的不同，就有可能出现危害利益单一性与多元性的差异。比如涉及国家工作人员基于职务的商业贿赂行为，就必然同时危及公务活动的廉洁性，损害国家公职不可收买的应有属性。因此，就目前我国贿赂犯罪的罪名设置及侦查体系而言，被告人实施犯罪时所借助的的身份职责确定，不仅决定着其行为的涉嫌罪名及最终性质认定，而且必然从一开始就决定着不同的立案侦查部门——公安机关或者检察机关。由此，就要求首先对商业贿赂的犯罪主体进行定性，是国家工作人员的犯罪，就由检察机关进行侦查；属于公司、企业或者其他单位国家工作人员的犯罪，就由公安机关进行侦查。但是，由于在司法实践中，国家工作人员的身份确定具有一定的复杂性，因此，就难免在立案之初出现判断准确性方面的问题，而我国的侦查程序又有一定的期限限制，因此，就会出现在尚未明晰主体身份的情况下，有关侦查部门对商业贿赂犯罪嫌疑人先行侦查讯问并获取口供及其他相应证据，但事后却发现该案应当由另外一个侦查机关管辖的问题。
笔者认为，在上述情形下，公安机关应当将其获取的各类证据材料移交检察机关。公安机关作为专门的刑事侦查机关，它所侦查获得的一切证据都应当移交检察机关，为检察机关提起公诉做基础性准备。当然，考虑到商业贿赂涉及职务犯罪主体的复杂因素，法律规定这类案件在国家工作人员利用其职务便利实施时，应当由检察机关自行侦查。但笔者认为，这种侦查分工是一种侦查职能的内部分工，并不影响它们作为国家设立的犯罪侦查部门的整体性质。同时，从司法活动的效率原则而言，在公安机关业已先行立案侦查的情况下，再由检察机关去重新启动侦查程序，这不仅对犯罪嫌疑人而言是一种不公正待遇，而且也造成了国家司法资源的浪费。因此，检察机关在对公安机关业已获取的证据进行合法性审查后，可以作为指控犯罪的依据。当然，如果审查中发现公安机关是通过刑讯逼供等非法方式获得的证据，或者犯罪嫌疑人自己否定相关证据材料的真实性与合法性，经查核又是属实的，那就应当作为非法证据予以排除，不能作为提起公诉的有效证据。在审判实践中，有一种观点认为，国家工作人员商业贿赂犯罪的法定侦查主体是检察机关，那么，就应当认定公安机关侦查取得的证据均属非法，即便查证属实，也不能作为定案的依据，人民法院可以以取证非法为由，判决指控罪名不能成立。笔者认为，这种观点表面上看是坚持了证据的合法性，显示了严格依法办事，但细加分析会发现，其观点其实并不科学。
指控犯罪的证据为非法，当然能导致法院作出无罪判决，但问题在于，由上述侦查主体的分工差异所取得的证据，是否必然属于应当予以排除的非法证据？事实上，非法证据主要是指通过非法的手段所取得的证据，采用非法方式取得的证据并非必然不真实，但由于取证手段的非法性，可能导致侵犯犯罪嫌疑人的人权，有的甚至严重违背“不得强迫自证其罪”的刑事诉讼底线正义规则。所以，从人权保护和限制国家追诉权滥用的角度出发，应当坚决排除通过非法手段所取得的证据的有效性。这是以程序否定实体，是刑事领域里人权保障观念的体现。但是，仅仅因为侦查主体分工上的差异就将其取得的证据视为非法而一概予以排除，笔者认为并不合适。首先，我国刑事诉讼法第三条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律有特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”据此，公安机关和检察机关都有刑事侦查权，只是它们之间存在侦查权限上的分工，但是这样的分工是为更好地开展侦查工作，而不是侦查工作的阻碍。