虚拟空间体育赛事隐性营销行为之法律问题研究，本文主要内容关键词为：隐性论文,法律问题论文,虚拟空间论文,体育赛事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G 80-05 文献标识码：A 文章编号：1005-0000(2011)03-0247-04
修回日期：2011-04-25；录用日期：2011-04-30
互联网为体育赛事营销行为提供了一个广阔的新空间，营销主体在这个虚拟空间中竞争激烈程度比实体空间环境下有过之而无不及。体育赛事隐性营销行为作为市场营销的一种形式，本质上仍然是不正当竞争行为。网络虚拟空间环境中存在大量新型的体育赛事隐性营销行为，任其发展势必危及体育赛事相关权利人的权益，最终将制约与影响网络体育赛事传播的良性发展。目前，规制虚拟空间下体育赛事隐性营销行为存在诸多缺陷，法律滞后性日趋凸显。因此，对利用虚拟空间传播体育赛事隐性营销行为进行评析，适当地修改和完善规制机制，就显得尤为必要。
1 虚拟空间体育赛事隐性营销行为概念的界定
随着网络通信技术的迅猛发展，传播体育赛事越来越多地为众多门户网站所采用，网络体育赛事隐性营销行为也有了存在与发展空间。一般认为，网络传播体育赛事是指在互联网站点上发布的以数字代码为载体的各种(视频)体育赛事信息。网络传播体育赛事方式不同于传统媒体传播方式，其特征为：一是表现形式独特，网络传播体育赛事主要由数字技术制作和表示；二是可链接性，只要被链接体育赛事主页被用户点击，就可以看到相关赛事及广告；三是受众面宽，由于网络传播体育赛事相互连接且传播速度快，受众面也随之变宽。由于网络的开放性和相关管理手段的滞后性，对网络传播体育赛事中的一些新型隐性营销行为规制还不完善，这就为利用网络传播体育赛事隐性营销提供了很大的便利。
随着我国网络体育赛事隐性营销行为案件的大量涌现，这就需要对网络环境下体育赛事隐性营销行为作出界定。虚拟空间体育赛事隐性营销行为是指在未经授权的情况下，网站运营商借助体育赛事良好的声誉，通过各种技术手段将其网站广告、标志、产品或服务在某种程度上与网络体育赛事建立联系，获取潜在商业利益，给消费者造成一种虚假印象，误以为是经过体育赛事相关权利人许可发布，进而达到宣传和推广网站目的的营销行为。这种隐性侵权形式不同于传统现实空间体育赛事隐性营销，其特点表现在：一是营销载体的不同。现实空间体育赛事隐性营销大多体现在未经体育赛事权利人许可，擅自经营、生产、销售与体育赛事相关的名称、会徽、会旗、吉祥物等相应标志产品或服务载体上。虚拟空间体育赛事隐性营销主要体现在以网络媒介为载体，在未经体育赛事权利人授权的情况下，擅自进行推广其广告、标志、产品等行为。二是侵权追溯的复杂性不同。现实空间体育赛事隐性营销主要是一些企业自己擅自经营、生产、销售未经体育赛事权利人许可的商品或服务，如对这种侵权行为进行法律追溯较为清晰。网络体育赛事隐性营销行为就是网站运营商想方设法——链接、搜寻、界面技术与体育赛事相关权利人建立虚假或者未经授权的联系，就使网络环境下体育赛事隐性营销行为的追溯变得更加复杂，出现了许多传统现实空间所未有的隐性营销情况。
2 虚拟空间体育赛事隐性营销行为的表现形式及法律适用
体育赛事隐性营销行为违背诚实信用的商业原则，损害了体育赛事权利人的合法权益，扰乱了正常体育赛事营销秩序，其本质的特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行营销。互联网为体育赛事传播提供了一个全新广阔的虚拟空间，网络体育赛事隐性营销行为虽然就其本质而言与现实环境下的隐性营销并无二致，但由于网络服务商的介入、网络技术手段的运用，在某些情况下使得虚拟空间体育赛事隐性营销行为的责任认定变得尤为复杂，加之网络的开放性、虚拟性决定了反网络体育赛事隐性营销行为及其法律适用存在特殊性。
2.1 隐性侵犯网络体育赛事传播专有权行为
