硕士论文选登 超越成文法律规则的有限选择*——浅议行政诉讼中的司法自由裁量权，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,成文论文,司法论文,硕士论文论文,选登论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：从“行政自由裁量权”谈起
倡导“无法律则无行政”的古典法治主义者绝难以想象和认同当今社会这样的现实：国民的生存和幸福权利不再依赖行政避让和消极，而是托荫于行政官员的主动、仁慈的干预；法律规则不再象十九世纪欧洲各国的法典那样“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，①而是在把政府从“守夜人”地位提升到“总管家”地位的同时，大量地授予其灵便行事、自行决定众多关涉公民权利自由的事项的权力──法学家们称之为“行政自由裁量权”。②虽然当今多数的人们对如此波涛汹涌的行政浪潮或无可奈何或熟视无睹，但也有以天下为己任的学者或政治家们骇于前人在行政专制、独裁铁蹄之下的惨痛经历，受励于先哲反抗暴政、追求人性解放的思想，力图找寻行政合法、正当的途径，尤其关注为传统法治原则所反对的以“可凭个人意志行使权力”为特征的行政自由裁量权的存在原因和可改造、利用之价值。既然行政自由裁量权的存在和扩大是历史的必然，人们的努力就不是徒劳于消灭行政自由裁量权，而是在程序和监督（主要通过司法审查）方面以更严格的法律规范和指导其合理正当地行使。行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其的压缩性（不是消灭性）控制这一现象背后蕴藏着法哲学中一古老的争议：法治和人治孰优孰劣？社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和？因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权？与行政扮演类似的实施法律于现实的社会角色的司法是否同样面临着严格依法办案和自由裁量相结合的问题？在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里？我们又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中？本文就是基于对以上问题的思考试图就行政诉讼中的司法自由裁量权进行探讨。
二、概念的初步认识和界定
概念是讨论问题，开展对话的基石。“司法自由裁量权”究竟意指什么是本文首要解决的问题。为此，有必要辨清“自由裁量权”(discretion)这个舶来于西方的关键词。英国学者R·帕滕顿(R.Pattenden)归结有下述六种用法：
1.指一种思维性质(mental quality)，一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。
2.表示法官并非依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。
3.指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某特定方式行事。但该规则含有一个或若干比较模糊的标准（如“合理”、“相关”、“公平”等），要求法官对具体情况作出个人判断和选择。
4.指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人的精神状态是否适于作证？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。
5.指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。
6.指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出了选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再重新判断了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。③
从以上列举可以看出，“如同几乎一切词汇一样，‘自由裁量权’这个词的确切意义受前后关系的特点所影响”。④但是，它们仍有共同之处，即自由裁量权就是选择权，不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权？”“选择权是否终极？”等问题展开的。笔者认为，主要有三种情况，法院或法官拥有自由选择的权力。
