《刑法修正案（九）》的犯罪控制策略视野评判，本文主要内容关键词为：修正案论文,刑法论文,视野论文,策略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、现代刑法的犯罪控制策略 (一)犯罪控制策略考量的重要意义 刑法，作为应对犯罪，维护社会秩序的重要人类创造物，其自始就具有鲜明的目的性和功能指向。然而，随着刑法学知识体系的日臻完善，人们对其目的或者功能指向的思考越来越被其知识体系内部的逻辑性思考所替代。一般情况下，由于刑法教义学知识、刑法立法和司法的形式化适用可以充分实现刑法功能性指向的各项要求，所以无需动辄诉诸刑法的目的性考量。然而，在以上三个方面也的确存在着刑法目的性考量缺失所导致的各种问题。表现在刑事教义学知识体系构建方面，由于存在服务于定罪的目的指向不明确，不影响定罪的所谓“随机客体”被包含进了作为犯罪成立必备要件的犯罪客体范畴当中；由于对“累犯制度”的“行为人刑法”制度本质缺乏正确的认识，所以存在运用“行为刑法”①之“罪刑法定原则”和“禁止重复评价原则”对其加以攻讦的谬误。表现在刑事司法方面，由于目的性考量的缺席，定罪过程的过分形式化色彩严重；②进而也导致了定罪实践当中的不当利益考量现象。③ 近来，刑法立法上目的性考量上的不当把握或者目的性考量缺失所导致的问题也逐渐显现了出来。举例而言，《刑法修正案(九)》之前的刑法条文第360条第2款规定了嫖宿幼女罪。这一条款显然关注到了嫖宿幼女这种社会现象所具有的社会危害性，但是对于该罪的具体规范目的的思考却显然是不妥当的，因为对于嫖宿幼女犯罪嫌疑人进行处罚，显然不是单纯为了维护社会秩序，否则不会对该罪行设定5年以上有期徒刑这样重的刑罚；而如果将该罪的设定目的解读为重在保护幼女的身心健康，可以解释刑罚的从严设定，但却因此导致了新的不合理，因为如果这样解读，那么该种罪行在本质上就与奸淫幼女型的强奸罪没有了区别。而单独设定不当地限制了奸淫幼女型强奸罪的从重处罚规则的适用，如奸淫幼女多人的可以最高处死刑，这就显然不适用于嫖宿幼女罪。正是考虑到上述不合理以及嫖宿幼女罪的规范目的本质，《刑法修正案(九)》终于将此罪名予以废除。 如果说以上情况表明的是不当的立法目的性考量导致的不合理立法，那么下面的这种现象及其不良结果出现的原因就可以被界定为规范性目的考量的缺失。这就是我国现行刑法的罪名设定方式上广泛存在的“同质行为分立”现象，例如我国刑法第266条规定了诈骗罪，第224条又将其中以“签订、履行合同”为诈骗手段的特殊诈骗类型单独设定为合同诈骗罪。其实，无论普通的诈骗罪还是作为特殊类型的合同诈骗罪，其背后的规范目的都是确证“不得欺诈”这样一条基本的社会生活规范，借助合同的签订与履行这种特殊手段的诈骗行为被设定为独立的罪名，除了能够彰显对“合同”这种特殊经济生活方式的保护意图没有别的特殊用处。而随着合同形式的日益多样化和合同运用的日益广泛化，这种特殊的要求已经没有什么意义。更为重要的是，由于这种特殊的分立，合同诈骗罪在立案管辖方式上与普通的诈骗罪有所区别，导致是否属于“合同诈骗”这一原本不具有定罪重要意义的因素的重要性被过分强调，也成为经侦部门和刑侦部门之间相互推诿的重要途径。还有，因为合同诈骗被分立为特殊的罪名，而实践中典型的合同诈骗罪所涉及的犯罪金额普遍较高，因此司法解释为合同诈骗罪设定了更高的入罪数额，进而导致实践中出现了“达不到合同诈骗罪定罪数额，也不构成普通诈骗罪”这样一种符合逻辑的“罪质消融”问题。如果对“立法者为什么要将合同诈骗罪这种具有一定手段特殊性的诈骗罪类型分立为独立罪名”这一问题加以追问，我们实在想不出站得住脚的理由；换句话说，立法者在此只是将这种特殊的犯罪现象抽象化处理设罪而已，并没有进行规范目的上的合理考量。 综观上述问题，我们可以得出结论认为，尽管刑法规范设定、刑法教义学知识体系和刑事司法实践机制日臻完善，使得刑法的规范目的考量无需无时无刻地现身说法，但是我们却不能让这种看起来有点“虚无缥缈”的元素从我们的刑事法律运行体系和理论思考当中须臾失位。所谓的“规范性目的考量”，可以是具体保护规范意义上的目的，如特定罪名设定要保护什么样的社会规范和利益；也可以是宏观行为引导意义上的策略性选择，比如说，有人自愿选择乘坐醉酒的人驾驶的机动车然后因车祸伤受伤，是否让醉酒驾车者为其受伤负刑事责任？这就涉及这种有刑事政策意味的选择问题。在一定意义上，让“被害人”自己为其充分认识到的冒险结果承担责任似乎更有利于减少这种危害的发生，在策略上更具可欲性。 本文所要探讨的刑法的规范性目的考量，是就宏观意义上的行为引导策略而言的。具体到本文的任务，我们是要在整体性层面上首先探讨现代刑法的犯罪控制策略，然后借此对《刑法修正案(九)》的行为引导策略得失予以评判并提出立法论意义上的建议。 (二)现代刑法犯罪控制策略的历史性揭示 众所周知，现代刑法发展经历了三个主要的思想流派：刑事古典学派、刑事实证学派(或称新派)和新古典学派。这三个思想流派不仅为我们留下了令人受益不尽的思想宝库，也为我们萃取出了当代社会最具现实可行性的犯罪应对策略。 纵观刑事古典学派的各种思想观点，我们可以将刑事古典学派的思想家们的犯罪应对策略概括为：通过公正地施加刑罚，向被告人，同时也向社会一般人确证被违反的社会规范，进而引导人们按照法律要求的方式生活、行事，以遏制犯罪，保护法益，维护社会秩序。