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中图分类号：D911.8 文献标志码：A 文章编号：1006-639X(2012)03-0035-06
《香港基本法》第158条专门对基本法的解释问题做了规定，从中可见基本法的释法主体有两个，即全国人大常委会和香港法院，其中香港法院又包括从区法庭到终审法院等众多法院。《香港基本法》所涉及的基本法解释体制是一大创新，不同于美国的普通法院模式，不同于德国的宪法法院模式，也不同于法国的宪法委员会模式。香港法院因拥有解释基本法的权力而在实际上能够对政府行为行使“违宪审查权”①，有时使“行政主导”变为“司法主导”。从防止行政权为非、保护人权的角度，司法机关对政府行为的审查是必要的，但因香港司法机关在“违宪审查”事务上经验不足，以致对政府管治造成一些消极影响。为促进行政长官依法施政，从协调行政长官与司法的关系角度而言，需要提高行政长官对释法的参与度，发挥行政长官在释法中的作用。
一、香港法院释法与行政长官施政
回归以来，香港法院的释法活动较多，香港法院对《香港基本法》做出解释的案例达到约270个，其中最有影响的是1998年的“吴嘉玲案”，正是通过“吴嘉玲案”，香港终审法院为特别行政区法院争得了“违宪审查权”。在“吴嘉玲案”中，入境事务处依据《入境条例》，判定滞留香港的港人在内地所生子女属于非法入境。案件当事人对《入境条例》表示质疑，认为违背了《香港基本法》的有关规定。终审法院通过该案申明，法院有权审查行政部门的行为是否符合《香港基本法》，如果裁定政府行为不符合《香港基本法》，法院可判决该行为无效。基于这样的权能，终审法院裁定《入境条例》违反《香港基本法》的相关内容无效而予以废除，并裁定撤销入境事务处处长所作的相关决定。该案涉及基本法中两个相互关联的条款，即第22条第4款和第24条第2款。本案中最大的争议是：终审法院在审理这个案件时，要不要提请全国人大常委会释法。终审法院认为，要提请全国人大常委会释法，必须满足两个条件：“类别条件”①，即这些条款应属于“自治范围”之外条款；“有需要条件”②，即在终审法院认为有需要的情况下才提请全国人大常委会释法。终审法院在判决中指出的：我等认为在审理案件时，唯独终审法院才可决定某条款是否已符合上述两项条件；也只有终审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否已符合“类别条件”，即是否属于“自治范围”之外条款。②根据特区政府初步统计，按照终审法院的裁决，享有居留权的内地人士达167.5万人，其中第一代合资格子女的数目为69.2万人，而第二代合资格子女人数有98.3万人，这么多内地人口要涌入香港，给香港社会、经济造成严重冲击是香港无法承受的。
香港法院凭借释法权而获得的“违宪审查权”给行政长官施政带来一些消极影响。基于宪法解释与违宪审查的密切关系，香港法院因具有解释基本法的权力而获得“违宪审查权”。香港回归以来，香港法院对《香港基本法》做出司法解释的案例很多，其中不乏对行政和立法行为进行“违宪审查”的案例。虽然在回归以前，香港已经形成了由司法机关即法院负责司法审查的制度，即当时法院可依据《英皇制诰》和《皇室训令》等英国颁布的宪制性法律文件来审查立法行为和行政行为，但英国枢密院司法委员会对于香港法院的这种司法积极主义在肯定法院采取的宽松的、目的论的释宪方法的同时，也指出其不应僵化地借鉴美加法院、欧洲人权法院判例，应当把握问题本质而灵活处理，要确保关于《人权法案》的诉讼不会出现失控的情况。香港回归之后，根据《香港基本法》第81条的规定③，这种司法审查制度被保留下来，从而造成“在1997年回归后，香港法院的违宪审查权有增无减，其适用的范围从违反《公约》的人权标准的情况扩展到违反《基本法》内的任何其他条款的情况”[1]。从防止公权为非、保障港人消极权利和自由的角度而言，香港司法机关对行政行为的“违宪审查”是十分必要的。但违宪审查自美国立宪以来一直就被认为有司法暴政的倾向。杰斐逊曾指出：“法院却给法官以决定哪些法律合宪以及违宪的权利，他们不但能够审查司法行为，而且将触角伸入了立法以及行政的领域。这必将导致司法的暴政。”④司法审查是针对行政机关和立法机关可能出现的暴政，但司法机关同样也可能出现滥用权力由谁来限制？杰斐逊曾对此忧心忡忡地指出：“我担心的是联邦司法。那个机构有如地心引力一样不声不响地运作，神不知鬼不觉地挺进，一步一步地占领地盘，坚守地盘。现在，它正阴险地把一切政府吞入它的血盆大口之中。”⑤