（一）授权性规则明确授予选择权。“授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则”，其特点是“具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择”，“表现在它使用的术语是‘可以’、‘有权’、‘有……的自由’等。”⑤例如，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十三条第一款规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”。
（二）规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。例如，根据《行政诉讼法》第五十四条规定，具体行政行为“主要证据不足的”或“滥用职权的”，法院应判决撤销。这里，判决撤销是既定的法律后果，但什么是“主要证据不足”、什么是“滥用职权”，法院针对具体的案件事实有一定的自由判断的权力。
（三）没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若得以适用，将明显导致不公正、非正义或不合理，故法院或法官凭籍宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。我国最高人民法院任建新院长在1994年第十六次全国法院工作会议上的报告中指出：“人民法院对于法律有规定的，应当严格依照法律规定办；对在改革开放中出现的新型案件，目前尚无法律规定的，要依照法律的基本原则、国家的政策，从有利于社会生产力发展的全局出发，实事求是，妥善处理”。而“在大多数的美国法院中，而且现在在英国亦是一样，高级法院抛弃已经确立的〔法律〕规则的情况并不是罕见的”。⑥在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则；判决推翻原有规则，代以新规则。
至此，抛开皮相，自由裁量权的基本内核之一是：自由选择的权力。故有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由──在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”⑦以色列希伯莱大学教授、最高法院法官巴拉克(Aharon Barak)指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”⑧《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权：“……自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事。”⑨我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本特征：选择。⑩
然而，中外学者的共识尚不止于此。多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依据法律的目的、法律和精神实质”、受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。(11)巴拉克教授也以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。可见，这里引伸出自由裁量权涵义的基本内核之二──一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个客观标准的表述上：“合法”、“合理”、“公平”、“正义”、“正当考虑”，等等，不胜枚举。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？西儒孟翁有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观。这强似毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。
综上所述，自由裁量权的大致涵义可为：合法合理地进行自由选择的权力。由此，本文初步认定司法自由裁量权为：法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。(12)
