专利商业化激励：理论、模式与政策分析，本文主要内容关键词为：专利论文,理论论文,模式论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1 引言
通常，把专利转化为实体产品以实现研发投入的利润回报，是对专利商业化最基本和最易理解的认识。当前，对专利商业化的理解依然存在差异[1,2]。授权专利具有技术价值、经济价值和法律价值，本文把专利商业化理解为由“专利研发”和“产品应用”组成的价值实现过程。商业化成功的关键在于如何越过从研发到应用的鸿沟。要实现这个艰难的跨越，有效的激励显得非常重要。
对于驱动因素的研究，“科技推动”和“需求拉动”两种假说最具代表性。前者认为技术创新遵循从基础科学、应用研究、产品开发到商业化产品的过程；后者认为需求决定了创新的速度和方向，市场条件变化给企业创造了通过投资来满足需求的机会。实践证明，技术创新的顺利推进需要上述两者同时发挥出作用，由此形成“政策引导”假说。该假说认为应采取如下政策：一是降低生产创新成本的政策(如资助研发和企业研发的税收优惠)；二是提高成功创新回报的政策(包括知识产权保护和政府采购)。换言之，只有充分激活和高效利用上述驱动要素，才有可能取得理想的商业化绩效。企业是专利活动的重要主体，合理的激励模式与制度设计决定着企业专利商业化的绩效。
传统观点认为，建立在奖励理论基础上的专利制度能够对创新活动产生有效的利益激励。国外研究指出，现行专利制度的激励效果更多体现在专利生产环节，鼓励“早期申请”的理念并不利于促进专利商业化[3－5]，国内研究基本集中在专利制度对技术创新产生的激励作用[6]。在专利制度对专利商业化激励的研究，尤其在基于需求拉动的激励机制方面较为薄弱[7,8]。本文在第二部分讨论奖励理论与前景理论对于专利商业化的主要差异；第三部分研究专利商业化激励的推动模式与拉动模式；第四部分结合ODA法案探讨当前专利商业化激励政策的基本特点；第五部分进行总结，以期为我国专利商业化激励政策的制定与完善提供参考。
2 专利商业化激励的理论分析
专利理论包括奖励理论、前景理论、彩票理论和期权理论等理论。其中，奖励理论(reward theory)是一种传统的激励观点；前景理论(prospect theory)被称为“整合知识产权与产权理论最显著的努力之一且极具争议性”[9]。下述研究主要从这两个观点差异甚大的理论对比来展开。
2.1 奖励理论强调对发明创造的直接激励
奖励理论把知识产权视为激发特定行为积极诱因的形式。专利制度通过给予发明者在一定时期内的市场垄断权，以获得经济利益来弥补创新所付出的成本，是制度设计的根本目的[10]。然而，通过奖励专利的创造来促进商业化的思路，可能难以取得预期的激励效果，原因在于：
第一，奖励理论鼓励发明者在发明早期就提出专利申请[6]，信息披露与信息利用的不对称性并不利于后续专利商业化的进行。由于申请专利时只要求纯粹书面的信息披露，而不要求提供商业化的具体形式，发明者在获得专利时还可以把重要的商业化诀窍以商业秘密的方式加以保留。由此，早期披露的信息与最终实现商业化时的信息之间往往存在较大差异，使信息商业化价值大为降低。
第二，奖励理论把发明创造本身视为唯一需要直接加以保护的对象，很少或几乎没有觉察到风险巨大、成本高昂和失败率高居不下的产品开发需要保护的必要性。早期阶段的发明创造往往尚未具备适合销售和成熟的产品形式，存在较大的商业化不确定性，商业化者还需承担来自第三方“搭便车”的风险。不确定性及其潜在的沉没成本往往迫使发明者不得不推迟商业化的实施以降低可能的风险，甚至被迫放弃某些很有价值的发明的商业化。可以说，“早期申请”制度是对最好的发明者的奖励，而不是对最好的商业化者的奖励；强化对发明者的激励，并不等于强化对商业化者的激励。