回归以来，香港法院释法对行政长官施政带来较大的挑战和冲击⑥，行政和司法关系呈现前所未有的紧张，究其原因，应包括以下三点：其一，司法机关未必刻意挑战行政机关的权威，因司法机关对《香港基本法》的理解与行政机关不同，从而不可避免地导致两者的摩擦。回归后，行政机关领导人和司法机关领导人在价值观、法律观和政治取向等各方面出现了分歧。行政机关领导人着重内地与特别行政区关系的和谐，自觉在其职权范围内忠实贯彻中央政府对香港的政策和侧重法律应用所产生的社会效果。司法机关的领导人则强调香港相对中央政府的高度自治、人权的保障和普通法的法治原则。[2]其二，香港的法官缺乏“违宪审查”的经验，还不能胜任此项工作的高度要求。回归前香港虽然设有最高法院，但最高法院没有终审权，当事人对最高法院判决不服的案件最后要拿到伦敦的枢密院裁决。香港法院不需要处理涉及宪制或宪法的问题，香港的法官并没有处理涉及宪法案件的要求和经验。在英国普通法体制里，没有违宪审查的程序和操作，法官的角色和功能是纯专业性的，近乎机械的，按法律和事实判案，并无其他考虑，也不受其他因素影响，特别是其个人的价值取向或对某人某事的看法，法官只是法律的工具。在这样的体制中，法官并不需要平衡社会上的个人权利义务与社会利益之间的冲突，不用对法律中的不同价值冲突作出取舍。这些问题都在立法的程序中由人民的政治代表予以考虑，由立法机关作出这些政治决定。[3]312其三，一些参与审判的法官、特别是来自其他普通地区的法官不了解香港社会情况，他们只顾向法律负责，所作判决往往只考虑维护具体案件中当事人个体的权利，不考虑所作判决将产生的对整个社会的效果，从而给政府施政带来很多负面的影响。正如有学者指出的：“由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路，忽视法律政策的效果，因此，许多判决虽然看似维护了法条，但是却留给政府和社会一系列棘手的社会问题。”[4]
二、全国人大常委会释法与行政长官施政
为消除香港法院释法所造成的棘手问题，行政长官不得不请出全国人大常委会释法这个“杀手锏”。例如，1999年就“吴嘉玲案”涉及条款的解释，及时消除香港终审法院的判决给香港带来的冲击。全国人大常委会释法是香港行政长官施政的外部支撑，但全国人大常委会释法不宜主动进行，也不宜经常进行，这导致行政长官在面对香港法院的司法积极主义，其施政要得到全国人大常委会释法支持的需要往往难以满足。
全国人大常委会释法属于司法行为，具有被动性。从国家的宪政体制而言，全国人大常委会拥有释法的权力，这一点即使受普通法影响的香港法律界人士也应是理解的，关键是全国人大常委会释法的程序没有一套既定的规则。全国人大常委会释法应坚持什么样的程序，是主动释法，是被动释法，还是既可主动，又可被动？这与全国人大常委会释法行为的性质是密切相关的，如何看待全国人大常委会释法行为的性质，这不仅关系全国人大常委会释法能否被港人所接受，还关系全国人大常委会释法的程序设计。“法律解释是对法律规范的含义、用语所作的说明，乃法律适用中不可缺少的重要环节”[5]。法律解释本质上是司法行为，“解释法律显而易见是司法部门的职责”⑦。司法是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。这是对司法的狭义解释，广义上的司法还包括解释法律(包含解释宪法)。全国人大常委会解释法律称为立法解释，立法解释的历史溯源可追溯到法国。