司法解释、司法立法是与司法自由裁量联系密切却又相互区别的两个司法现象。司法解释在我国通常指最高人民法院和最高人民检察院依照宪法和法律赋予的权限，在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的有权解答和说明。(13)然而，“从一定意义上讲，一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能公开的”。(14)实际上，最高法院以下层级的法院及其工作人员在把抽象的法律规定与千姿百态的案件联结起来的时候，自然地，对法律问题进行了解释和理解。因而，司法解释是联结法律规定与案件事实的纽带和桥梁，它存在于每一个法律问题的解决过程中，是司法过程必要的技术，而司法自由裁量只是在法律容许（明示或暗喻）法官在两个以上有关法律问题的解决方案中进行选择的时候方才存在，是和司法羁束行为相对而言的。当司法解释借字面的、严格的解释原则无法恰当地联结法律规定与案件事实，不得不转向扩大的、灵活的解释原则时，司法解释往往表现为法官的自由裁量权的运作了。在西方国家，虽然法院立法问题尚存很多争论，但从法院司法实践看，不得不承认法院在特定情况下替议会或国会着想，创制、修改、补充法律规则的作用。(15)联系前文，法院立法的有限场合正是司法自由裁量权的运作余地最大、自由色彩最浓、最受关注的情形。在我国，最高法院的司法解释具有释疑、补充、修正三种功能。其实，补充、修正法律无论是在法理学上还是在实践中都可视为“立法”，因而，有比较多的学者认为最高法院有些司法解释从功能上看也带有明显的立法性质。必须指出，最高法院以“规定”、“意见”、“通知”、“办法”等为名称的大多司法解释性文件不是在具体案件审理过程中作出的，而是通过总结司法经验，借鉴国外有益的方法，集体讨论并征求全国人大常委会意见来完成的，小具立法特色。一则其自由度可谓大极广极；二则其不似“批复”、“函”等文件尚有简短的理由说明以显示自由裁量的痕迹；三则从严格的实质意义上讲，它们不是司法活动的结果。所以，本文将不予讨论。
三、权力存在必要性的阐释
（本行看不清楚）取决于法官的素质和审案时的心理；运作过程中间又搅杂着较多的偶然因素；对当事人而言，法被笼在神秘，不可预测的迷雾之中。在我国，改革开放以来，法学家不断地呼吁法治、杜绝人治；西方资本主义国家尤其是大陆法系国家也是从“法律至上”、“法无明文不为罪”、“法官是法律的口舌”那一段旧事走过来的。为什么我们又必须承认司法自由裁量权的存在呢？
人类文明社会放弃秘密的、任由代表民族贵族的官吏随意解释的习惯法，转入以成文法为“国之常法”、以“事断于法”取代“临事制刑”、禁绝官吏们“漫无拘束的恣睢放纵”，直至在近代确立以自由、人权为基础的成文法治国原则，排除君主、贵族、高官的特权和专横，这一漫长的历史过程是在人类与自然的抗衡、文明社会内部的阶级斗争、人类对自然和社会的不断认识的推动下完成的。然而，成文法治国原则虽然可以在很大程度上保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，但法律规则本身的特性又暗暗地给人们制造了难题。徐国栋教授在其著作《民法基本原则解释》中详细而深刻地论述了成文法律规则的四大局限：不周延性、不合目的性、模糊性、滞后性。本文接受他的观点，不再赘述。由于成文法律规则本身存在的局限性，如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活中，势必会引起很多麻烦。因此，博登海默说：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合”。(16)那么，如何弥补这种僵硬性、保守性呢？既然成文法无法自在地解决，文明社会就把注意力放到了“人”的因素上。亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到公正的情况，法官可以背离法律的字面含义，并象立法者可能会对该问题作出的处理那样审理案件。(17)亚里士多德以衡平法处理法律局限性的方案产生了很大的影响，在罗马法和英美法中都可找到其实践形式。”(18)亚氏的设计及其在法制史上的成功实践为后人树立了航标。虽然十九世纪欧洲大陆法系曾一度试着走另一条道路（机械司法），但到了现代，殊途同归，无论是大陆法系、英美法系还是东方国家，越来越多的法学家、法官或多或少都承认了法官在遵守现行既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量的权力。只有严格规则与自由裁量的适当结合，只有法治基础上的人治为补充，才能使法律的社会中较好地实现一般正义和个别正义。
由上文我们可以大致理解司法自由裁量权存在的一般原因了，在行政诉讼中，司法自由裁量权的存在还有其特殊的根由。首先，由于宪政史和现代行政发展史的短促、现代行政管理事务范围的无限扩大和变化频率的加快、人类认识和解决行政问题能力的推动状态等原因，行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需适用的行政管理规则同历久成熟起来的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则比较，前者的疏漏之处可能多于后者。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。”(19)因此，许多国家（尤其是传统上以演绎法为审判技术、反对判例法的欧陆国家）在行政诉讼实践中均习循英美判例法的经验，较多地利用法官的自由裁量权对不断涌现的行政争议、纠纷问题进行裁决，并借此发展行政法。