第三，由于一项高价值发明在进行商业化时，往往需要几十年的时间才能实现从发明到商业化产品的转换[11]。从这个角度看，有限的专利保护期对商业化反而构成了制约，无形中增大了商业化的成本，增加专利不进行商业化的可能性。在专利总量增加的同时，目的不在于获得经济利益的专利数量也在迅速增加。问题专利及专利丛林的产生，是专利商业化面临的一个挑战。甚至有观点认为，专利在战略上的重要性已超过通过R&D投入获取直接回报的传统角色[12]。因此，需要完善现行专利制度，以维持竞争与专利的法律和政策之间的适当均衡①。
2.2 前景理论强调后期商业化仍然需要持续的激励
对奖励理论的大多数看法持不同意见的理论是前景理论。前景是指“一个特别的机会，以开发实现已知技术的可能性”[4]，专利则是保护这种机会与可能性。专利制度是一个类似“探矿权法案”(mineral claim law)的前景机制。由于后期商业化活动需要持续的专利保护，应授予广义的权利要求以强化其权利。前景理论对专利商业化的主要观点是：
第一，承认“早期授权”对发明创造的激励作用。如果投资者认为专利授权意味着授予一个利润丰厚的商业权利，这将激励发明创造的开展。某个领域里成功的发明会导致在同样领域里更多的创新。只有越早的专利申请及越早的信息披露才能获得这种获利的机会和可能性，这将有助于抵御商业化风险和减少重复成本，促进对专利商业化的投资。由此，专利制度在于通过专利授权来鼓励后续商业化和有效利用尚未实现的创意。由于专利商业化在概念提出后还需要一定时间，即使生产者剩余完全消失，专利申请期提前也意味着失效期提前，这将减少无谓成本和增加社会福利[14]。
第二，与奖励理论不同，前景理论认为后续商业化仍需要持续的专利保护，这就需要通过扩大专利范围或延长期限等途径——即从专利长度与宽度入手——来强化专利权。该理论认为，扩大保护范围将有助于企业在产品开发广泛采用“试错法”，帮助企业在更宽广的技术领域探索在产品或服务中应用新技术的可能性，提高商业化的成功率。同时，“早期申请”往往导致某些专利尚未具备成熟的商业化条件，延长专利期限有助于专利权人有更多时间来从事商业化活动。也就是说，后续保护是鼓励进行具有风险的专利改进与商业化的基础。
前景理论发表后，就引发了来自奖励理论者的批评，这些批评主要集中在商业化的技术改进方面，但未涉及前景理论对专利商业化更具普遍意义的效应[13]。例如，对前景理论关于“扩展专利权利要求有助于激励商业化”的观点，研究认为这将在很多技术领域导致严重的商业化不足，特别当发明者和商业化者之间的谈判成本很高的时候。批评者同时也承认，如果通过提高专利授权门槛、缩短专利期限、允许强制许可等措施来修正奖励理论的话，将严重削弱对高成本和高风险的后期商业化活动的激励[4]。尽管存在不少争论，前景理论显然注意到奖励理论对专利商业化激励的不足并有针对性地提出“强化后期商业化保护”的观点，有现实的应用价值。
3 专利商业化激励的模式分析
从“科技推动”到“需求拉动”的演进，呈现出两种商业化激励模式的发展，总体对应奖励理论和前景理论的激励理念。美国专利制度往往能够及时反映专利保护最新问题和立法发展趋势，值得其他国家学习和借鉴。下面结合美国专利商业化实践历程，以形成对这两种模式更清晰的认识。
3.1 强调对发明创造进行直接激励的模式：采用专利授权来诱发专利的产生，通过对创新成果的保护，形成从“研发端”到“应用端”的推动力
美国专利政策法规的发展史反映了“推动模式”的形成过程。美国现代《专利法》在1952年制定。1984年，美国对《专利法》进行一次较大修订，1999年颁布了《美国发明人保护法》。此外，在《拜杜法案》(1980年)、《联邦技术转移法》(1986年)和《技术转让商业化法》(1998年)后，美国在1999年颁布了《美国发明家保护法令》，促使美国高校和国家实验室在申请专利，以及加速产学研结合及创办企业方面发挥更大主动性。2000年，美国颁布《技术转移商业化法案》，简化归属联邦政府的科技成果的商业化应用程序。2011年9月，针对授权专利质量下降、大量问题专利引发专利诉讼及费用迅速增加等问题，颁布了《美国专利改革法案》，通过针对小型和微型实体的扶持与鼓励政策、修改最佳实施例规定等措施，以期推动美国创新成果的产业化进程[14]。