简言之，这是一种通过外在刑罚剥夺所起的“他律”作用，引导人们自我约束实现“自律”的犯罪控制策略。由此，我们首先就可以体会到，古典学派的人性假设是“意志自由论”，即将刑法所规制的人假定为具有意志自由的“经济人”。进而，根据这样一种犯罪应对策略解读，我们还可以对刑事古典学派的基本思想观点进行同情的理解。罪刑法定原则之所以被提出，除了表面化的限制刑罚权的滥用这一意图之外，更重要地还包含着使刑罚权运行合理化的意涵；而只有被人们认为合理的刑罚权运行，才能够保证刑法的意思决定机能④的有效实现。而之所以严格按照法律预设条件的刑罚权启动和调整才是合理的，则主要可以从人类尊严和行为的可预测性⑤这两个角度来予以解释。如果刑罚权的启动与运行是任意的、擅断的，那么人们将生活在一种毫无安全感的法律环境当中，这不仅不利于社会的正常发展，其中的个人也必然是没有尊严感的，进而也不会真正地尊重、遵从法律。相同地，报应论为基础的罪刑均衡原则、刑法人道主义原则的提出，显然也有维护人类基本尊严，以获得人们对刑法遵从的内在考虑和现实效果。另外，客观主义⑥刑法观是为了保证刑法的可预测性和限权作用的保障性选择；而道义责任论⑦则可以意志自由假设为基础，在与报应论一致的思路上予以理解：具有自由意志的人自愿地选择实施危害社会的行为，因此应当承担刑事责任，从而为刑罚权提供正当性根据。 如果说古典学派借助各种具体的工具和范畴，倾力打造了一个贯彻“从他律到自律”的“意思决定”犯罪控制策略的体系性机制，那么这种看似缜密的犯罪控制机制很快就在现实面前受到了无情的打击。伴随着19世纪末、20世纪初的社会大转型，⑧刑事古典学派思想流行的欧洲开始遭受到了前所未有的犯罪浪潮，这时人们发现，无论怎样的他律似乎都不能有效地引起人们的自律，甚至古典学派可以维护的公正本身也备受质疑，根本不能获得哪怕是大多数的认同。基于孔德的“实证主义哲学”⑨被广泛接受以及科学大发展的启示，刑法学者当中出现了对古典学派的犯罪控制策略进行反思甚至是否定的思潮。作为先行者，龙勃罗梭借助其解剖学机能，开始对于死刑犯的骨像特征进行整理，并从中发掘出“规律”，从而奠定了其“天生犯罪人”的理论体系，进而提出了针对这些人的社会性防卫措施，包括长期隔离、流放荒岛、阉割，无其他办法者予以处死。⑩尽管天生犯罪人理论及其犯罪应对措施备受质疑，但是却由此展开了一种全新的犯罪控制策略，此即发现犯罪现象发生的原因和规律，针对性地采取社会性防卫措施。由此便有了犯罪社会学、犯罪心理学、犯罪人类学等旨在从不同角度寻找犯罪原因的思想流派。当然，具有决定意义的犯罪原因离开了人便不会造成任何需要我们予以社会性关注的犯罪，这中间还有一个人格范畴，即“人身危险性”。在刑事实证学派看来，正是外在的各种决定性因素造就了人格上有缺陷的“危险性格”，进而发展为犯罪。同时，这种犯罪控制策略也导致了多元犯罪应对措施体系的建立，因此也就可以充分理解李斯特的那句名言：最好的社会政策也就是最好的刑事政策。 比较而言，这种犯罪控制策略与古典学派以“意思决定”为核心的犯罪控制策略存在以下几点原则性差异：第一，对“人”的假定立场不同，刑事实证学派眼中的犯罪并非犯罪人自由意志选择的结果，而是被各种外在因素所决定的，因此，刑事实证学派在人性问题上持的是不同于“意志自由论”的“决定论”假设。第二，既然犯罪不是犯罪人自由意志决定的结果，那么国家启动犯罪应对措施的合理性根据就不再是“道义责任论”而成了“社会责任论”。(11)第三，在刑事实证学派看来，犯罪制裁措施的启动条件不应是法律所设定的危害行为事实特征的满足(客观主义)，而应当是被科学证明了的行为人的“人身危险性”(主观主义)；第四，在刑事古典学派的眼中，以利益剥夺为内涵的刑罚是应对犯罪的唯一手段，但这仅仅对于具有自由意志的“经济人”是有效的，在持“决定论”立场的刑事实证学派看来不具有什么实质的益处，除非它服务于排除威胁意义上的隔离或者犯罪能力消除。在后者看来，犯罪人实际上是具有人格缺陷的病人，能够教育矫正犯罪人的人格缺陷才是最为有效的犯罪应对措施。因此，古典刑法当中的刑罚不再是应对犯罪的唯一手段，甚至也不是主要手段了。 刑事实证学派的看法固然具有相当的可欲性。然而，被其作为刑法制裁矫治措施启动条件的“人身危险性”标准过于模糊，难以形成可靠的实证标准，备受理论和实践批判。人们甚至把纳粹的人种优劣论和前苏联的古格拉(12)与这一标准的适用建立联系。李斯特很早就从理想主义的立场上后退，不再坚持在刑法理论整体上都采用刑事实证学派的科学论立场，而是将犯罪论和刑罚论切割开来，在犯罪论上采古典学派的客观主义立场，而在刑罚论上采主观主义立场。从此就形成了著名的李斯特鸿沟，(13)但也因此型构了当代新古典学派的“综合主义”特征。新古典学派在二战之后基本形成，吸收了刑事实证学派的教训，仍然坚持了古典学派依据行为的主客观事实来认定犯罪的做法，也就是说，他们认为刑法的本体作用方式仍然是借助公正行为罪错评价，来树立行为规范，引导人们正确地行事。有所不同的是，新古典学派不再坚持古典学派作为思想根基的实证分析法学思想，不再排斥刑法评价过程中的价值和经验等实质因素的作用，实现了实质评价的回归，这同时也可以诠释罪刑法定原则从绝对到相对的转变。