其次，在相对人不服行政行为向法院提出诉讼请求之前，已经经历过行政机关执行法律规则的阶段。行政机关执行法律与法院适用法律在本质上是一致的，都是将法律规定与现实联结起来，使应然的纸上规则成为实然的法律秩序，所以，成文法的欠缺、社会正义的实现同样要求行政机关在执行法律的时候享有其自由裁量权。更何况现代国家的立法者面对分工越来越细、专业化程度要求越来越高的行政管理事务往往束手无策，听由行政机关自由选择政策取向和具体决定。这就在行政诉讼中产生一个难题：法院应该如何对待行政机关运用行政自由裁量权决定过的问题？这个难题虽然需要具体情况具体分析，无法三言两语说清楚。但是，世界各国以及我国的宪法史和行政法发展史至少可以告诉我们三点：政府的任何权力都是有限的；法院对政府行为的司法审查是保障宪政、监督政府、维持人民与政府信任关系的有效机制之一；某些情况下，行政自由裁量权应该而且可以为法院所审查和控制。而法院的司法控制只能通过行使司法的自由裁量权来完成，因为，针对行政机关在合法范围内的自我斟酌、自由选择的行为的合理性同题，法律几乎无法明确十分固定、确切的标准，法院在审查时，只能自由适当地考虑有关事实和法律及其他相关因素、自由判断行政自由裁量行为是否合理、自己决定对行政机关自由裁量的一些问题是采取尊重策略还是严格审查策略。由此可见，行政诉讼中没有司法自由裁量权，对某些情况下的行政自由裁量权的司法审查就成为一句空话。这里必须说明两点：(1)司法自由裁量权在行政诉讼中的存在不完全是针对行政自由裁量权的；(2)并非所有的行政自由裁量行为都可予以司法审查，不得司法审查意味着法院连司法自由裁量权的前提──审判权都不得行使。
四、自由选择合理性的解析
司法自由裁量权的运作实际上是法官运用其智慧和认识上的主观能动力在模糊的认知领域探索寻求相对确实性的过程。在法官拥有自由裁量权的情况下，法官只要不超出法定的自由裁量的明确界限，就没有我们可以不费脑筋顺手拈来测度法官行为的明码标尺──“合法性”；限于我们现在认识上的局限性，只能借助模糊的“合理性”标准。但“合理性”标准自有其相对确定的内容，一个纯粹模糊（确切地说是无知）的事物只能是从未经大脑反映过的。既然我们能够提出“合理”概念，就说明我们对一些合理事物与不合理事物的划分有了相对确定的认识，只是确定的成份比较弱于不确定的成份而已。“合理性”并不绝对地限定法官必须考虑哪些因素，而是要求法官考虑某个因素是可以说服人的、法官考虑甲因素优于乙因素应有其道理可言。所以，合理性标准往往以适当考虑说明。无论“目的不当”、“武断专横”、“反复无常”还是“不行使自由裁量权”等等，都可归为考虑不适当。然而，到底什么样的考虑是适当的、什么样的考虑又是不适当的。本文拟从正反两方面来探讨这个问题。
在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应该适当地考虑以下因素：
1.法律规则的确定和不确定意义。在审理案件中，法官必须关注法律认定相关的事实，又必须关注由事实本质所决定了的可适用的法律，因而，无论法官是在认定事实、寻找法律还是在适用法律，都离不开对法律规则的理解。以人类思维的物质表现形式──语言为裁体的法律规则固然在绝对意义上都是不确定的，但经过立法者对所要解决的社会问题的了解以及字斟句酌的讨论，初定的法律规则必然有其相对确定的意义。例如，《行政诉讼法》第十九条规定：“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。法官若要对此进行解释和理解，就其通常涵义言，应该疑义不大。然而，法律规则在具体适用过程中暴露出来的意义不确定现象并非罕见。我国首例行政抗诉案件（下称“夏小松案”）可以说明此问题。(20)该案的焦点恰恰是《治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）第十九条第五项的规定的意义。这时，无论是一审法院、二审法院还是接受抗诉重新审理的法院都应该认识到这一看似平常的规则的意义是不确定的，由此意识到案件关键问题需要自由裁量、需要谨慎周密地考虑许多因素，而不能仅仅限于直线式思维方式。考虑法律规则的确定和不确定意义，可以帮助法官意识自觉地运用自由裁量权，采用“自由裁量(discretion)”内在的谨慎、周详的态度。