本文把推动模式的形成理解为两个过程：一是通过强化专利权利来保护、运用和发挥美国雄厚的基础研究力量，促使创新成果的产生；二是通过技术转移和商业化相关法案，来鼓励技术从研发端向应用端的有序流动。该模式的特点是：(1)遵循从基础研究到应用研究的线性流程，专利商业化涵盖着宽泛的范畴和较长的实现周期；(2)尽管适合于所有行业，但更适合实力雄厚的大企业，因为其一般都有较强的基础研究、后续应用能力与互补性资源；(3)目的在于知识生产与传递，通过加强知识与技术供给来增加专利总量，以提高商业化的数量。从这个角度而言，商业化并不是唯一的绩效衡量标准和最重要的追求目标；(4)相关的法律保护聚集在专利本身，在于保护发明创造的创新原发性，没有刻意布局对后续专利商业化的法律保护。总体来说，这种模式遵循从基础研究到商业化应用的过程，也得到了世界范围的广泛认同和普遍采纳。
必须指出，这种模式更适合法制较为完善健全、科技整体实力雄厚和专利商业化资源丰富(包括资本、人才与信息市场)的国家或地区，专利商业化通过有效的市场机制得以完成。这样，对发明创造的直接激励和强化专利权的保护，足以形成持续的激励效应，实现专利技术从研发到应用的成功转移。可以看到，这种模式的成立需要两个前提：一是具备上述专利商业化所需条件；二是市场机制运行有效。然而，这两个前提对推动模式的适用性形成了制约。
3.2 强调对后期商业化持续保护的模式：运用市场独占权来实现商业化期的强力保护，形成从“应用端”启动“研发端”的拉动力
以美国“孤儿药法案”(orphan drug act，简称ODA)为代表的激励模式是一个典型案例。在美国，由于孤儿药品②市场容量较小，商业价值有限。孤儿病大多属于DNA变异的隐性遗传疾病，药品研发与生产存在着很大的风险和不确定性，一般的制药企业都不愿涉足。为解决市场失灵下的孤儿药问题，美国在1983年颁布实施了ODA法并取得了显著的多赢绩效：
第一，对病患者而言，该法案极大促进了药物的研发和生产，有效改善了孤儿病的治疗。在ODA颁布前的10年里，仅有10个药物上市；在法案颁布后的12年里，共有631种药物被认定为孤儿药，其中121种获准上市。截至2010年，美国共有2002种产品被认定为孤儿药，其中352种获准上市[15]。
第二，对政府而言，法案颁布实施不仅较好满足了病患者的需求，有力促进科学领域的创新、知识与技术的转移及其商业化。在激活美国制药产业和生物技术工业之时，除了各大制药公司纷纷涉足孤儿药产业领域之外，更是促进了大量研发孤儿药的小型制药公司的创办。
第三，对专利技术商业化的激励而言：(1)孤儿药经FDA批准上市后将获得7年的“市场独占权”(market exclusivity right，简称市场权)，期间药价不受限制。这意味着企业将面临很少的竞争，也意味着其商业化经济利益将得到排他性的保护。(2)延长了专利药品的有效专利期，强化了对创新研发的保护。开发一种药品一般平均需要10－15年的时间。根据Hatch－Waxman法案，专利期最长可延长5年。(3)帮助企业树立良好的道德形象，这是因为企业从事孤儿药研究开发而获得这种非经济性竞争优势。(4)给企业带来丰厚的回报。在美国，至少9％的孤儿药成为畅销药，2008年就有25种孤儿药在美国的销售额过亿。(5)新药研发、生产和上市周期缩短，成本降低。对已获孤儿药开发办公室(OOPD)认定的孤儿药，优惠政策包括研发总成本50％的课税扣除、研发基金资助、开发与审批的快速通道和药物申请费豁免等等。(6)不少已停产药品因成功申报为孤儿药而获得新生。1983年以来，至少有14种已停产药品获批为孤儿药而在美国重新上市。
可以说，如何在市场机制失灵情况下有效激励和成功实现特定产业的专利技术商业化应用，ODA法案及其实施是一个成功范例。正因如此，日本、加拿大、欧盟、新加坡、澳大利亚等都仿效美国采取了类似制度[16]。尽管存在着某些缺陷[17]，ODA法案“独占权”和“保护期延长”等措施较好降低了商业化期的不确定性，籍以清晰明确的市场需求预期，形成了有效的拉动效应。