其次，刑事诉讼法第八十四条规定：“公安机关、检察机关或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”这里虽然只解决了在决定立案阶段的管辖问题，但它为我们解决在侦查阶段发现管辖不当问题提供了思路，即：发现不属于自己管辖或者管辖不当的，应当移送主管机关，这样就体现了公安机关和检察机关在侦查工作上的分工与配合。那么，这里移送的有关证据材料就是非法的吗？当然不是。如果这些证据不是采取刑讯逼供等非法方式所获取，那检察机关就可以通过审查的方式，使其成为检察机关自己侦查的证据材料的一部分，从而避免引起证据合法性的争议。之所以会产生这样的问题，原因不外乎以下两种：一是公安机关与检察机关在商业贿赂职务犯罪案件上的侦查分工。笔者认为，在商业贿赂犯罪领域根据犯罪者身份的不同分别由不同的机关负责侦查，确实存在一定的弊端，它不仅会导致因侦查主体不当是否影响证据合法性的争论，而且在实际工作中，国家工作人员往往与非国家工作人员的犯罪错综复杂地交织在一起，实行严格区分、分别侦查。势必影响侦查效率。同时，公安机关相对而言具有较强的侦查能力和技术手段支撑，而检察机关的力量则相对薄弱，但他们共同面对反侦查能力较强的商业贿赂犯罪嫌疑人，有时形成力量对比上的悬殊和差异。这就要求进一步增强侦查机关的取证能力，在人、财、物等方面配置更强的资源优势，甚至在侦查权力方面也应作适当的扩大。因此，急需在调整立法的前提下，实现侦查机制上的“一体化”模式。二是公安机关和检察机关之间的关系尚未理顺。检警一体化、由检察官指挥侦查工作是近年来诉讼法学者提出的主张，认为在我国现有的“两院一府”体制下，检察机关应当是“法官之前的法官”，应当由检察机关对公安机关的侦查行为进行法律监督，由检察官来主导侦查活动。如果按照这样一种功能划分，那么，检察机关与公安机关在案件侦查权上的分工就应当由案件范围上的分工转变为侦查程度上的分工：由公安机关进行专门性调查，查获犯罪；由检察机关为证明犯罪而实施调查取证，即保全证据。检察官主导侦查活动，主要是指在保全证据中起指挥作用，在刑事警察的协助下完成。笔者认为，一旦这样一种相对合理的检警关系得以确立，那么，检察机关就可以主导案件（包括商业贿赂犯罪案件）的侦查活动，对公安机关的侦查活动进行有效的动态监督，就能够保证取证的合法性，比较充分地保障犯罪嫌疑人的各项合法权益。这样，在整个审判程序中，就由检察机关对证据的合法性负责，在庭审时，检察机关作为一方当事人所提供给法庭的证据，在辩方不能提出相反证据反驳证据合法性和真实性的情况下，就可以据此认定犯罪嫌疑人的犯罪事实。而且，笔者认为，在这种情况下，辩方也不能单纯以取证主体不当来否定证据的合法性和真实性，因为侦查案件范围的分工是追诉机关内部的分正，只要取证手段是合法的，所取得的证据是真实的，那么，作为有侦查权的公安机关所获得的证据就应当可以经过审查而作为起诉的证据来使用。第三，如果认为法院可以因商业贿赂犯罪主体不同而以原来侦查管辖的机关不当为由去否定相关证据的合法、有效，并认定指控罪名不能成立，那么，同样的问题就会出现在法院的一、二审之间。
综上所述，在商业贿赂犯罪的证据认定方面，我们不能单纯因侦查主体的不同而一律否定其证据的合法性和真实性，追诉机关侦查主体的内部分工，总体上并不影响证据的合法和有效。简单予以排除，而要求相关侦查机关重新实施侦查取证，不仅是司法资源的一种浪费，不符合司法经济和效率原则，而且对商业贿赂的犯罪嫌疑人而言，也是一种不必要的负担，甚至可能毫无实质意义地延长追诉犯罪的时间，有损司法活动中的人权保障原则。