2.法律文件明示或暗示的意图。当法律规则出现歧义时，各国司法实践逐步积累发展起来的法律解释技术和规则往往指示法官从立法意图（包括立法目的）上去寻求比较合理的理解。其中，有的立法意图比较明确。例如，夏小松一案，《案例》的目的十分明白，浙江省高院法官们的办案推理想必与此目的大有干系。而有的时候，立法目的并不十分明确，法院在阐明所谓的立法意图时就有更大的活动余地了。在美国，对行政行为司法审查是原则，不予司法审查是例外，有时，赞同司法审查的理由甚至可以推翻有关行政机关终极裁决的法律规定。尽管如此，美最高法院还是“在某些法律中发现有暗示的不予司法复审的规定”。板道工协会诉全国调解委员会案就是范例。(21)在我国，最高人民法院在1987年发布的《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件法院应否受理问题的批复》表明了：在立法意图不明确的情况下，法院可向立法机关征求意见以确定法律规则的含义。(22)法官考虑法律文件的意图，并不仅仅限于合理地理解产生歧义的法律规则，有时，法官会籍此来断定行政机关是否合理地行使了行政自由裁量权。越来越多的学者和法官已达成以下共识：行政机关若是违背了法律赋予其行使自由裁量权的目的，应按滥用权力论处。美国莫里尔诉琼斯案就是一例。(23)
3.法的原则和法理。法院在审理案件中，究竟应该只局限于远用成文的法律规则呢？还是应该在成文法缺漏、滞后的情况下从成文法律以外的领域寻找判案根据呢？英美法系国家的司法传统早就肯定了非成文法律原则、规则的效力，而作为大陆法系的代表法国，其最高行政法院也在本世纪四十年代中期提出了法的一般原则的概念。法的一般原则虽然是不成文法律规则，但它们与成文法律一样有效，“在成文法律没有规定时，行政机关和行政法院只能根据法的一般原则，决定应当遵守的法律规则。”(24)我国最高人民法院任建新院长在上文提及的报告中也指明人民法院对目前尚无法律规定的案件应依照法律的基本原则办理。
“适当考虑”有一层含义是考虑周到，法官在行使自由裁量权时应该具备有目的的放射性思维，而不能把自己局限于直线式的、单方位的思维。以夏小松案为例，考虑了《条例》的立法目的，并由此对条款割裂适用，自然有其道理。但在这里，若我们以法的原则和法理为参照物，浙江省高院的判决就似乎有较大的欠缺。第一，该判决有违背法律规则语言应主要按普通人的理解而解释的原则之嫌；第二，公安部批复在二审判决之后发出，是否与不溯及既往原则相悖？（脱离字面含义的解释应视为有创法意义）；第三，浙江省高院认定公安部的批复为有权解释。根据是全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》。然而，司法机关具体应用法律与行政机关具体应用法律有时很难区分。按浙江省高院的作法，是否凡是行政机关就法律问题作出的解释，司法机关都必须服从呢？这有没有违背法院依据法院独立审判的原则呢？这些问题都关涉到法的原则和法理，法院在自由裁量时应认真对待，不容忽视。“适当考虑”的另一层含义就是权衡冲突。如果夏小松案中的法官经过认真思考，确信仅从立法目的出发会出现违背法的原则和法理的情况，他就应权衡法律秩序与个别正义的冲突，作出自己认为合理的解决方案。即使不可能是完全精确的衡量，然而，懂得询问原则的重要性和力度，说明法官的自由裁量不是武断专横、随意处置的。法国行政法院在1902年对德威勒市新煤气公司诉该市政府案的判决很好地说明了“行政法院在当时所付出的心血以制定既考虑公允原则又考虑正确行政的行政合同法则。”(25)
4.政策。一般而言，法院审理案件依据的是法律，而不是政策。然而，法院虽然不能完全依政策办案，但至少有两点理由支持其适当考虑政策：第一，公共政策是在国家与社会互动过程中形成的，作为国家权威组织的有机部分之一的法院，对公共政策的贯彻实施自然责无旁贷，案件中涉及国家政策问题，当然需予以必要的考虑；第二，政策与法律的关系十分密切，政策往往成为法律的指导原则，或法律本身，或法律尚无成熟机会制定前的暂行决定，或法律无法适应瞬时变动的社会现实而对法律的必要弥补。(26)因此，无论从放眼未来、发展法律而言，还是就积极的、灵活的司法而言，法院在拥有自由裁量权的情况下不考虑相关政策因素是一种失职表现。在行政诉讼中，法院考虑又有特殊之处。从政策的内容和现代国家行政主导的实际来看，大部分政策都是在行政机关内部形成，并主要由行政机关来执行和完成的。在国外，行政机关的抽象行政行为与具体行政行为一般都要受到法院审查，因而，无论政策性问题是体现在行政立法还是体现在具体行政决定之中，都会成为法院考虑的对象。在我国，法院目前还不能审查抽象行政行为的合法性，但行政机关的具体行政行为也有相当部分是基于政策作出的，法院不可能避开政策考虑。在行政诉讼中，法院对行政机关的政策性决策往往保持相当高度的尊让。美国全国劳资关系委员会诉柯廷·马西森科学公司案是说明此问题的典例。(27)当然，如果政策问题上升到违宪、违法等法官们擅长的问题时，法院还是会不畏难地进行干预。
