清代刑案审谳的法律发现，本文主要内容关键词为：刑案论文,清代论文,发现论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为一种学术立场，法律方法主要是指法律思维、法律技能和一般的法律方法，如法律解释、法律论证和法律推理等。①而作为法律认知的根本，法律方法(论)不仅能够应对当下传统法治理论所受到的冲击与责难，挽救法治的“合法性危机”，而且能够更加真实、准确地反映司法过程的实质和法官法律思维在案件审理过程中的展开。从法律方法论的维度，对司法判例进行学理上的观察和分析，有助于人们更为深刻地认识当时刑事案件判决的生成，以及法官在裁判案件活动中的法律思维模式。笔者在此以清代刑部的判例为分析对象，试图通过分析刑部针对特定案件事实所展开的法律发现并建构裁判规范的司法过程，进而考察清代刑部审谳过程中法官的特殊法律思维活动和技艺。②
一、严格规则主义的迷梦与法律方法的必需：清代司法过程的困境
司法过程中的法律发现，就是司法官从现行法源中找出能够适用于当下案件的法规范或解释性命题、或者在没有法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞补充或自由造法的一系列活动。③法律发现是源自司法立场的概念，其目的就是建构一种针对当下个案的裁判规范。④任何成文法时代的法律发现，都是在法律方法的参与下进行、完成的，清代自不例外。同时，任何案件的审理，无论是简单案件，还是疑难案件，都需要法官结合案件事实和法律渊源进行论证，建构法律三段论推理的大、小前提。尤其在疑难案件中，由于正式法规范的空缺、案情的复杂，更加凸显了法官在司法官程中的能动性和方法的运用技巧。
要从法律方法论的维度考察大清帝国的法律发现及其特色，首先要回答的问题是：作为一种法律方法，法律发现在清代存在的制度环境和文化环境如何。统观清代的立法表达，可以发现，清代官方在形式上历来是主张奉行严格的规则主义。⑤同时，严格规则主义也得到中国特有的文化智识传统的支持。⑥严格规则主义的奉行，在司法活动中就应当表现为：要求司法官严格依法判案，认为司法官员仅仅是大清律法的适用机，是法律的宣示者，而非解释者或创制者。面对任何案件，在法律规范与案件事实二元分离的态势之下，司法官员的权力仅只是在法律文本中找到相关律例条款，涵摄案件事实，通过简单的三段论式的逻辑推理，就得到裁判结论。
然而，由于理性的有限性、语言的模糊性，以及成文法相对于社会发展的滞后性等因素的客观存在，这种严格规则主义的主张在现实司法实践中并非可行。同时，在法源理论看来，作为法律渊源的《大清律集解附例》(以下简称《附例》)、《大清律集解》(以下简称《集解》)或《大清律例》，只是清代司法官员在司法过程中为建构裁判规范、进行法律发现的诸多场域中的一种。任何律法文本，只有经过司法官的解释，在与案件事实进行对照、涵摄后，才能适用于三段论的逻辑推论。只有经过这样的操作得到的推理大前提，才是适用于案件的真正有效的法规范，也即所谓的裁判规范。立法者颁布的制定法文本，并不能自动、直接地成为法律推理的大前提。严格规则主义主张制定法的绝对适用，限制司法官的能动性，别除法律发现、裁判规范的建构，以及漏洞补充、价值衡量等多种法律方法的运用，在法学方法论者看来，只是一种迷梦。
所以，无论从司法实践，还是法律方法论的立场出发，严格规则主义并不现实，也不可能。其实，正如下文的论述将要揭示的那样，大量的清代案件审谳资料表明，在严格规则主义的形式要求下，清代的司法官在审理案件，特别是疑难案件时，为得到具有合理性与合法性的判断结论，都在运用大量法律方法以建构推理的大前提和小前提，并在该司法过程中呈现出其独有的特征。
二、裁判规范的建构与法律方法的运用：清代法律发现之过程
在法律方法论看来，法律解释贯穿于整个司法过程之中，需要司法官进行解释的不仅是法律规范的意义，而且案件事实的法律意义同样也需要解释，二者内含于法律发现的过程。这个过程既是使抽象的法规范具体化，又是使具体的案件事实抽象化的统一。正因为如此，考夫曼认为，法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调试，一种同化的过程。为了拯救三段论逻辑推理的合理性，考夫曼主张，作为生活事实的案件，必须与法律规范相联系而符合规范。此时的逻辑涵摄也已经失去了原有的本性，应当被理解为在法规范的对照下对案件进行裁减或筛选的活动。同时，法规范也必须和生活事实相符合。⑦只有通过作为解释者的司法官在事实与规范之间进行来回的“目光流转”，达致法规范的具体化与案件事实的抽象化，此时的推理大前提和小前提才是有效的，推理的结论也才是可接受的。需要特别注意的是，裁判规范的建构与案件事实经裁减而生成，是在同一个过程中同时进行的，并不能明确而单纯地将这二者划分开。
