商标侵权损害赔偿问题研究——对“家家”商标侵权纠纷案的思考，本文主要内容关键词为：商标论文,纠纷案论文,损害赔偿论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
原告山西省方山县老传统食品有限公司（以下简称老传统公司）于1999年10月18日向国家商标局申请注册“家家”商标，使用商品为酒（饮料）。商标局于2001年2月21日依法核准该商标，注册有效期为2001年2月21日至2011年2月20日止。原告于2002年8月2日向山西省吕梁地区中级人民法院起诉，称被告山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称汾酒公司）在同类产品白酒上使用“家家酒”作为其商品名称，在山西各地及其它省市广泛销售，侵犯了原告的商标专用权，请求法院判令被告立即停止生产、销售“家家酒”，并赔偿侵权期间的全部利润约2000万元。被告汾酒公司辩称，其在先使用“家家”标记，不构成侵权。原告注册“家家”商标的行为属于恶意抢注。汾酒公司在原告起诉的同时也向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请裁定撤销老传统公司不正当注册的“家家”酒商标。一审法院经审理认为，汾酒公司虽然于1999年9月生产“家家酒”，但其上市销售时间为1999年12月，迟于老传统公司1999年10月18日对“家家”商标的申请注册时间。使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到法律保护。老传统公司恶意抢注商标，证据不足，不予认定。判定汾酒公司侵犯了老传统公司的商标专用权，应立即停止生产、销售“家家酒”，并赔偿侵权期间所获利益836.886757万元以及其在2002年7月1日起至停止侵权行为止期间销售“家家酒”的全部利润。①被告汾酒公司不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。2004年5月24日，商标评审委员会裁定：方山县老传统食品有限公司构成恶意抢注，撤销其“家家”注册商标。山西高院据此对商标侵权案做出二审判决，撤销吕梁中院一审判决，驳回老传统公司的诉讼请求。
有关“家家酒”的争议一度引起了社会广泛关注，一些学者对于是否可以适用《商标法》第31条的规定，判定老传统公司构成恶意抢注，撤销其“家家”商标，提出了不同的意见。②本文对此暂不做评析，而以山西吕梁中院一审判决中的另一个争议焦点——损害赔偿额如何确定的问题做重点研究。“家家”商标由原告注册并享有商标专用权，但是一直到吕梁中院一审判决做出后，原告都未曾使用过该商标。那么，如果汾酒公司侵权成立，原告获得赔偿的根据是否应当是被告生产销售“家家”酒的近千万元的获利呢？商标侵权实则为对商标价值的侵夺，因此侵权损害赔偿额确定的根据应当是被侵夺的商标的价值。本文就从商标的价值入手，探讨该案所涉及的侵权损害赔偿问题。
一、两种不同意义的商标
（一）实质意义上的商标
商标是一种能将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合。商标所具有的区分商品来源、保证商品品质、广告宣传等功能无一不与商标的使用、标记与商品的联系为前提。从商标的起源来看，早期的商标主要是被视为一种政府管理市场、监督质量的工具。1266年英国政府颁布了一项《面包师强制标志法》，根据该法，一个面包师必须把自己的标记适当地标在他所制作和出售的面包上，以此保证面包的质量和分量。标记的目的在于保证商品品质，标记因商品而存在。有学者从经济学角度提出，商标存在的经济作用是帮助消费者认清特种品牌之下商品的不易被察觉的特性。在市场上，对不易察觉的商品特性，生产者、销售者比购买者掌握更多的信息，消费者看重的不易察觉的产品特性可能正是该产品的重要价值所在，尽管产品间本质的区别仍旧存在，但不易察觉的特性却极易在细微的程度上被模仿。