5.社会公平正义的价值观。社会公平正义的价值观是一个社会在一定时代普遍接受的某些正义观念，是对社会上利益分配现实的看法；而法律乃是调整现实生活中的各种利益关系的控制器，是人们意识中正义的代表者和维护者。从这一角度看，公平正义观与法律之间有着密不可分的联系及重要的相互影响。如果法官一味机械地适用法律或借口法律没有明确规定而拒绝审案和作出裁判，成文法律规则的局限性就会使法律的价值弱化并在社会民众心目中失去权威性，民众不遵循法律的行为就会在社会中找到公平正义观念的保护或掩饰。“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”(28)因此，法官在具体审理案件中应该适当考虑社会公平正义观。法官考虑公平正义观也是可行的。公平、正义虽然是相对的、易变的、有条件的概念，但这并不说明“根本不存在判断是否正义的客观标准”。“衡量任何一种思想观点、活动以及制度、事业是否合乎正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。”(29)客观标准（有其相对性、模糊性）的存在表明公平正义观并非玄奥、虚无、完全不可把握的“神意”，法官的职责就在于判断社会成员共同享有、带有最大普遍性的公平正义价值观。“法官产生于他的时代，他生活在一个特定的时期和特定的社会。客观性目标并非让他与世隔绝，而恰恰相反：是为了促使他能够正确地阐明其所处时代的基本原则。客观性目标并非将法官从其过去、教育、经历、信仰和价值观中‘解放’出来，相反的是旨在激励他运用其所有的这些以尽可能确切地反映民族的基本价值观。”(30)法国行政法院经常适用的法的一般原则的实质渊源之一就是自由主义传统和社会中流行的公平正义感觉。(31)
6.司法权和行政权的合理关系。司法权和行政权的合理关系或多或少地包容在“法的原则和法理”、“政策”、“社会公平正义观”等因素之中，但笔者认为，司法、行政两大国家权能之间在行政诉讼中既有冲突又有配合，如何把它们调整于合理适当的位置之上，是法官需要密切注意的问题。在行政诉讼中，行政机关依法已经处理过的问题需要由法院依法重新审理，也就意味着司法权力对行政权力一定程度上的干预。突出的问题是司法审查应深入到什么程度，行政权又在什么程度保持其完整性。从各国法律规定和行政审判实践看，司法权和行政权在诉讼中的界限划分并不是刚性的、僵硬的“一刀切”，法院往往根据具体案件的具体情形运用不同的审查策略。“在法国，行政法院基本上将行政案件分为三类，并对不同种类的案件采用不同的审查方法：(1)行政机关没有任何自由裁量权，法院进行严格的审查；(2)行政机关拥有绝对的自由裁量权，行政法院几乎不能控制行政行为；(3)行政机关拥有一定的自由裁量权，但行政法院可以有效地控制政策的界限。”(32)美国法学家查尔斯·H·考克提出了“问题驱动法(Issue-Driven Strategy)”以实际地指导法院在审理行政案件中巧妙地分配司法权和行政权。他认为，“一个先进的审查体系必须承认，任何决定都包含了对一系列问题的解决方案。在此系列中的每一问题都要求一个独特的审查方法”。他把行政审判中的基本问题分为法律问题、事实问题、政策问题、行政程序问题、行政自由裁量问题，并且分析到，不仅对各问题的审查方法不相一致，而且还要根据具体情形、问题的具体性质对同一类问题采用可能大相径庭的审查态度。例如，就行政自由裁量问题而言，由于“（行政）自由裁量权既有权力之意，又含决定自由之意。所以，为确定司法在由行政自由裁量权行使所解决的问题上的具体角色，审查体系必须明察不同类属的权力和各种层面上的决定自由”。(33)正是鉴于司法权、行政权的实质、目标的一致性和它们具体运作细节的不同，才有必要采纳如此灵活、不守成规的审查策略以充分发挥两大权能各自的优势。法官在自由裁量时应充分认识到这一点而选择有效、合理的解决问题的方案。
法官在行政诉讼中行使司法自由裁量权究竟应适当考虑哪些相关因素？谁也无法绝对地圈出一个固定不变的范围和标出此范围内外域之分界线。可以认为，司法自由裁量权的合理运作是法官充分发挥其主观能动性，运用其智慧和经验全面考虑相关因素，辩证地适用法律于不同情况的过程。不过，考察一个事物的相对物可能会有助于我们进一步理解该事物。本文在这里列举几例以说明司法自由裁量权行使不当的表现。
1.目的不当，滥用自由裁量权。即法官错误地认定立法目的或置立法目的于不顾或以其他不适当的目的取代立法目的，从而使其自由裁量权的行使并不符合立法者规范、调控某社会关系或问题的意旨。
2.对法律规范的理解不正确，错误行使自由裁量权。如果成文法律规则并没有授予法官自由裁量的权力，而法官误以为授予了并按他的理解进行了自由裁断，这就是错误行使自由裁量权。另外，在法律明示或暗示法官有自由裁量权的情况下，除非极特殊的情形，往往附有自由裁量权行使的条件，而有些条件十分严格或者有比较确定的内容，但法官由于理解偏差，超越了这些条件的规定行使自由裁量权，也同样导致权力行使的错误。