从理论上讲，人民代表大会制度是卢梭的人民主权理论的充分演示。人民代表大会体现的是议会至上或立法至上原则，人民代表代表人民立法，法律必须是众意的体现。因而，人民的意志必须也只能由人民或人民的代表来决定和修正(如制订新的法律或修改现行法律)。推而广之，代表人民意志的法律只能由人民代表机关或曰议会解释。这应该是立法解释的直接理论解释。[6]全国人大常委会的立法解释的性质究竟是立法行为，还是司法行为？有学者指出，“全国人大常委会是否可以主动解释？我们认为可以主动解释，原因在于立法性的权力运作可以发动于内部”[7]，这也很符合我国学界认为全国人大常委会的释法就是立法的通论。对于认为全国人大常委会是立法机关，故此全国人大常委会的立法解释就是立法行为的观点，我们有不同的看法。我们认为全国人大常委会解释法律的行为既可能是立法行为，也可能是司法行为⑧，但我们对全国人大常委会对基本法的解释应理解为司法行为⑨，理由有：其一，全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，行使部分最高国家权力，立法权和宪法监督权是其中重要内容。很多学者把全国人大及其常委会表述为国家立法机关，这其实是不准确的。立法机关一般是在三权分立体制下相对行政机关、司法机关而言的国家机关，全国人大及其常委会拥有立法权，并不能说它们是立法机关，立法权只是它们拥有的最高国家权力的一部分。“全国人大常委会除了作为国家最高权力机关的常设机关外，它还是国家的最高护宪机关，如同美国的最高法院、欧洲国家的宪法法院或宪法委员会。”[8]全国人大常委会解释法律(包括解释宪法)的权力不是它作为立法机关的权力，而是作为权力机关的权力、进一步说是它作为护宪机关权力的一部分。解释法律，一般认为属于司法行为，无论是在普通法系，还是在大陆法系。因此，全国人大常委会履行护宪职责解释基本法的行为应是司法行为。其二，全国人大常委会对法律的解释称为立法解释，这是在中国大陆相对最高法院、最高检察院对法律的具体应用解释(司法解释和检察解释)而言。即使在中国大陆范围内，全国人大常委会对法律的解释也不能完全视为立法行为，毕竟是就法律适用问题对法律条文的说明，目的是为了司法适用，本质还是司法行为，不能因为全国人大常委会被认为是立法机关，就得出立法解释是立法行为的结论。行为的性质由行为本身的属性决定，不能根据作出该行为的国家机关的性质来判断，况且中国的国家机关不能用西方国家机关的划分标准来划分为立法、行政和司法等机关。全国人大常委会对法律的解释不同于最高法院、最高检察院的法律具体应用解释，主要在于因全国人大常委会的宪制地位高于最高法院、最高检察院等机关，其对法律的解释在效力位阶上高于具体应用解释。两者的主要区别不在于究竟属于立法行为还是司法行为，其实最高法院和最高检察院的司法解释和检察解释也不完全是司法行为，多少也有立法的成分。其三，全国人大常委会对基本法的解释称为立法解释，被认为是立法行为，引起港人的恐慌和反对。全国人大常委会的释法之所以在香港引起如此大的反弹，很重要的原因是港人受普通法理念的影响认为全国人大常委会是立法机关无权解释基本法，如果我们强调全国人大常委会对基本法解释行为是立法行为，港人更不能接受，因为这显然不符合《香港基本法》的规定——该法第159条规定，本法的修改权属于全国人民代表大会，因为只有全国人大才可以修改基本法。强调全国人大常委会释法行为本质上属于司法行为，有利于港人自觉接受全国人大常委会的释法。
全国人大常委会释法在客观上符合香港政府的意志和要求，但与终审法院及很多法律界人士的理解相悖，令很多普通法的法律工作者担忧香港法制的完整性受到削弱，这几次释法都给香港社会带去冲击，引起很大的反弹。香港特别行政区政府律政司司长黄仁龙2007年4月4日表示，考虑到全国人大常委会释法可能会造成的影响，特别行政区政府不会轻易向全国人大常委会寻求释法，如果真的有这样的情况出现，他会竭尽所能，减低释法对法治的影响。[7]从他的这一番话可见，全国人大常委会释法是越少越好。