但是，新古典学派的刑罚论则普遍吸收了刑事实证学派的犯罪对策论观点，不再把他律意义上的权利剥夺作为唯一的应对犯罪机制，教育矫治措施、消除犯罪能力措施等也被纳入了刑法的犯罪应对措施体系当中，从而形成了现代刑法中的“保安处分”体系；并且，新古典学派允许法官根据犯罪人的人身危险性特征、个人财产情况等来自由裁量调整刑罚。 (三)小结：当代刑法的犯罪控制策略 综上所述，经过历史的涤荡，当代刑法的犯罪控制策略可以从两个方面予以概括：一是作为本体性策略的合理规范确证；二是作为一体化策略的犯罪应对措施多元化。 就前者而言，现代刑法不再坚持“意志自由”的人性假设，而是采取了一种折衷的立场，即人是“自由”和“非自由”的复合体，一半是天使，一半是魔鬼。现代刑法学者的心目当中，刑法只对有“自由意志”的“人”发挥作用；而其发挥作用的方式仍然是古典学派的“借助他律引起自律”的“意思决定机制”，即通过合理评价行为进而适用的剥夺性痛苦来确证被违反的社会规范，以引导社会一般人守法，从而实现社会秩序的维护。应该说，这是一种典型的倒退，因为古典学派认为借助公正评价来实现对受规制对象的引导是应对犯罪的唯一机制，而新古典学派显然把刑法作为了应对犯罪的方法之一，并非全部，因为他们知道上述机制无法遏制“被决定”的“人”；但这同时也是一种进步，因为人的行为的确也部分地受制于其意志自由之外的因素，对于这些因素而言，上述机制显然是无效的。总体而言，新古典学派思想引导下的现代刑法之本体性犯罪控制策略选择可以说是“退步中所获得的进步”。 就后者而言，以“剥夺性痛苦”为基本内涵的刑罚仅仅能够成为当代刑法犯罪应对机制当中的一个并不重要的组成部分。首先，鉴于犯罪非自由意志选择成因的确认，人们应当首先借助事前的消除致罪因素的社会性措施来减少犯罪的发生，这些机制包括合理的资源配置、养老机制、教育体系等；其次，鉴于犯罪人往往具有这样那样的人格缺陷这一事实也被事实所证明，因此，消除犯罪人的犯罪能力、教育矫治使其复归社会的非刑罚处遇措施的重要性和现实意义就得以凸显。应该说，站在今天的刑法立场上，一个一体化的犯罪应对机制体系是非常重要的进步。 二、《刑法修正案(九)》的本体性策略合致性评估 综上所述，当代刑法的本体性策略是公正评价行为、事态以换得国民的接受和信赖，进而使法律所倡导的规范被内化为国民自身的行为规范，从而实现对其“意思决定”的良性影响。从其本质上讲，这是一种规范性的犯罪控制策略(Normative Crime Control)。按照美国学者保罗·H.罗宾逊的阐述，这种犯罪控制策略的真正意涵在于，只有在刑法被其所规制的社群认为一直在对犯罪人施加“应得之惩罚”(Desert)的情况下，才能够在社群当中获得道德可信赖性，进而被接受为共有的行为准则而获得遵从，而正是这种遵从可以使刑法在与犯罪的斗争中取得更大的功效。(14)与之相对应的犯罪控制策略被称之为“强制性犯罪控制策略”，则主要是在“社会控制理论”思想(15)基础上的，通过强制性的威慑以换得人们对法律的“服从”。在当前学界，“规范性犯罪控制策略”正越来越多地受到重视和阐扬。如机能主义刑法学思想从规范论立场出发，认为人是生活在规范共同体当中的规范意义上的人，而其赖以生存的规范正是社会的基底性结构所在；遵守规范要求的当为的角色是每个社会一般人的基本义务或者素质，如若个体的行为破坏了规范，违反了社会认可的规范对其角色的期待，便有可能构成犯罪；而刑法对破坏规范行为所作出的反应便是启动刑罚，通过施加刑罚让破坏规范的人付出相应代价，借此向社会一般人宣示他们遵从规范要求的价值取向是正确的。(16)日本刑法学者高桥则夫也曾论证指出，刑法是通过事前性地提示比如作为“禁止杀人”这一行为要求行为规范来保护法益的。(17)而在法社会学的“守法”问题上，建基在社会控制理论和公共选择理论之上的威慑策略也逐渐被规范性认同所取代，正如美国学者泰勒所指出的，民主社会需要人们的规范认同才能够保障自己的有效运转……法律当局所拥有的社会资源远远不能保证单独使用威慑手段就能取得这样的效果。因此，通过一定的努力让人们对遵守法律产生规范性义务感是有必要的。(18) 按照“规范性犯罪控制策略”的理念，只有所有的人都按照符合社会一般观念且为国家法律所认可的方式行事，侵害法益的犯罪才能够越来越少。如果对当代刑法犯罪控制策略的这种认识能够被接受，那么对刑法立法者而言，他们首先需要保证的就是立法所传递的规范意旨与民众的正义直观之间具有最大的契合度；其次则需要保证其实现规范意旨的手段，即规整方式具有合理性。那么《刑法修正案(九)》的是否实现了这两个方面的要求，实现程度如何呢？让我们有重点地予以分析。 (一)规范吁求的正向与负向 正如德国著名刑法学家宾丁所言，犯罪行为所违反的不是刑法的条文，而是条文背后的规范，每一条刑法规则设定的背后，毫无疑问都隐藏着立法者倡导的社会行为规范。如果立法者借助特定罪条所宣吁的规范能够获得人们的规范认同，那么就可以认为这种立法具有正向的规范宣吁作用，能够取得引导守法的积极效果；反之，其作用则是反向的。 