随着互联网技术的发展，除传统的赛事图文新闻报道和评论之外，通过互联网对体育赛事进行传播这一新形式在各大门户网站所占的比例不断增加，体育赛事及相关营销活动的网络传播价值也越来越大。未经体育赛事相关权利人授权许可，擅自复制传播网络体育赛事，增加了市场混淆的机会，从而给用户造成虚假印象，是一种变相隐性侵犯网络体育赛事传播专有权行为。由于技术、法律等方面的原因，造成互联网环境下传播体育赛事版权问题比较突出。如2008年10月13日，广州市中级人民法院对央视国际网络有限公司(以下简称央视国际)诉世纪龙信息网络有限公司侵犯“奥运圣火耀珠峰”著作权纠纷一案[1]，根据有关协议，第29届奥林匹克运动会赛事及相关活动在中国内地和澳门地区的新媒体互联网和移动平台转播权(包含了著作权法意义上的信息网络传播权)由国际奥委会独家授予央视。法院判决被告实时转播央视奥运频道正在直播的奥运火炬珠穆朗玛峰传递节目《圣火耀珠峰》并进行回放的行为侵犯了原告的信息网络传播权，判决被告侵权成立，赔偿央视国际经济损失30万元。
体育赛事本身虽不是作品，不受著作权法保护，但因对其进行摄制或录制而形成的作品或制品，应享有著作权。而对互联网版权保护问题包括网络传播体育赛事版权保护，我国主要立法是根据《中华人民共和国著作权法》第58条规定：信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。根据这一规定，国务院于2006年制定了《信息网络传播权保护条例》。该条例严格保护著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人利益，同时又协调了其与网络服务商、社会公众利益之间的平衡，为相关部门处理网络版权纠纷提供了法律依据[2]。此外，最高人民法院也颁布了关于审理网络版权纠纷的一系列司法解释。
2.2 体育赛事传播混同模仿行为
体育赛事传播混同模仿行为是指一些企业或个人出于商业目的，在网络广告或宣传中故意使用同体育赛事标志、会徽、口号、会旗及吉祥物形象等相似的标志或图案，甚至是变形使用。在通常情况下，体育赛事传播混同模仿行为人会将体育赛事相关标志作某些细微修改，或者利用前后语言的搭配、呼应而套用体育赛事口号或格言，采用隐性营销手段宣传自己的商品或服务，以此与其他正式赞助商的商品或服务相混淆，造成消费者误以为其是体育赛事正式赞助商的模仿行为。例如2004年8月13日，第28届雅典夏季奥运会开幕后，百度搜索网站在其首页上使用了近似的五环标志，而且五环的颜色也与奥运的五环标志一样。百度在使用此标志时，虽然避开了五环原型，但并行排列的五环与橄榄枝已经使人产生与雅典第28届奥运会的联想，而且五环的五种颜色也与奥运五环相同，百度这样使用，实际上是隐性侵犯奥林匹克标志专有权的行为。这是一种蓄意对体育赛事标志混淆模仿的行为，目的是提高自己网站服务的商业知名度。可以适用《反不正当竞争法》有关规制引人误解、市场混淆行为的条款来加以调整。
2.3 体育赛事域名争议中隐性营销行为
体育赛事网络域名争议，尤其是域名抢注行为，近年来已成为最复杂、最突出的法律适用纠纷类型之一，其中与隐性营销行为联系最为密切。体育赛事的组委会及有关机构在申请注册域名时常常是用赛事的名称及相关简称，以便于公众查找赛事相关信息。当作为识别性标记的赛事域名被他人恶意抢注后，抢注者则容易误导互联网用户访问其网站，利用赛事的良好商誉，攫取不正当商业利益。体育赛事官网除直接遭受经济损失之外，还将使赛事官网可辨识性大大降低，不利于体育赛事组织和进展工作的发布。
这些混淆性网站涉及隐性营销行为均受到体育赛事权利人的坚决反对，诸如对国际奥林匹克委员会(IOC)、国际足联(FIFA)域名恶意抢注都得到了世界知识产权组织(WIPO)的保护支持。另外对他人已注册并已取得一定影响的域名或网站名称“搭便车”，进行隐性营销行为在我国亦已出现，如意大利尤文图斯足球俱乐部股份公司诉南京奕讯科技有限公司域名纠纷案。尤文图斯是一家意大利主要经营尤文图斯足球俱乐部及相关业务的公司，通过大量的比赛转播和媒体报道，在中国社会公众中已有较高的知名度和影响力。“JUVENTUS”为该公司的字号，公司对“JUVENTUS”文字商标和“JUVENTUS”文字加图形享有合法的商标专用权，在中国开通尤文图斯中文官方网站为http://cn.juventus.com。2003年6月3日南京奕讯科技有限公司在网上注册了“juventus.com.cn”域名(即争议域名)，并设立了“中国尤文图斯球迷俱乐部”网站发布大量商业广告。经中国国际经济贸易仲裁委员会裁决认定被告注册和使用争议域名为侵权行为，极有可能令意图访问尤文图斯中文官方网站用户错误地访问争议域名的网站，误认为争议域名与尤文图斯之间存在某种关联，从而导致混淆尤文图斯论坛误认。