三、香港行政长官与基本法解释
“宪法解释毫无科学性可信，就是应用政治学而已”[10]。就香港情况而言，对《香港基本法》解释更涉及社会整体价值观和公私利益的平衡，是一种非常政治性的行为。《香港基本法》生效后，香港的司法体制发生了根本的变化，法官被推到一个他们从未扮演过的角色上去。[3]76基于香港法官难以胜任释法的重任、全国人大常委会又不能经常释法等因素，必须通过修改、完善基本法158条来增强行政长官对释法等司法活动的影响力，以协调香港行政权与司法权的关系，促进行政长官依法施政。
《香港基本法》目前的解释机制虽然是多方意见的结果，并经过实践有新的创新，但仍然存在一些瑕疵，具体体现为：其一，授予了香港法院对非“自治范围内条款”的解释权，但基本法没有明确“自治范围内条款”与非“自治范围内条款”的认定标准、认定权限归属以及认定权限冲突的解决机制。[11]315“自治范围”、“中央人民政府管理的事务”和“中央和香港特别行政区关系”的内涵模糊，没有权威界定。其中，《香港基本法》对香港的高度自治作出了两类划分：一类是基于事权的范畴所作划分，另外一类是基于治权的属性进行划分。两者不完全吻合，由此导致理解的困难。[10]其二，没有明确规定在香港终审法院以下的其他法院作出终局判决的情形下，应如何由终审法院提请全国人大常委会解释的程序[11]315。根据《香港基本法》第158条，如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，由香港特别行政区终审法院在对该案件作出不可上诉的终局判决前请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释，但终审法院不提请全国人大常委会解释怎么办？在香港释法实践中曾遇到这样的问题，以后很可能仍然遇到这样的问题。其三，全国人大常委会这三次释法都是行政长官主动提出，可以说是行政长官启动全国人大常委会的释法程序，行政长官通过提请释法创造了行政长官可以作为释法启动者的规则。但行政长官提出释法请求被质疑，有学者认为行政长官提请释法的依据是《香港基本法》第48条第2项：行政长官“负责执行本法”，这多少有些牵强。在有成文法的前提下，行政长官的权力应是基本法所明确规定的，从行政长官“负责执行本法”的规定，并不能推导出行政长官有权提请有关方面释法。其四，从全国人大常委会三次释法实践来看，全国人大常委会对基本法的解释可分两大类：涉诉的基本法解释与非涉诉的基本法解释，《香港基本法》第158条只对涉诉案件的全国人大常委会释法程序有所规定(这个程序也没有得到落实)，没有对非涉诉的基本法解释的程序作出规定。
香港本土的权力配置体系缺乏自我实施、自我修补的能力是释法存在中央和香港地方双轨制的一大原因[10]。鉴于全国人大常委会释法受到众多局限，为增强香港本土的权力配置体系中自我实施、自我修补的能力，针对香港法院的司法积极主义，就需要通过修改、完善《香港基本法》第158条来增强行政长官对释法的参与度和影响力，具体举措包括：其一，明确由全国人大常委会确定“自治范围内条款”与非“自治范围内条款”的认定标准、认定权限归属以及认定权限冲突的解决机制，并界定“自治范围”、“中央人民政府管理的事务”和“中央和香港特别行政区关系”的内涵。因为这些问题更多是政治问题，不仅仅是法律问题，香港法院很难判断。其二，明确行政长官经国务院提请全国人大常委会释法的权力，在具体释法活动中，对涉诉的案件，应保持被动解释，针对法院不提起，行政长官可以经国务院提请解释；对非涉诉案件，包括那些不属于法院管辖的事项的处理，如大陆法下的“国家行为”或“政府行为”和美国普通法下的“政治问题”或“宪法问题”也尽量由行政长官提出经国务院等机关提请全国人大常委会解释为妥。全国人大常委会当然可以主动释法，但应尽量不主动解释。