综观《刑法修正案(九)》，我们发现立法者所设定的规范一般性地可以被认为具有正向意义，如禁止人们从事与恐怖活动有关的行为；禁止从事校车业务或者旅客运输的人严重超载、超速；禁止违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品；禁止强制猥亵包括妇女在内的他人；禁止任何人非法获取、非法提供公民个人信息；禁止负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人；禁止买卖伪造、变造的身份证件；禁止在特定场合使用伪造、变造的或者盗用他人的身份证件；禁止法律规定的国家考试中，组织作弊、帮助作弊、非法提供试题和答案、代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试；(19)要求网络服务提供者履行信息网络安全管理义务；禁止诉讼欺诈；对禁止收买被拐卖的妇女儿童的规范强化等。较为成问题的主要有以下几点： 1.新增第290条第3款将“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”划入犯罪圈是否妥当的问题。毫无疑问，这是立法者针对当前屡禁不止的“缠访”、“闹访”现象而对国民作出的规范要求，即不得扰乱国家机关工作秩序。对此，我们认为此种规范宣吁不太可能获得充分的社会认同，不仅是无效的，甚至可能具有相反的社会效果。首先，这样的规范吁求根本无助于问题的解决。正如有学者论证指出的，尽管“信访不信法”背离法治，但该现象频发，毕竟只是我国社会转型期矛盾集中的特殊时期的产物，在社会保障救济制度不健全的情况下，保留适当释放和解决矛盾的通道是必要的。而且，随着法治的进步、社会治理水平的提高和各类矛盾的舒缓，信访、上访现象自然也会减少。因此在论者看来，此条设定是“惩罚的冲动”而不是“(对)冲动的惩罚”。(20)其次，正是由于这种特殊的时代背景，使得上述规范吁求显然缺乏对社会弱势群体的利益保障考量。(21)因此极易被理解为过分地要求人们忍受社会转型期必然带来的不公，不会获得太好的社会认同效果。最后，这样的规范吁求具有推卸国家机关回应民众诉求，解决社会矛盾的职责之嫌，可能会对政府的公信力造成损害。正如有论者从刑法教义学当中的法益概念出发论证到的，刑法在这里所保护的“国家机关工作秩序“法益不具有保护的正当性和必要性。因为涉及缠访、闹访的国家机关工作秩序，是国家机关解决回应民众诉求的正常任务，设置这种专门的刑法保护实际上掏空了国家机关存在和受到保护的理由和基础，使得国家机关变为一个由建筑物、人和权力编织而成的怪物，使之失去了国家机关工作秩序维护公民自由发展的功能。(22) 2.新增第291条之一第2款将“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播”入罪处理。显而易见，当下的时代特点之一是信息传播技术发达，同时社会心态进入了一种具有文化意义的普遍危机感时代。(23)在这种社会背景之下，虚假的险情、疫情、灾情、警情信息一旦借助发达的网络信息媒介进入日常的信息传播系统，有可能会引发社会的恐慌与不可控的破坏性事态。从这种意义上，向社会大众发出禁止编造并传播虚假的险情、疫情、灾情、警情的规范要求似乎是有必要性的。然而需得注意的问题是，现代社会的风险状态，尤其是文化意义上的风险，实际上是现代社会为人类塑造的生活、生产方式的产物，并非特定个人行为的结果。要求一般公众为此负责，不仅无助于问题的解决，反而有“强人所难之嫌”，依照这样的规范吁求行事，恐怕今后人们连玩笑都开不得了。在我们看来，这是典型的以“公共利益”之名不当克减个体“自由权利”(24)的不当规范宣吁。 (二)规整方式的合理与不合理 不当的规范吁求显然不会获得好的社会效果，因为它们不仅不会获得人们的认同，反而可能在普遍意义上引起人们对于法律信赖和遵从意识的降低，进而降低刑法在与犯罪作斗争的过程中的可能效用。基于同样的原因，即使刑法的规范吁求本身具有合理性，但如果刑法立法者所选择的规整方式不具有合理性，也不会取得规范性犯罪控制的积极效果。 应该说，就总体情况来看，《刑法修正案(九)》在特定规范目的实现方式的选择上还是值得肯定的。例如新增第308条之一，为了保证司法诉讼活动不受社会舆论的不当干扰，立法者选择将“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，并且造成信息公开传播或者其他严重后果的”，或者“公开披露、报道不公开审理的案件中不应当公开的案件信息，情节严重的”这两种情况予以入罪处罚，应该说是妥当的技术性策略选择。再者，立法者为有效应对拐卖妇女、儿童的行为，将“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，对按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任”修改为“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”，通过强化对收买妇女儿童行为的处罚，强化了不得收买被拐卖的妇女儿童这一规范意识，可以有效地应对当前拐卖妇女儿童案件发生实际上很多由买受人发起这一现状。(25)还有，立法者严密了行贿罪的法网，增设第390条之一，将为“谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的”设定为犯罪，充分体现并且有效保障了“严处行贿以减少贿赂犯罪”的犯罪斗争策略。 当然，在我们看来，《刑法修正案(九)》的规整策略选择仍然存在一些不足。这里主要涉及以下几种情况： 1.