3.未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素。无论法律是明意表示还是默许法官拥有司法自由裁量权，目的都在于使法官能够不受成文法律固有的局限性的束缚，在作裁判时考虑立法者无法预见或顾及的各种具体案件的特殊情况以及为公正合理地审理行政案件所必须考虑的相关因素，并且这种考虑绝不是简单地把这些因素机械地反映于大脑中，而是要将各种因素，尤其是相互冲突又各有价值的因素综合、辩证地进行权衡。但是，“相关因素”领域并不是封闭的、可以为法官预先确定。各国司法实践一般都是通过个案分析逐渐发展起来一系列原则。(34)考虑不相关因素是和未考虑相关因素相对而言的。不相关因素是指那些与法官独立公正地解决案件中的争端和其他诉讼问题无关的因素，其内涵和外延的模糊性更强，因为要从众多不相关因素中抽象出一些宽泛原则十分困难，除未考虑相关因素和考虑不相关因素以外，过分强调或轻视某一相关因素也是不合理的。上文所述法国案例中法国行政法院就是在权衡公允原则和正确行政原则的基础上作出折衷判决的。
4.受外部压力或影响。被允许自由裁量的主体虽然需要考虑许多因素，但法律的容许是寄希望于该主体自主地斟酌和决定，如果该主体接受外部主体强加的意志，就违背了法律容许的初衷。对于需要向全社会表明自己公正形象的法院和法官而言，这一点尤其重要。特别是在行政诉讼中，法院更不能屈从行政机关施加的压力，否则，在公众眼里，法院和行政机关互相“串通”，行政诉讼还有何价值可言？当然，在行政诉讼中，法院和法官不仅不能屈从于行政机关的压力或影响，而且不应以社会舆论来左右其对案件的正确判断。虽然他们不可避免地要考虑案件的社会反响和效果，但绝不应该把此因素的力度增加到主宰其裁判的程度，因为社会舆论也有可能与法的原则，法理、政策、法律规定等相左，真正主宰法官思虑所及范围的应该是后者。
5.不行使或疏忽行使自由裁量权。不行使或疏忽行使自由裁量权有两种情形：(1)法院和法官没有行使或疏忽行使了裁定的权力，即未出现权力行使的结果和表现形式；(2)法院和法官虽然行使了裁定的权力，但并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断作出的。就前一种情形而言，首先必须辩清法官自由选择不作为和法官不行使自由裁量权的区别。如果法律允许法官在作为和不作为之间进行自由裁量，那么，法官的不作为是其有权选择的行为方案，也是其行使自由裁量权的结果。如果法律允许法官只在作为之间进行选择，那么，法官的不作为就是明显地不行使权力了。另一种情形是从权力行使过程的角度看的。凭主观直觉或臆断来自由裁量案件可能会导致两个结果：与合理性偶然吻合；违背了法律或正义。法官是人，直觉作为主观因素的积累和瞬发，在每个人的行动中都起着举足轻重的作用。“在决定最佳方案时，法官有时得益于直觉。他根据直觉在问题和方案之间找到联系。有时，法官甚至在仔细衡量趋向适当结果的适当途径之前就感觉到了理想的结果。”(35)因此，直觉在法官自由裁量过程中的重要性和价值不容忽视。但是，这并不意味着司法自由裁量以直觉开始，以直觉告终，“直觉必须予以重审，必须经过理性化。”(36)这样，直觉才有良好的基础，才有说服人的力量。直觉不能取代理性的、辩证的思维过程。另外，直觉意识到的结果也可能与理性思考的结果不一致，法官就必须向自己解释出现差误的原因。如此审慎的选择经历可以保证选择的合理性。若是单凭直觉或臆想就断案的话，出现违背法律或正义的结果的可能性是极大的。
五、结束语：并非为了结束
围绕行政诉讼中的司法自由裁量权这一课题尚有许多领域等待我们去探索和发掘，本文只是初识皮毛。限于篇幅，笔者在此无法就已经思虑而略有所得的关于保障行政诉讼中司法自由裁量权合理运作的内外部机制以及对改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建设等问题展开进一步讨论。但是，我们并非纯粹为了讨论而讨论，讨论的目的在于我们能从中拓宽和提高我们的知识层面和水准，并籍此为社会与制度的文明进步、人类的发展贡献绵薄之力。笔者受益于国内外学者的启喻，对司法自由裁量权及其在行政诉讼中的运作产生了兴趣，以肤浅的法理学知识和行政法学知识为依托大胆尝试作了此文。笔者希望有更多的学术界同仁、有更多的知识渊博的前辈和同年先进探讨此课题，相信此举一则可促进我国司法技术、司法过程和司法制度的现代化，二则可把我国的法理学研究和各部门法学研究有机地、更深层次地结合起来，互相补益，共同繁荣。
* 本文是在作者硕士论文《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》（约5万字）的前两部分内容的基础上提炼而成的。原文分为以下四大部分：“司法自由裁量权”辨析；司法自由裁量权的动作；司法自由裁量权合理运作的保障；关于改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议。
注释：
①梅里曼语，转引自徐国栋：《民法基本原则解释》第152页，中国政法大学出版社1992年版。
②在我国及其他一些国家，政府角色始终是社会“总管家”，行政的自由裁量权也一直普遍地、大量地存在。
③R.Pattenden,The Judge,Discretion,and the Criminal Trial:3-8(1982)Clarendon Press·Oxford.