这除了出于全国人大常委会释法行为视为作为司法行为这个考虑外，还有以下因素必须顾及：一方面，由特别行政区自己提出释法建议，而不是由全国人大常委会主动释法，有利于保障特别行政区的高度自治权，维护特别行政区居民对实行“一国两制”的信心，消除他们的某些忧虑和担心；另一方面，全国人大常委会释法主要是因应香港特别行政区现实情况的需要，而特别行政区最了解自身的情况，自己最清楚有无解释基本法的必要，故由行政长官代表特别行政区来向国务院提出释法建议最为合适。[12]其三，可借鉴俄罗斯宪法第85条第2款⑩，提高行政长官在释法上的参与度。香港法院在具体司法活动中认为政府政策和行政命令、立法会立法违反《香港基本法》，应向行政长官提出中止以上立法的效力，行政长官中止有关政府立法或议会立法针对具体案件上的效力，对自治范围内事项提请终审法院解释，对中央人民政府管理的事务和中央和香港特别行政区关系的条款提请(经国务院)全国人大常委会解释。行政长官认为香港终审法院的解释不符合基本法，仍可提请(经国务院)全国人大常委会解释，并以全国人大常委会解释为准。这样的制度设计就限制香港的司法积极干预主义，保持司法谦抑，有利于行政长官依法施政。此外，如果涉及中央人民政府管辖事务、中央与地方关系等的争议，行政长官提交全国人大常委会解释，实质是取消香港法院对中央人民政府管理事务、中央与地方关系的条款解释的权力。这能有效避免香港特别行政区法院出现对中央利益不利但事后无法纠正的有效判决。因为“在1997年后香港特别行政区终审法院有终审权，它的判决即最终判决，不能再上诉到北京，如果涉及国防外交及中央直接管辖的事务的案件，香港特别行政区法院又审判得不正确，这种错判的案件将无法得到纠正”(11)。
香港回归以来，行政长官的施政遇到种种困难，行政主导在一定程度上停留于制度层面，难以得到落实，造成这种现象的重要因素是来自香港法院的制约。香港法院对行政长官领导的特区政府的制约，在防止行政权为非的同时，也给香港社会的管治造成一些消极影响。为消除香港法院因释法所带来的严峻挑战，行政长官不得不请全国人大常委会就具体案件所涉及基本法中的具体条款进行解释，全国人大常委会的释法给行政长官施政以有利支撑，但也引起香港社会的强烈反弹。实践证明，对于香港本土的行政与司法关系的处理，尽量不请第三者介入是妥当之举。针对香港本土的权力配置体系自我实施、自我修补的能力不足，可借鉴俄罗斯的有关做法，赋予行政长官作为特别行政区首长应有的权力，即当香港法院在具体司法活动中认为政府政策和行政命令、立法会立法违反《香港基本法》，应向行政长官提出中止以上立法的效力，行政长官中止有关政府政策、行政命令或议会立法针对具体案件上的效力后，对自治范围内事项提请终审法院解释，对中央人民政府管理的事务和中央和香港特别行政区关系的条款提请(经国务院)全国人大常委会解释。行政长官认为香港终审法院的解释不符合基本法，仍可提请(经国务院)全国人大常委会解释，并以全国人大常委会解释为准。有学者认为，香港属于普通法地区，不同于俄罗斯，行政长官介入司法会违背司法独立原则。(12)笔者认为行政长官参与释法程序是正当的，也不会违背司法独立原则，理由如下：其一，香港的政体是议会制与总统制的混合，近似于法国、俄罗斯的超级总统制，行政长官不仅是特别行政区行政机关负责人，还是特别行政区的首长，可以以宪政秩序维护者的身份对行政机关、立法机关和司法机关的关系进行调处。其二，根据香港释法的实践，全国人大常委会的四次释法中有三次都是由行政长官启动的，行政长官参与司法早已成为现实。虽然行政长官参与释法的做法遭到一些批评，但不能否认这是香港实现良好管治的必需。针对一些人对行政长官启动释法程序的质疑，我们需要为其提供合法的依据。其三，行政长官仅参与释法的程序，不拥有对香港本地政府政策、命令和立法是否合乎基本法的判断权，此项权力仍然归属于香港终审法院和全国人大常委会，故不会对香港的司法独立构成实质性影响。
收稿日期：2012－03－20
注释：