强化司法公信力规范目的实现手段选择的不合理 众所周知，当前我国司法机关社会公信力普遍不容乐观，由此导致了诉讼信访、缠讼、闹讼等现象多发，而后者则进一步侵蚀了司法公信力原本就不多的社群信赖筹码。针对这种现象，《刑法修正案(九)》通过加强处罚力度，增列应予处罚之特定行为类型等方式，试图强化司法权威和人们对于司法机关尊重，应该说立法者的选择显然是具有可欲性的，但是这种可欲的主观目的之实现手段是否合理却显然值得怀疑。 这里首先涉及的法条修改就是第313条对“拒不执行判决、裁定罪”的处罚增加了“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”这一加重罪刑阶段，从而提高了对拒不执行判决、裁定罪的处罚力度；同时，在新增第37条之一当中明确规定“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十二条的规定定罪处罚”，体现出强化“拒不执行判决、裁定罪”之司法适用的规范意志。从表面上看，这样做显然可能借助刑罚的威慑作用获得人们服从司法裁判的一定效果，但是在整体的社会信任度不高，司法质量备受争议的当前时代背景下，上述立法意志却显然无法有效取得社群认同度的提高，或者说，司法裁判的社群认同度提高，首要的问题解决途径并不在于拒不执行判决、裁定行为的更为严厉处罚。 其次，修订后的第309条第3款将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”纳入“扰乱法庭秩序罪”的处罚范围。这一条文的规范目的显然可以解读为进一步强化法庭仪式的权威，但是在具有明显内心倾向性地“竖中指”、“挖鼻屎”等行为都可能被解读为对司法工作人员的“侮辱”这一前提下，我们可以发现，这一条文所选择的规范目的实现手段显然具有“原心定罪”的倾向，不仅可能严重侵犯人们的“表达自由”，而且有可能成为司法机关对律师等群体的合法权益进行不当限制的新途径。 2.刑法触角过度提前 伴随着《刑法修正案(九)》取消了走私武器、弹药罪，走私核材料罪、走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪等9个罪名的死刑设定，并将这9个犯罪的最高刑由原来的死刑降为无期徒刑，我国刑法的“重刑威慑”色彩进一步削弱，(26)更加强调法的“合理性”。应当说，这是值得肯定的立法选择。然而，与废除死刑的“合理性”取向相反，《刑法修正案(九)》在应对一些新型犯罪的立法设定当中，却出现了重归“重刑威慑”的情况，值得反思。 这种有重归“重刑威慑”之嫌的立法设定典型地包括以下几种情况：一是不合理地设定持有型犯罪，此即新增第120条之六规定的“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的”。从其原理上讲，持有型犯罪的处罚根据并不在于“持有”本身，而是为了避免已然犯罪逃避处罚或者避免持有行为人进一步实施危害社会的其他关联性犯罪行为。(27)在我们看来，持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，一方面并不能有效推知持有人已经实施了恐怖主义、极端主义犯罪，另一方面也并不能令人信服地推定行为人有可能进一步实施相关犯罪，所以，这一罪名设定可以被认为是“过分追求重刑威慑”的犯罪圈不当扩大。第二种情况是过度的“预备行为实行行为化”、“共犯正犯化”(28)立法选择，即将犯罪预备行为、参与行为作为实行行为予以规制。前者的典型例证是新增第120条之二当中的“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”，“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的”；新增第284条之一中的“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助”。后者的典型例证就是第287条之二中的“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”。一般而言，预备行为与犯罪参与行为与实行行为相比，在应受谴责程度上具有类型化的差异，除非有特殊的刑事政策需要，不宜将这种原则性的差异做立法上的消除。《刑法修正案(九)》的上述立法选择显然没有在立法合理性层面上作深入的考量。 3.罚金刑设定上的舍本逐末 刑罚作为结果意义上的犯罪行为规整手段，其设定的合理与否对于确保法律设定在社群当中的规范性认同具有重要的意义。就总体情况而言，《刑法修正案(九)》对刑罚设定的调整还是可圈可点的。例如，新修订的第239条第2款考虑到绑架致人死亡这一情节在现实表现上的有效差别，废除了绑架罪中“绝对确定的死刑”设定，使得绑架罪的法定刑设定明显趋于合理化。再如第237条第2款在原有的单一化刚性法定刑升格条件之外增加了“或者有其他恶劣情节的”这一概括性的设定；第383条贪污罪和受贿罪的刑罚调整条件由原来的单纯考虑贪污数额，修改增加了对其他情节的综合考虑，(29)两者的意义不仅仅在于扩大司法裁量权，还均有助于避免单一化的法定刑调整条件设定所带来的不合理刑罚裁量结果。(30) 对于《刑法修正案(九)》大规模扩大罚金刑适用范围的问题，我们认为其合理性有待斟酌。