“争议域名”网站涉及隐性营销行为共同的意图是利用体育赛事声誉谋取不正当商业利益。恶意抢注行为已经严重侵害了体育赛事权利人的经济权益，可以适用最高人民法院2001年公布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中确定使用域名的行为构成侵权或者不正当竞争的4个要件：一是原告请求保护的民事权益合法有效；二是被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三是被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；四是被告对该域名的注册、使用具有恶意。
2.4 网络超链接体育赛事隐性营销行为
网络超链接体育赛事隐性营销行为是指使用超文本标志语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，使用户可通过一个网址访问不同赛事网址的赛事信息或通过一个特定的赛事栏目访问同一站点上的其他深层次赛事内容，非法网络超链接体育赛事无需付出相应的投入，却能带来网站点击量和广告投放量的增加及其他方面的回报，这显然是一种侵犯他人权益的隐性营销行为。如北京奥运期间，在国内PPNBA网站、TV66TV网站采用图像链接时为增加其网站醒目性和识别性，非法设链者有时会使用奥运标志的字母或图形标志作为链接标志，在这种情况下会导致隐性侵权，尤其是未经授权擅自使用重大体育赛事——奥运标志，因为法律对重大体育赛事标志的保护力度更大，是严禁跨类使用。网络超链接体育赛事技术可以将不同民事主体或同一民事主体不同的网站提供的网络赛事信息连接在一起，使竞争主体在虚拟空间直接进行交锋，他们之间的商业利益必然发生碰撞或冲突，是违反法律的不正当竞争行为[3]。一般认为，擅自使用体育赛事权利人享有著作权的图形而插入自己的网页会触犯著作权法。但在一定条件下，链接者和被链接者之间也会产生争议纠纷触及不正当竞争法调整。
2.5 视框链接体育赛事隐性营销行为
视框链接(又称框传输)，属于超链接中的一种特殊形式。视框链接体育赛事隐性营销行为是指以视框将网页分割为不同的区间，在某一区间内或视框内呈现其他体育赛事网站信息，但商业广告等信息则被排除在视框链接之外，屏幕视框则出现自行设置的商业广告等信息，在这种情况下极有可能导致体育赛事隐性营销行为的发生。如国内体育直播吧、零点吧等，这些网站数目众多，名称五花八门，甚至有些过段时间就换个域名，由于设链者可以在框中任意添加一些文字和图案，有的设链者为了扩大自己网站影响力，会在框中呈现给用户——以中央五台、劲爆体育、ESPN等电视频道体育赛事为主(包含中超及英、德、意、法、西、荷等国足球赛事、NBA、CBA赛事以及其他体育项目的重要赛事)，规避被视框链方广告，提高自己广告的点击率，使被视框链方广告收入减少，造成被视框链方的经济利益和商业信誉的损害，进行“搭便车”，以提高自己网站服务的知名度，构成了不正当竞争。如果是经过体育赛事相关权利人的许可，网站间可以进行约定层次、深度的视框链接，网站双方当事人也可订立合同实现相互间的授权许可。但未经同意擅自采用视框链接，设链者有时会使用体育赛事标志或图形标志作为链接标志，以增加醒目性和识别性，这也会导致隐性侵权问题的出现。因此，视框链接应该纳入网络广告不正当竞争范围加以规制，但由于国内外对此类案件的处理，缺乏必要的法律审判依据，所以大多都以庭外和解告终。
2.6 埋置链接体育赛事隐性营销行为