④R·M·德沃金：《论规则的模式》，潘汉典译，载于《法学》译丛，1992年第1期。
⑤沈宗灵主编：《法理学》第37页，高等教育出版社，1994年版。
⑥R·M·德沃金：《论规则的模式》，潘汉典译，载于《法学译丛》，1992年第1期。
⑦R.Pattenden,The Judge,Discretion,and the Criminal Trial:3-8(1982)Clarendon Press·Oxford,P9.
⑧A.Barak,Jedicial Discretion:7(1989),Yale University Press.
⑨Black's Law Dictionary:419(1979),West Publishing Co.
⑩参见罗豪才主编：《行政法学》第42页，中国政学大学出版社，1989年版；姜明安：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载于《法学研究》，1993年第1期。
(11)参见张树义：《冲突与选择──行政诉讼的理论与实践》第28页，时事出版社，1992年版；《布莱克法律词典》等。
(12)国内有学者提出，我国的司法机关包括法院和检察院，司法自由裁量权的主体应既有法院也有检察院。见王祺国：《论司法自由裁量权的合理运用》，载于《中南政法学院学报》1993年第3期。本文着眼于法院，故指定以上涵义贯穿全文。
(13)本文所论及“司法解释”主要指法院的司法解释，基本不涉及检察机关的解释。
(14)沈宗灵主编：《法理学》第421页，高等教育出版社，1994年版。
(15)参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年中译版；格伦顿等：《比较法律传统》第78-80页，米健等译，中国政法大学出版社，1993年版。
(16)博登海默：《法理学──法哲学及其方法》第329页，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版。
(17)博登海默：《法理学──法哲学及其方法》第329页，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版。第11页。
(18)《民法基本原则解释》，第184页。
(19)《民法基本原则解释》，第153页。
(20)参见陈有西：《堤石激起的轩然大波》，载于《上海法苑》1992年6月。
(21)参见施瓦茨：《行政法》第407-408页，徐炳译，群众出版社1986年版。
(22)参见《新中国司法解释大全》第1140页，中国检察出版社1990年版。
(23)参见施瓦茨：《行政法》第571页。徐炳译，群众出版社1986年版。
(24)王名扬：《法国行政法》第15页，中国政学大学出版社1989年版。
(25)参见应松年、胡建■主编：《中外行政诉讼案例评析》第351-355页，中国政法大学出版社，1989年版。
(26)沈宗灵主编：《法理学》第166-170页，高等教育出版社，1994年版。
(27)Chareles H.Koch,nIssue-Driven Strategy for Review ofAgency Decisions,43 Administrative Law Review.(1991)
(28)伯尔曼：《法律与宗教》第43页，梁治平译，生活·读书·新知三联书店，1991年版。
(29)沈宗灵主编：《法理学》第50页，高等教育出版社，1994年版。
(30)A.Barak,Judicial Discretion:127-128(1989),Yale University Press.
(31)王名扬：《法国行政法》第203页，中国政法大学出版社，1989年版。
(32)周汉华：《论行政诉讼中的司法能动性》，载于《法学研究》，1993年第2期。
(33)Chareles H.Koch,An Issue-ddriven Strategy for Review ofAgency Decisions,43 Administrative Law Review.(1991)
(34)De Smith' s Judicial review of Administrative Action,Forth Edition By J.M.Evans:513-514(1980)
(35)A.Barak,Judicial Discretion:133 (1989),Yale UniversityPress.
(36)A.Barak,Judicial Discretion:133 (1989),Yale UniversityPress.P134.
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