众所周知，罚金刑的价值和正当性很大程度上在于“轻刑替代”。(31)然而纵观《刑法修正案(九)》所涉及的罚金刑增设，几乎毫无例外地采取“并处模式”。这无疑是在提高刑罚严厉程度，而在相应犯罪的应受谴责程度没有因为社会情况的变化而显著提升的情况下径直提高法定刑，这显然是缺乏正当性的。立法者的这种立法选择，其意义或者在于消除犯罪能力，如对恐怖犯罪设定罚金刑，目的在于消除犯罪分子赖以实施恐怖活动的资金支持；或者在于剥夺犯罪所得利益，弱化规制对象的犯罪意思生成机制，如对行贿犯罪的罚金刑设定。尽管如此，相对于法律设定的合理性，这些都有“舍本逐末”之嫌。 三、《刑法修正案(九)》的一体化策略合致性评估 正如前文所述，现代刑法早已经不把自己作为应对犯罪的唯一手段，而是专一于借助公正的行为评价，使人们内化其所倡导的社会规范，从而使法律获得人们的遵从，以求得与犯罪作斗争的最大效果。也就是说，现代的犯罪控制策略根本上就具有一体化的性质，除了刑法的上述机制，我们还要借助并且有效发展、完善其他的犯罪控制措施，其中主要的包括保安处分措施和社会化的强制教育矫正措施。 应该说，我国刑法当中的上述两种措施早已有之，如第17条第4款中的“责令管教”和“收容教养”、第18条中的“责令严加看管和医疗”、“强制医疗”、等。然而，作为整体性犯罪控制机制体系基本组成部分的保安处分机制和社会化教育矫正措施机制等非刑处遇措施并不完备。近年来，立法者逐渐认识到了其重要性，并着手予以调整和强化。2011年《刑法修正案(八)》增加了对被判处管制、缓刑的犯罪分子的社区矫正和禁止令规定，同时也规定对被假释的犯罪分子进行社区矫正。进而《刑法修正案(九)》又在新增第37条之一当中规定了具有保安处分性质的“禁止从业”制度。正如有评论指出的，禁止从事相关职业作为非刑罚处理方法规定下来，并明确规定其适用条件、适用主体、期限、违反决定的处罚与其他法律或行政法规竞合的处等，凸显了我国刑罚结构的开放性和实效性。(32)另外，新增第69条第2款，规定“数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”，这可以解读为对社会化制裁矫正机制给予了更高的期待和更多的适用空间。但是在体系完备意义上，这些努力仍然不够，借鉴西方先进经验，结合我国的国情和社情构建完善的非刑罚制裁矫正措施体系必然会成为未来一段时间人们的重点研究方向之一。 然而，我们必须特别予以关注是，《刑法修正案(九)》继续增加“多次犯罪”——多次抢夺——这种入罪条件设定方式。毋庸置疑，这种立法方式解决了多次盗窃、抢夺这些应予制裁、矫治的情况因不满足入罪的数额要求而无法予以规制的问题，具有某种意义上的积极作用。但是究其本质，我们认为立法者显然违背现行刑法的制度逻辑，将应予非刑处遇的情形错误地纳入了刑罚处遇的范围当中。这一结论的得出，得从这种制度设定的本质解读入手予以分析。对此，有观点从盗窃罪的立法沿革及其具体语境的角度论证指出，虽然多次盗窃行为所造成的客观危害性不大(如果盗窃财物数额较大，则无需再适用本标准)，但行为人多次产生盗窃犯意，并且敢于反复地付诸实施，其行为足以显现行为人已经形成盗窃习性，具有较大的人身危险性，因而也有必要给予刑事处罚。(33)根据这种观点，盗窃、抢夺之所以可以不考虑数额而根据“多次”这一事实的存在进行规制，应当是考虑了行为人多次行为所表现出来的“人身危险性”特征。应该说，这种观点在目前获得了理论界的较大程度认同，如车浩博士就明确将此种犯罪成立条件的设定模式确认为“行为人刑法”。(34)对于“多次抢夺”、“多次盗窃”制度本质解读的上述看法，我们表示赞同。首先，这里的“多次”显然不是对具有刑法类型意义的特定行为之客观应受谴责程度的评价，因为那样理解的话，这种制度设定根本就无可逃避“禁止双重评价原则”的责难；其次，如果对“多次”做行为刑法意义上的理解，那么这时的犯罪成立不考虑通常盗窃和抢夺犯罪成立之数额要求的合理性就无法得到有力证成。 如果“多次”设定的合理性根据在于“人身危险性”能够得到接受，那么我们可以发现行为人刑法的因素在犯罪成立意义上并非如前述历史分析时说笼统讲到的那样完全被排斥。然而，这种发现实际上并不那么重要，更为重要的在于：我们的刑法立法者针对“多次行为”所表现出来的人身危险性因素，所采取的应对措施当中除了刑罚之外并没有专门的、更为有效的教育矫治措施的设定。而正如前文所述，刑罚措施对于人格缺陷没有什么太大的意义。这一发现说明我国刑法立法者对于当代刑法犯罪应对机制一体化的策略并没有自觉的深刻理解，对于非刑处遇的作用机理也没有深刻的把握。这进而可以解释为什么现行刑法当中的非刑处遇犯罪应对措施在实践中的实际运用并不充分，而且相应的操作性作用机制并没有被有效地建立了。 如果借助这一视角对修改后的刑法第383条当中的“终身监禁”进行考察，那么我们也可以发现一些可质疑之处：这里的终身监禁设定目的是什么？如果是“公正”，即保证罚当其罪，使犯罪人承受应得的惩罚，那么问题在于“公正”的宣告刑原则上不能够禁止司法机关根据犯罪人的自身特点、需要，尤其是人身危险性的降低进行执行过程中的调整，否则就意味着裁判者需要对犯罪人的“不可改造性”进行一次性的、确切的判断和认定，但这显然是不可能的。