①“违宪审查权”是指特别行政区法院在司法审查中所行使的审查立法机关的立法行为或行政机关的行政行为是否违反《香港基本法》的权力。因这里的“宪”指的是《香港基本法》，而《香港基本法》不是宪法而是宪法性法律，故有学者认为特别行政区法院的“违宪审查权”是无稽之谈。林来梵教授认为，基于中文的“违宪审查权”一术语应用于《香港基本法》理论时可能引起歧义，可以通过演绎“宪法诉讼”这一概念把有关基本法的司法争诉以及特别行政区法院的违宪审查活动概称为“基本法诉讼”。参见林来梵：《从规范宪法到宪法规范——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年版，第393－394页。
②“香港特别行政区终审法院终院民事上诉1998年第14号”(FACV14/1998)，http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp，2010年9月10日登陆。
③《香港基本法》第81条规定：香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。
④Thomas Jefferson,The Writings of Thomas Jefferson,vol.11,washingtogn,D.C.,1903-04,P.51.转引自佟德志：“宪法民主与美国政治文明的二元化”，载应奇等主编：《宪政与民主》，江苏人民出版社，2007年版，第108页。
⑤Thomas Jefferson,Writings,New York:Literary Classics of the U.S.,1984,p.189.转引自佟德志：“宪法民主与美国政治文朗的二元化”，载应奇等主编：《宪政与民主》，江苏人民出版社，2007年版，第109页。
⑥除了前述的“吴嘉玲案”，还有“庄丰源案”等都给行政长官施政带来挑战和冲击。在“庄丰源”案中，香港高等法院和香港终审法院在2001年相继裁定庄丰源胜诉，不论其父母是否已在港定居，在香港出生的中国籍子女都享有居港权，此案例为内地孕妇在香港生子打开了大门，从而造成香港医疗资源的紧张和永久性居民的非正常增长。
⑦约翰·马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中的判词。
⑧实践中极难判断是立法行为，还是司法行为。解释法律与立法是两个概念，两种行为，但内在联系是密切，正如本杰明豪德利主教所说：“无论是谁，只要他拥有绝对的权力去解释任何成文或不成文的法律，那么他才差不多等于真正的立法者，而不是那些最初写下或说出法律的人。”见(美)斯基·威廷顿：《司法之上的政治基础》，北京大学出版社，2010年版，扉页。
⑨有人对此可能会提出把全国人大常委会解释基本法的权力视为司法权与香港特别行政区享有独立司法权相违背。其实，全国人大常委会作为护宪机关，解释宪法性法律是其天然的权力，即使在实行司法独立的西方国家，其宪法法院也拥有这样的权力，不能因此说这就违背司法独立。香港特别行政区的司法权是来自中央政府的授权，中央政府只是授予其包括终审权在内的一部分司法权，香港特别行政区享有独立司法权也就是指享有终审权在内的审判权，对于解释基本法这样的司法权，中央政府没有完全授予，还是做了保留。
⑩俄罗斯宪法第85条第2款内容是，在俄罗斯联邦各主体执行权力机关的文件违背俄罗斯联邦宪法和联邦法律、俄罗斯联邦的国际义务或者侵犯人和公民的权利与自由的情况下，俄罗斯联邦总统有权中止这些文件的效力，直到相应的法院解决这些问题为止。
(11)香港文汇报编印：《香港特别行政区基本法(草案)征求意见稿参考资料》，1988年6月，第26页。转引自朱国斌：“香港基本法第158条与立法解释”，http://www.calaw.cn/Pages_Front/Aricle/ArticleDetail.aspx? articleId=5686，2010年7月30日登陆。
(12)笔者于2011年10月21日在西安与香港基本法委员会委员、香港大学法学院教授陈弘毅先生的座谈记录。
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