所谓埋置链接体育赛事隐性营销行为就是通过埋设字串(或称元标记)方式将体育赛事官方网站的所有者信息、网站标记、体育赛事标识、表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中，当用户使用网上搜索引擎查找该体育赛事官方网站时，敲入相似的关键词，埋设字串的行为人的网页就会出现在搜索结果中，并且多数会位于搜索结果的前列，从而给用户造成一种虚假印象，误认为是体育赛事官方网站。行为人所埋设的字串往往使用体育赛事官方网站某些显著标记、标志或这些显著标记、标志相近似的符号。因此，这明显是一种搭体育赛事便车的隐性营销行为，造成“商标淡化”不正当竞争的行为。在美国一起此类链接体育赛事案件中，被告在自己网页上未使用“识别”原告赛事标志图形及符号，但却将原告网站的赛事标志埋置在其网页的关键词中，只要用户以原告赛事标志为主题通过搜寻引擎查询原告的网站赛事信息，都被搜索引擎指引到被告的网页。最后，该案由法院下达永久性禁令，禁止被告这种“埋设”行为[4]。虽然我国《商标法》中没有反“商标淡化”条款的规定，但可以适用《反不正当竞争法》中有关规制引人误解、市场混淆行为的条款加以调整。
3 我国规制虚拟空间体育赛事隐性营销行为存在的法律问题
3.1 规制虚拟空间体育赛事隐性营销行为的相应法规缺失
目前，我国规制虚拟空间体育赛事隐性营销行为相关法律仍不健全，并不能完全涵盖所有网络体育赛事隐性营销行为的类型，这样，很容易造成法律上的真空地带。首先，利用网络实施各类体育赛事隐性营销行为的规制条款缺失，法律涵盖面不足，不利于执法部门有法可依。其次，网络环境下体育赛事隐性营销行为具有虚拟性、隐蔽性、侵权性、复杂性等诸多特点，使得行为人主体的身份更难以识别，其“一般条款”的法律效力不足，一旦发生网络侵权或不正当竞争，就很难迅速确定行为责任主体，不利于法律适用范围的锁定，会削弱网络体育赛事隐性营销行为的打击力度，不利于维护法律的威慑性。最后，由于网上相关权利人主体在法律保护方面的权利义务规定得不很明确，缺乏相应的处罚措施，加之相关配套法律实施细则的缺失，最高人民法院也未出台相关司法解释使得法官在法律适用上面临困难，经常陷入“无法可依”的窘境，难以适应执法的需要。
3.2 在司法实践中规制虚拟空间体育赛事隐性营销行为存在诸多问题
当前，引发体育赛事隐性营销行为案件持续攀升，新类型案件不断增多，给司法实践中带来诸多问题：一是涉及诉讼主体较多，准确认定被告有难度。在网络环境中，难以有效识别追溯网络赛事隐性营销侵权行为人，原告常常出于降低诉讼风险考虑，把可能的侵权行为人列为被告，至于被告是否都应承担民事责任问题则不予考虑，这无疑增加了审判工作的困难。二是原告诉求要求明显过高，滥诉情况突出。在网络赛事隐性营销侵权案件中，经常是原告诉求要求过高，相关诉讼支出随之加大，争议调解难以达成，判决结果常常是原告得不偿失。一方面是由于网络赛事隐性营销侵权案件赔偿数额标准的不确定性，使得赛事相关权利人难以提出合理赔偿数额，另一方面是由于对经济利益的盲目追求，使得本来能够通过非诉讼途径解决网络赛事隐性营销侵权纠纷纷纷涌向法院，加之一些法律从业者故意抬高侵权诉讼标的，赚取高额代理费用[5]。另外，由于网络传播信息迅速、广泛的特点，在侵权诉讼中不乏有网络炒作之嫌。如有些网络赛事隐性营销的侵权诉讼并非单纯为了民事侵权纠纷的解决，而是出于商业宣传目的，打击竞争对手而提起恶意诉讼，这种滥用司法资源的行为应当予以警惕；三是损害赔偿数额难以确定。2005年初，北京高院制定了《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，但如何确定网络体育赛事隐性营销侵犯著作权损害赔偿数额的标准，仍存在一些适用上的难题，有民事赔偿责任标准的盲区。
4 完善我国虚拟空间体育赛事隐性营销行为的法律规制机制
4.1 完善现行相关法律法规，构建规制虚拟空间体育赛事隐性营销行为相适应的法律体系
目前，依靠技术手段解决互联网环境下的体育赛事隐性营销行为已日渐捉襟见肘，在短期内尚难以形成有效的规制。因此，通过立法方式确立必要的规制就显得极为重要和迫切。笔者基于目前网络环境下体育赛事隐性营销行为的现状，就其传播的法律规范问题，提出如下立法建议：首先，处理域名抢注行为的做法，依据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题的解释》中的第7条的规定[6]。同时，要进一步明确网络环境下体育赛事隐性营销行为的性质，增强“一般条款”的效力及适用范围，保持严格的适用性。