如果说这里的“终身监禁”设定目的在于对有人身危险的犯罪人进行永久的隔离，问题可能更大，因为人身危险性有无与程度的判断均非常困难，而未准确、充分判断犯罪人人身危险性的情况下完全剥夺其重获自由的可能，这又明显属于不“公正”。 另外，《刑法修正案(九)》当中对特定行为之刑法介入必要性考量不足而径直加以入罪的一些情况也表明，立法者没有充分考量行政处罚法等前置性法律与刑法作用机制之间的有效协调问题。这里的典型例证就是修订后的第280条第3款将“买卖身份证件”入罪和新增第280条之一将“在法律明确要求的场合使用伪造、变造的或者盗用他人的身份证件”入罪。其实在我们看来，对这两种行为予以行政处罚已经可以明确宣吁立法者的规范要求了，径直入刑有违反刑法谦抑性原则之嫌。这实际上是另一种形式的一体化策略合致性欠缺。之所以这样看，实质的理由在于刑法的谦抑性，即刑法所处罚的行为或者事态，应当被限制在对刑法所要保护的利益造成具有较为紧密联系的类型化威胁之范围内，同时这里的利益亦应当以社群个体的自由和需要为基础。从这两个方面观察，买卖身份证件、不按法律要求使用真实的身份证件这两种行为本身并不具有侵害个体特定利益的类型化特征，径直入刑明显具有社会治理方式意义上的“泛刑法化”特征。(35)当然，如果行为人通过实施上述两种行为进而追求其他的危害目的则需另当别论。 综上所述，我国刑法立法无论在“公正评价以确保规范认同”这一当代刑法本体性犯罪控制策略的把握与实现方式的选择方面，还是在多元犯罪应对措施的一体化犯罪控制策略的构建与贯彻方面，都或多或少地存在欠缺。结合前面所揭示的问题，我们认为立法者应当特别注意以下三个原则：(1)立法者在将新的行为类型作入罪处理时，必须首先考虑新的罪条背后所附带的规范吁求是否对公民提出了过分的义务要求；(2)合理的刑法规范吁求本身并不能够保证刑法的具体制度设定的合理性，这还取决于规范目的的实现手段的合理与否；(3)刑罚措施与非刑处遇措施是当代犯罪应对措施体系的两个基本组成部分，必须深刻把握两者各自的作用机理，保证两者之间的理性协调。 ①刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。参见陈兴良：《人格刑法学：以犯罪论体系为视角的分析》，《华东政法大学学报》2009年第6期，第18页。 ②试举一例：甲与乙是情敌，双方约定各自叫一些兄弟打一架，赢者获得与共同青睐的女孩交往的机会，输者自动放弃。双方约定在某住宅区建筑工地的一栋建设中的框架式结构楼房的二层进行较量。到了约定的时间，甲约到十几个哥们，带着棍棒、片刀等来到约架现场；而乙非常可悲地没有约到任何人，但是乙并不甘心示弱，仍然一个人来到了现场。甲方气势汹汹进逼，势要开打，并不理会乙口头上的据理力争。于是乙开始逃跑，他试图从二楼直接跳下。但是乙在坠落的过程中，被二层平台边上的一根电线刮了一下，于是坠落姿势变成了头朝下，而地面的沙子里碰巧有一块埋藏的石头。乙头撞击到石头上导致当场死亡。根据我国刑法第292条第2款规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。从该条的条文形式逻辑上来看，只要聚众斗殴致人死亡，似乎就应当按照故意杀人罪处理。司法机关正是基于这样的条文形式逻辑，将本案当中的甲认定为构成故意杀人罪。但是这一结论显然忽视了两个至关重要的事实，一是甲对于乙的死亡没有因果上的促进作用；二是甲对于乙的死亡没有主观认识上的具体可能性。如果这两个事实可以被司法判断者忽视，那就意味着刑法第292条第2款属于某种严格责任规定。从聚众斗殴行为与死亡结果之间的惯常联系而言，这样的严格责任规定似乎更有利于促使聚众斗殴参与者更为谨慎地对待他人的生命权益，因此具有一定程度上的合理性。但是毫无疑问的是，即使是彻底的严格责任原则，也必须在因果关系被肯定的前提之下才能够被适用。 ③这种情况主要表现为突破公正底线不当地运用刑事和解。 ④[韩]金日秀：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第30页。 ⑤又称“可算计性”，是马克斯·韦伯的形式理性概念的核心。参见[德]迪尔克·克斯勒：《马克斯·韦伯的生平、著述及影响》，郭峰译，法律出版社2000年版，第169页。 ⑥客观主义刑法观将意思表现于外的客观行为和结果作为定罪和量刑评价的重心。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第17页。 ⑦道义责任论认为刑事责任赋予的主观基础在于行为人存在主观罪过事实；而新古典学派所主张的与之相对应的规范责任论则认为即使存在主观罪过事实，也不能径直赋予刑事责任，还得考虑行为人的主观罪过的形成是否具有可谴责性。 ⑧参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国人民公安大学出版社2008年版，第161页。 ⑨孔德实证主义哲学的基本思想将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。 ⑩参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年版，第193页。 (11)社会责任论认为刑事责任施加的正当根据在于目的正当性意义上的社会利益维护。 (12)[美]安妮·阿普尔鲍姆：《古格拉：一部历史》，戴大洪译，新星出版社2013年版，序言第2页。 (13)李斯特鸿沟是对李斯特的二元性构想的比喻。这里的二元性构想是指以罪刑法定原则为归依的刑法教义学与以惩治犯罪的必要性与合目的性为归依的刑事政策的相互分立。在这种二元构想之下，李斯特的古典刑法体系具有二极结构的鲜明特征：一方面通过客观主义和形式主义，为处罚的先决条件提供最为可靠的法安全；另一方面通过以犯罪之人为中心的制裁体系，实现最高度的目的性。参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期，第976页。 (14)Paul·H·Robinson,"Why Does The Criminal Law Care What The Layperson Thinks Is Just"? Coercive Versus Normative Crime Control,86 Va.L.Rev.1839. (15)[美]汤姆·R.泰勒：《人们为什么遵守法律》，黄永译，中国法制出版社2015年版，第117页。 (16)参见[德]雅克布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用》，王世洲译，《比较法研究》2004年第1期，第96-107页。 (17)[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民公安大学出版社2011年版，第45页。 (18)前引(15)，[美]汤姆·R.泰勒书，第107页。 (19)有观点认为将“代替他人或者他人代替自己参加第一款规定的考试”等行为是否有入罪的必要，还需要进一步斟酌。参见赵秉志、刘志伟等：《关于〈刑法修正案(九)(草案)〉的修法建议》，《刑法论丛》2014年第4卷，第3页。对此我们认为，正如人们将足球精神比喻作国家精神的代表一样，考试公正是一个国家公正意识存在与否的标准和底线。因此结合当下的社会情况，无论是对于在法律规定的国家考试当中作弊的人还是组织、帮助作弊的人予以刑罚处罚都显得非常必要。 (20)钟育周：《是“冲动的惩罚”，还是“惩罚的冲动”——评〈刑法修正案九(草案)〉若干扩张性条款》，《法治论坛》第37辑，第215页。 (21)前引(19)，赵秉志、刘志伟等文，第3页。 (22)车浩：《刑事立法的法教义学反思》，《法学》2015年第10期，第5-6页。 (23)参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期，第83页；姜涛：《风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择》，《当代法学》2014年第1期，第80-81页。 (24)王志远：《在“公益”与“私权”之间——违法性认识问题再认识》，《法学家》2015年第1期，第116页。 (25)有观点基于以预防为中心的刑罚目的理论，认为售卖妇女、儿童的修改使收买人的“回头路”变窄了。……对于收买人而言，如果无论是否善待儿童，回头路都没有太大差异，那么落下的皮鞭就失去了外部制约的力量；如果无论是否阻碍解救儿童，几乎都不会网开一面，那么对收买人更优的选择只能是想方设法通过藏匿等方式阻碍解救，因为这样反而可能会因缺乏证据无法定罪而逃避惩罚。……由此可见，立法者将收买人的回头路变窄，这种激励对于决定犯罪之前的潜在收买人的威慑效果甚难达到遏制买方市场的目的。相反对实施犯罪之后的现实收买人，却可能起到一种显著的反向，使其做出更加不利于被收买的妇女或儿童的选择。因此，在一般预防的意义上，对于如何设计法律才能实现最有利于妇女儿童利益的保护，立法者似乎缺乏足够清醒的后果权衡，更多体现出的是一种加大保护的立场和姿态。参见前引(22)，车浩文，第6页。 (26)苏永生：《变动中的刑罚结构——由〈刑法修正案(九)〉引发的思考》，《法学论坛》2015年第5期，第7页。 (27)Paul·H·Robinson,"Imputed Criminal Liability",93 Yale L.J.671. (28)林钰雄：《新刑法总则》，中国政法大学出版社2009年版，第344页。 (29)王林林：《论贪污、受贿罪的定罪量刑标准——以〈刑法修正案(九)(草案)〉为研究视角》，《刑法论丛》2015年第2卷，第53-54页。 (30)对于这种单一化的法定刑调整条件设定模式，我们曾经借助社会心理学调查的方法进行实证研究，并且得出结论认为这种单一化的设定排斥了其他犯罪情节在法定刑升高与否这一关键问题上的应然作用，不利于罪刑均衡原则的实现。参见刘慧：《抢劫罪单一化法定刑升格条件立法评判》，吉林大学2015年硕士学位论文。 (31)李洁：《罚金刑适用若干问题研究》，《吉林大学社会科学学报》2000年第5期，第22页。 (32)参见前引(26)，苏永生文，第12页。 (33)黄祥青：《认定多次盗窃的事实与法理依据》，《人民司法》2009年第9期，第72页。 (34)参见前引(22)，车浩文，第10页。 (35)在犯罪控制策略或者犯罪治理策略意义上对刑法立法和司法问题进行考察正越来越明显地成为一种趋势。参见石聚航：《刑事政策司法化：历史叙事、功能阐释与风险防范》，《当代法学》2015年第5期，第57页。