4 专利商业化激励政策的基本特征
奖励理论与前景理论各有侧重与不足影响了解释力，但二者内在的统一性使其可结合为一个更完美的“奖励－前景”框架，从而更好解释为什么均衡和持续的激励有助于增强商业化的绩效。上述对美国案例的研究证明，激励制度的设计与优化——尤其是市场权与专利权互为支撑的实施衔接有助于实现专利从研发到应用的成功跨越。由此，可梳理出专利商业化激励政策正在发生的变化。
4.1 强调市场权与专利权的结合，形成专利商业化的协同激励效应
适用于不同对象和阶段的市场权与专利权，将商业化前后环节联接为一个整体。从适用对象来看，专利权客体是经审查授权的技术，载体是无形的专利文件。与专利权不同，市场权客体是经审批获准上市的商业化产品，载体是有形的物化商品。市场独占权能否获得主要取决于企业的努力程度，因为获批药品一上市即可自动获得市场权，这种自动获取机制极大激发了企业的积极性。这样，专利技术在研发期和商业化期适用专利法，具有专利权并经审批上市的产品在商业化期还可获得市场独占权，从时间上覆盖了从研发到应用的创新过程，形成了双重的保护与激励。1985年，美国ODA法案取消了市场权只授予非专利药物的限制，基本消除了市场权与专利权在商业化的衔接障碍。市场权还给很难获得专利权、也很难完全利用专利进行保护的产品提供了保护。这意味着市场权实质性地履行着对非专利技术的保护职能。可以说，市场独占权的提出与运用，隐含指出了现行专利制度对商业化激励的缺陷以及完善专利制度的可能方向。
“专利期延长”是专利制度促进商业化的适应性改进，与市场独占期的重叠形成了叠加的激励效应，促进了专利商业化活动。专利制度有助于激励专利的生产，但对专利商业化的促进作用不甚明显。因此，Hatch－Waxman法案的提出应理解为消除“早期申请与早期授权”对专利商业化负面效应的反应。从专利制度的改进角度来看，对后期商业化的专利保护似乎更应解读为对专利长度与宽度的重新认识：专利期延长体现出专利制度对商业化的持续保护，也意味着保护范围从研发领域延伸到应用领域，以商业化不确定性的降低来鼓励商业化者探索新技术应用的可能性。
4.2 重视中小企业对增进专利商业化绩效的价值与作用
有观点认为，知识产权绩效因企业规模而异。与大型企业相比，中小企业运用其能力通过知识产权来获取创新回报方面处于弱势地位。专利制度并非平等适合于所有企业，对大多数中小企业尤其不利[18]。从企业资源论而言，缺乏足够的商业化所需的互补性资产和交易信息(或无法承担的交易成本)，对中小企业专利商业化活动形成了较大的制约。然而ODA法案的实施表明，拉动激励模式有助于中小企业的创办兴起。调查表明，绝大多数的美国孤儿药药品来自于小公司特别是小型的北美生物技术公司，欧盟约85％的孤儿药认定申请来自中小企业[19]。美国《专利改革法案》(2011)也包含加大对小型、微型实体扶持的内容。这些都应引起人们重新思考中小企业对增进专利商业化绩效的作用与价值③。
本文认为，中小企业由于其较小的企业规模，更适合于较小的市场空间；同时，较小的市场使中小企业避开了难以在小市场立足的大型企业的正面竞争，更容易获得生存和发展的机会。实证研究指出，没有强有力的研究证据表明中小企业在创新活动中应用专利上存在着劣势(尽管不否认中小企业在某些领域的专利应用会遇到一定的困难)[20]。企业规模的大小或专利拥有数量的多少并不等同于专利利用率的高低，企业资源的规模并不是专利商业化决策的首要因素。
ODA法案产生的一个重要原因在于“市场失灵”，这是由于孤儿药产品较小的市场规模以及有限的商业价值、药品研发与生产的风险性与不确定性等原因所致。在这种情况下，政府提供特别的激励政策有效激发了中小企业进入规模较小的商业化市场的积极性，较好克服了市场失灵导致的弊端。这也正是欧盟运用制定程序，旨在刺激“自下而上”(bottom－up)的中小企业创办来促进孤儿药产业发展的初衷[19]。在实践中，很多小企业根据最优化保护机制，更多采用“进入市场速度”或“商业秘密”等非正式保护途径[21]。领先的上市速度可以形成一定的先发优势，有助于保护这种优势的“市场独占权”对中小企业的商业化活动形成了积极的刺激。