其次，处理超链接、视框链接和埋置链接等其他网络技术引发的体育赛事隐性营销行为，可运用《反不正当竞争法》第2条第一款规定“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”这个基本原则来规制。笔者认为，在最高人民法院未出台网络新类型体育赛事隐性营销行为司法解释前，尽快修改《反不正当竞争法》列举不正当竞争行为部分进行扩大司法解释，增加列举网络体育赛事隐性营销行为可操作性的法律条款；最后，适应各国立法发展趋势，汲取美国Internet business models保护的经验，完善规制虚拟空间体育赛事隐性营销行为的法律体系。在制定法律过程中，应考虑到网络环境的特殊性，并使之在相关条款中有所体现，其中对于网上链接问题应制定单行法加以特别保护。
4.2 尽快出台网络体育赛事隐性营销行为法律适用的司法解释
引发网络体育赛事隐性营销行为是现实社会中体育赛事隐性营销行为在虚拟空间中的延伸和拓展，它理应成为培育良好网络体育赛事环境和秩序所规制的重点之一。目前，网络体育赛事隐性营销行为大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷。由于现有法律对网络环境下隐性侵权行为的界定并不十分清楚，新型隐性营销行为却有大量存在，现有法律是否可以适用在互联网上是一个在学术界颇有争议的话题。考虑互联网特定经营模式与传统环境下的区别，用现行法律调整网络体育赛事隐性营销行为就显得有些滞后。因此，当前最为迫切的是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络体育赛事隐性营销行为法律适用的司法解释，增列对域名抢注、视框链接、埋置链接等网络体育赛事隐性营销行为的规定，完善责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面内容，以应对日益增多的网络体育赛事隐性营销纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，进一步促进法律解读与适用的统一。众所周知，由于网络商业模式极易模仿，域名抢注、视框链接、埋置链接等网络体育赛事隐性营销行为严重损害了体育赛事相关权利人的合法权益，赋予法律对其保护已成为当务之急。
4.3 加大反网络体育赛事隐性营销行为的监管力度，强化知识产权保护意识
网络环境下的体育赛事隐性营销行为是强化知识产权保护所严厉打击的重点之一。笔者认为，打击网络体育赛事隐性营销行为应从以下三方面着手：一是对大型知名门户网站发布网络体育赛事及营销活动实行市场准入登记管理。网络赛事及围绕赛事开展的营销须经审查机关审查后，网站才能发布，对没有取得网络赛事经营主体资格的网站，要限制从事相关活动，这样便于对网络赛事准确、快捷、高效的监管。二是由于网络体育赛事隐性营销自身的特点，在其监管过程中往往会涉及不止一个监管部门(例如2008北京奥运会期间，国家版权局和广电总局、工业和信息化部、国务院新闻办共同对未经许可转播奥运赛事的网站进行了实时监控和处理)，这就需要明确各个监管部门的主体及其职责。保持各监管部门间信息渠道的畅通，及时沟通，积极配合，凭法律手段、行政手段和保护知识产权的需要规范网络体育赛事隐性营销行为。同时，也要充分发挥民间和行业自律的力量，通过宣传教育，培养和强化反网络体育赛事隐性营销行为的意识，从源头减少隐性营销行为的发生。三是由于网络体育赛事隐性营销行为都离不开对网络通信技术的运用，只有不断提高网络监管技术，才能及时地发现并有效地制止网络上的体育赛事隐性营销行为。因此，只有通过法律、监管和技术的综合运用，才能有效地维护和保证网络体育赛事环境健康、有序地发展。
5 结语
针对当前我国网络立法短时间内无法出台，网络体育赛事隐性营销又十分猖獗，这就对法律适用提出了严峻的挑战。在司法实践中，我国对网络体育赛事隐性营销行为的规制是在充分利用现行法律资源的基础上，以法律解释为重要补充，来应对日益增多的隐性侵权纠纷与诉讼，加大了法律适用的难度。因此，我们必须充分认清反网络体育赛事隐性营销行为的重要性，通过完善相关法律规制机制，进一步遏制网络体育赛事隐性营销行为的发生，为网络体育赛事的传播提供一个良好、有序、健康的法律环境。