如果没有商标，面对相类似的商品，消费者要选择高质量的商品就只能是靠碰运气；为此厂家就会向市场以最低的成本提供产品，因为隐藏的高质量不会给自己带来高价位和高利润。如果有办法区分隐藏的高品质，消费者的选择就清晰了，厂家就会有激励去迎合各种品种质量的需求。③还有学者提出，商标乃为制造商或配销商用以表彰其所制造或配销之商品的标志，其目的在于与他人所产销之商品有所区别，以便在商场上发生公平竞争之效用。是以商标之开始为人类所创设使用，既已肩负着其与商业活动紧密结合之使命，且在经济发展过程中，一直扮演着维护工商秩序的角色。④总之，商品是“本”，是“源”，而商标只是“末”、“流”，商标附着于商品，是用来标识商品的，离开了商品，商标就失去了存在的根据和意义。本文将实际使用于商品或服务的商标称为实质意义上的商标。
（二）形式意义上的商标
商标只有在标识某种商品或服务时，才成其为实质意义上的商标。在包括我国在内的采用商标注册主义的国家，只要在商标主管机关将一个标记在某一个或某几个商品或服务类别进行了注册，该标记就成为一个由注册人享有商标专用权的商标，其注册之前是否经过使用在所不问。根据我国《商标法》的规定，商标连续三年停止使用的，可以由商标局撤销该注册商标。因此商标注册之后在近三年的时间内不使用并不影响商标的效力。这就导致现实生活中存在大量没有实际用宋标识某种商品或服务的注册商标。由于有一些个人与公司专门设计商标，在相关类别上进行注册并转让以获取利润⑤，甚至出现了许多待价而沽，独立成为商品交易对象的注册商标。这类只经过国家商标局注册，具有了商标的合法身份，却未实际用来标识商品或服务的商标可以称其为形式意义上的商标。它们只有商标之名，而无商标之实，只是注册制度赋予其“商标的称谓与资格”而已。有学者指出，从道理上讲，那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算做是商标，更谈不上商标权。注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除了其他人再做同样的联系的可能之权利。这种权利不是实体意义的商标权。实体商标权是由实际使用产生，而非注册产生。注册只是一种行政手续，而非市场行为。⑥虽然同为商标，实质意义上的商标与形式意义上的商标却因价值来源与价值内涵不同而有显著差别，必须对之进行区分。
二、商标的价值来源
（一）实质意义上商标的价值
人们通常所说的商标都是实质意义上的商标，作为信息传递的工具，它传递关于商品品质的信息。商标有价值是因为其标识的商品有信誉，能吸引消费者购买。拥有著名商标的企业会处于强大的经济优势地位。因为著名商标使消费者基于对该品牌的信任而产生巨大的购买力。消费者愿意为熟知商标所代表的优良的品质和完善的售后服务的保证支付溢价。尽管该商品与其他不知名商品有同样的品质，但人们的认可使商标值得额外的价钱，带来额外的利润。商标能带来的额外的增值部分，即商标的价值。商标的价值是靠企业本身的科学技术水平，先进的管理、经营形成的商誉所决定的。商誉是商标得以体现财产利益的实质所在。商标的价值随着所蕴涵的商誉的变化而变化。商标能够在使用中随着信誉的积累而增值。有人将商标比作银行的储蓄户头，只是随着时间的推移，不断地用产品的质量，广告宣传及良好的信誉，累计其价值，当其价值累积到足够高时，该商标会成为驰名商标，成为企业的重大财富，为其所有者带来高额利润。商誉也可能因商家在生产、经营、管理上出现漏洞和问题，产品质量下降等原因减少或消失，使得承载商誉的商标的价值减少甚至消失。
商誉以商标为载体，通过商标的图案设计，外在表现形态来建立同消费者的联系。消费者通过这种联系去寻找某种具备特定商誉的商品。一些商品生产者利用商标的这种按图索骥的功能，投机取巧地在自己的产品上标注他人有信誉的商标，从而造成混淆，以增进自己产品的获利能力。商标侵权行为的本质即窃取他人商标所代表的优质产品的信誉。历史上对商标的最早保护就是通过假冒之诉对有信誉之商标的保护。⑦总之，凝结着商品生产经营者信誉的商标，体现着对商品或服务的保证。商标所代表的商誉从根本上指引着消费者选购商品，使商标具有了获取收益的能力，成为商标价值的源泉。