4.3 注重专利商业化的局部突破与累积性创新的动态均衡
实践表明，对于特定产业的市场失灵，创造性运用“市场独占权”等措施可有效打破了原有均衡局面，激发了企业(尤其中小企业)专利研发及其商业化的积极性，以点带面实现了局部突破，促使产业升级和技术创新步入一个全新的发展格局。这对在商业化市场规模较小和市场失灵(或市场机制不健全)的情况下，如何设计有效的激励模式和政策，诱使外部研发投入和增进创新绩效，是一个值得借鉴的成功范例。我国VCD/DVD产业的兴起和发展，与国内市场需求的激活密不可分。需求强劲的市场对产业技术的创新与发展起着显著的拉动作用[22]。另外，美国孤儿药产业能够形成突破缺口，是以积累性创新为根本基础的。对欧盟与美国实施ODA法案的比较研究指出，科学成果产出在促进孤儿药发展中也扮演着同样重要的角色，欧盟制药业创新发展的瓶颈也在于此[19]。这也是前面强调的激励政策的动态均衡以实现“推动”与“拉动”统一的主要原因。
5 结语
对专利商业化激励的研究，长期以来基本沿袭从研发到应用的逻辑，在激励政策与激励模式的设计上，注意到专利制度对创新产生的推动作用，相对忽视了市场需求对商业化的拉动作用，忽视了市场失灵对商业化可能产生的负面影响，也忽视了中小企业对促进专利商业化的独特作用。通过以上分析，可以注意到专利垄断特性对修补市场失灵的可能性，以及这种垄断特性与市场需求特征相结合所形成的“市场独占权”对专利商业化的拉动效应。正是专利权与市场权的融合与衔接，有助于通过价值分配促进创新活动的专业化分工，鼓励企业最大限度地挖掘和实现专利价值。
近几年来，我国专利数量急剧持续增长，但是企业技术创新资源与商业化所需互补性资源的总体匮乏、市场机制欠完善成熟和具有潜力的国内需求市场，构成了未来一段时期内我国企业专利商业化环境的总体特征。前面已指出，市场需求是专利商业化的重要资源，基于“市场独占权”的激励机制能够形成有效的拉动效应，然而，如何把国内市场资源转化为促进我国企业(尤其是小微企业)开展技术创新及其商业化的动力源泉，需要更加合理准确的制度设计与安排。
当前，不少地方政府仍把大幅度提高专利申请和授权数量作为战略绩效的重要衡量指标[23]，有些地方性扶持政策不仅将资金资助作为最主要的激励手段，更是把专利数量作为是否得到资助或奖励的衡量标准。实际上，专利生产只是创新绩效的一部分，专利能否得到有效应用更是衡量创新绩效的重要标准。如果激励政策过分偏重研发而忽视了应用，这种失衡可能会导致专利生产率大幅提高掩饰下的专利商业化率不断降低的虚假繁荣。显然，这并非我国知识产权战略及相关激励政策的初衷。因此，专利激励政策的设计应综合考虑专利生产与商业化之间的均衡激励，这种均衡还有助于促进积累性创新，加快我国技术创新的追赶速度。
注释：
①参见美国司法部和联邦贸易委员2003年提出的报告：《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》(To Promote Innovation:The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy)。
②在美国，孤儿药品指治疗“在美国境内罹患人数少于20万人疾病，或虽然在美国罹患人数超过20万人，但不能指望在美国开发和生产治疗此类病症的药物的成本能够从该药在美国的销售加以弥补”的药物。
③需要指出，当前我国对中小企业专利商业化的某些扶持政策是值得商榷的。例如，《北京市专利商用化促进办法》(2010)第八条规定：“专利转让或一次性专利许可行为的交易额在500万元以下的，不予资助”。
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