（二）形式意义上商标的价值
有观点认为，并非只有有商誉的商标才有价值。一个刚刚获得注册、尚未付诸使用的商标，很可能谈不上具有了什么“信誉”，但它却可以作为转让或许可标的；未经许可使用了它，也必然构成侵犯商标专用权；这时的该商标，也能够（并应当）评估出一定的价值来。⑧近年来，一些个人、公司专门从事商标设计、并进而进行注册以转让牟利。对于这些只经过注册，却还未真正用来标识实际生产的商品的商标，仅仅在注册登记时与某个商品的类别产生了登记上的联系，确实也不存在所谓信誉。然而，此类商标生意却做得如火如荼。这些没有经过实际使用的商标何以有价值呢？
形式意义上的商标是经过商标注册的名称或作品。其价值的实质仍然是名称或作品被用做标记的价值。一个好的商标名称或设计表现力强、视觉效果好、有吸引力，容易形象化记忆，使购买者将其与相关商品产生联系、能表达产品的高品质，给人信赖感，能起到好的广告宣传效果，在一定程度上有助于产品的营销。所以一些商家不惜花重金获得一个符合其要求的商标设计。同时，商标注册需要履行一系列登记注册手续并可能需要等待较长的时间，而便捷的商标转让则可以使商标需求者免除注册登记手续并节省时间成本而获得一个满意的注册商标。形式意义上的商标因具有这种效用，成为独立的交易对象而具有价值。其价值是以交易双方在当时市场条件下所预期的该商标名称或设计的使用会为其商品的销售产生的作用或贡献为根据，并经过双方讨价还价决定的。
（三）商标价值来源：设计Vs.商誉
形式意义上的商标具有价值，但必须指出的是，商标设计这种因素对消费者的影响是极其有限的。毕竟能满足消费需要的是商标所标识的商品，而不是商标本身。当消费者由于缺乏相关商品品质信息，而根据一个宜人的包装，赏心悦目的商标来购买商品时，实际是根据这些外在因素推测该商品表里如一，具有优良的品质，其关注的仍然是商品的品质。如果产品不符合消费者对其品质的预期，消费者会提示自己不再购买该商标标识的商品。如果产品的品质符合要求，消费者则会有意识地记忆该商标，以备再次选择。消费者通过对商品的使用，产生了商品品质优劣的经验之后，购买就会依凭经验进行。商品取得竞争优势的关键一定是商品的优秀品质。商标根本意义上的价值仍然是基于商誉的，而非基于商标设计的。“作用决定形式”。随着时间的推移，公众对于商标代表的产品及公司的运营逐渐熟悉。公司的实际也在某种程度上完全代替了商标最初的设计的含义。无论平面设计师多么成功（或失败）地表达了公司的理念。商标最终都将成为公司具体行为的象征。一位著名的设计师保德·兰德曾精当地指出：“一个商标是设计师创作的，但却由组织赋予其生命”。⑨
一些世界著名的商标并非经过专门的设计，仅仅是以其产品设计者或生产者的名字命名。例如，著名的汽车商标“劳斯莱斯”（“Rolls-Royce”又译罗尔斯－罗伊斯），实际上就是该品牌两个创始人查尔斯.罗尔斯(Charles Rolls)和亨利·罗伊斯(Henry Royce)的名字组合。著名的日本轿车丰田(Toyota)也是由其创始人丰田喜一郎(Kiichiro Toyoda)将其名字稍做改变形成的。卓越的产品品质赋予其商标高贵的形象，是产品本身使一个实际上再普通不过的名字成为被人向往的品牌。反之，许多华丽的名称、颇具创意的商标设计并未能使其所标识的产品摆脱因品质低劣或平庸等因素退出市场的厄运。尽管好的商标设计对于商品被接受起一定作用，然而这个作用相比商誉而言，是微小的。这也说明了商标的价值根本上仍然是商标所蕴涵的商誉所决定的。耐克、麦当劳、可口可乐这些驰名世界的标记已不再是简单的标记或符号，它们已经蕴涵了丰富的关于产品的品质、特征、风格的信息。一个著名商标因商品品质而被广泛认可，使其成为商品的代言人，然而从根本上这种商标仍然无法脱离商品而具有独立的意义，一旦商品的品质等不能保持原来优质的水平，消费者会因放弃对该商品的选择，标识该商品的商标的价值自然也就随之减少。许多著名品牌的经营者始终在努力保证其产品的品质，并不断创新以满足消费者的变化的需要，使品牌保持吸引力。因此，商标的价值根本上源自商品或服务的品质是毋庸质疑的。
综上，实质意义上商标的价值以产品、服务的品质、信誉作为支撑，由商标所代表的商誉给生产、经营者带来持续的超额收益所决定。而形式意义上商标的价值只是无信誉内涵的符号的价值。它并非来自商品信誉，即并非来源于商品本身，因此与商品销售产生的利润无必然关系。而且，如果没有人愿意选样这些符号来标识自己的产品，它们就不可能成为实质意义上的商标。由于在存续期间未能被交换出去，也就没有任何价值。决不能将形式意义上商标的价值与凝结了商品生产经营者信誉的实质意义上商标的价值相混淆。
三、“家家”商标侵权损害赔偿根据
商标侵权损害赔偿额确定的基础应当是被损害或被侵夺的商标的价值。形式意义上的商标与实质意义上的商标具有完全不同的价值来源与内涵，在确定侵权损害赔偿额时，如果忽略这一点，将导致错误的结论。侵害实质意义上商标的侵权形态是，未经商标权人同意，在相同或类似的商品或服务上使用与他人商标相同或相似的商标，目的在于使消费者对产品来源发生混淆，导致误购，从而利用他人商标所凝结和体现的信誉，增加自己产品的销售，非法获利。在这种情况下，因侵权获得的利润就是被告利用原告商标信誉销售产品比不使用原告商标所增加的利润部分，赔偿数额的确定与侵权人生产销售侵权产品所获利润直接关联。然而，在“家家酒”一案中，原告老传统公司的“家家”商标，由于未经实际使用，没有信誉内涵，只是形式意义上的商标。如果认定汾酒公司未经老传统公司许可，使用其注册商标“家家”标识自己的产品构成商标侵权，被告的侵权行为也不是对原告商标信誉的利用，而仅是对一个好听、好记的符号的利用，这种利用并不会带来高额的利润。毕竟，消费的目标是商品或服务，消费者不会仅仅因为某个商标读起来悦耳，看起来悦目而爱屋及乌，购买该商标标注的产品。只有商品的品质得到消费者认可，消费者才会认牌购物。被告汾酒公司作为家家标记的实际使用者，其销售家家酒获得的利润不仅来自家家酒产品的优良品质、价格优势、广告宣传等各个方面，也来自于汾酒公司这个全国著名的酒类生产企业的信誉。因此，家家酒的生产销售利润与老传统公司的形式意义上的商标“家家”没有必然关系。一审法院依据《商标法》第56条规定的“侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”，将被告汾酒公司从1999年生产销售家家酒以来所获得的近千万元利润判归原告是错误的。被告未经原告同意，采用“家家”作为商品名称，侵夺的仅仅是形式意义上的商标的价值。该价值取决于商标所有人与受让人考虑了商标设计与注册成本，并基于对该文字符号可能产生的作用的评价而确立的数额，或者说是实际上获得一个同样好听、易记的商标名称通常可能付出的代价。
注释：
①山西省吕梁地区中级人民法院民事判决书(2002)吕民二初字第17号。
②“在先使用品牌与注册商标的冲突——‘家家’商标纠纷研讨会讨论实录”，载《中国知识产权报》2005年1月14日第7版。
③崔立红著：《商标权及其私益之扩张》，山东人民出版社2003年版，第40页。
④曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第1页。
⑤据报道，一个叫林木良的年轻人首开全国商标超市，坐拥7000商标。并开办了商标鞋服网。专门进行商标设计、许可、转让。
⑥刘春田：“商标与商标权辨析”，载《中国专利与商标》1998年第1期。
⑦1618年英国衡平法院在“Southern v How”这个有关冒用他人著有盛誉之布商标记于其制售之劣质布料，以图鱼目混珠的假冒商标案件中，率先受理了对模仿行为的禁令请求，从而揭开了商标法律保护的历史。
⑧郑成思主编：《知识产权价值评估中的法律问题》，法律出版社1999年版，第96页。
⑨查尔斯.桑德斯.皮尔斯著：《世界杰出标志全集》第一辑，艺术与设计杂志社2003年版，第63页。
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