司法官判案的规范性依据，如前所述，并非是立法者制定的具有抽象性的一般法律规范。《大清律例》等制定法中的律例规则，具有双重意义，即作为人们日常生活中体系化的行为规范，以及作为司法审谳中的法律渊源而存在。对于清代的司法官而言，《大清律例》等制定法是其建构裁判规范的权威性依据。而裁判规范是司法官在各种法律渊源中发现，进而结合案件事实而建构的、针对该特定案件的具体法规范，即“个案规范”。裁判规范的建构，是一个不断进行法律解释的过程，裁判规范的获得是正义在个案中得以实现的必要条件。因为作为法律渊源的一般成文律法，是一般正义的体现，它对于具有个性的实际案件，并不具有直接的效力。因此，作为法律发现的结果，裁判规范被视为有效的法规范，从而获得作为法律推理大前提的合法性。
清代刑事案件的审谳过程中，作为推理大前提的裁判规范之建构，因案件的复杂程度而有不同情况：
1.在事实构成较为简单，且存在语义较为清晰、可直接对应案件事实的制定法规范的刑事案件审断中，司法官在初步了解(未经加工的)案件事实的基础上，根据其长期的司法经验积累而产生的“法感”，在《大清律例》等制定法中便能够初步判断出可以适用于该案件事实的一般法规范。以嘉庆二十年江苏的“驰马伤人致死”案为例，案犯王六骑马在闹市(西街)跑走，恰逢陆漋从巷道往外走，由于陆漋年老耳聋，没有听到王六“走避”的警示，致马头撞倒陆漋，伤及太阳穴而身亡。由于该案件事实并不复杂，且《大清律例》之“车马杀伤人律”直接规定：“凡无故于街市镇店驰骤车马，因而伤人者，减凡斗伤一等；致死者，杖一百、流三千里……若因公务急速，而驰骤杀伤人者，以过失论。”由于王六并非因公务在街市骑马驰骤，致人身亡，所以刑部直接依照“车马杀伤人律”而拟判王六杖一百、流三千里。⑧又如嘉庆年间的例文明确规定：“旗下另户人等因犯逃人匪类及别项罪名发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即销除旗档，改发云贵两广极边烟瘴与民人一体管束。又，触犯父母发遣之犯，遇赦释回后再有触犯，复经父母呈送发往新疆给官兵为奴。”而内务府包衣旗人海寿，因违反其父教令而被发遣至黑龙江当差，又因为在配期间不服管教，被当地将军销除旗档，改发云贵两广与民人一体管束。虽然嘉庆二十五年该犯因恩诏释放回家，但其仍恣意醉闹，以至于其母亲又恳求发遣，内务府则将其照民人之例发遣新疆为奴。⑨可见，在简单的刑事案件中，司法官依据案件事实，凭借其“法感”就能在《大清律例》中识别出可直接适用的律例，再以此来涵摄案件事实，最后通过三段论的逻辑推理得出判决结论。这种推理大前提的建构，某种程度上，就是一个根据案件事实，进行法律识别的简单思维过程。
2.对于疑难案件，则又可以进而划分为两种情况：
(1)对于当下的案件事实，《大清律例》有相应的一般法规范，但该一般法规范所使用的文字出现一定的模糊性。⑩在这种案件中，司法官就必须通过法律解释，使其字面含义清晰化，力图能够涵摄案件事实，从而建构裁判规范。例如：道光元年“杨撝吉拐带王冠群银两逾贯”一案，王冠群托付杨撝吉为其照管银两，而杨撝吉却乘王冠群离开之际携财潜逃至扬州，将银两购粮售卖。从档案资料来看，基于该案件事实而在进行法律发现时，刑部官员对于“诈欺官私取财律”所规定的“拐带人财物者，计赃准窃盗论，免刺”中“拐带”一词的含义难以把握。如果“拐带”这一法律术语不能涵摄杨撝吉携带王冠群托付与他照管的银两、潜逃扬州的行为，那么该案就不得适用“诈欺官私取财律”。为此，司法官就借助清律《集解》来解释其内涵与外延。由于《集解》将“拐带”定义为：“携带人财物，乘便取去”，所以，刑部最终将杨撝吉的行为认定为拐带，而非窃盗。(11)本案中，作为一般法规范中具有抽象性的术语，“拐带”在“诈欺官私取财律”的含义看似清晰，并无需解释之必要，但一旦与具体案件事实相遇，其不确定性便显现出来。可见，无经解释的一般法规范，很难适用于具体案件，而通过法律解释，消解了制定法规范面对具体案件出现的模糊性。
(2)对于当下的案件事实，《大清律例》等制定法缺乏相应的一般法规范，即存在所谓“律无罪名”的现象。制定法文本在面对生活事实的时候，总是具有局限性，“律无罪名”的显现仅只是这种局限性在司法过程中的典型反映。为了弥补事实和制定法之间的空隙，清代的司法官在司法过程中发展出以下几种方法：
①对于当下疑难案件，《大清律例》“律无罪名”，则运用比附类推的方式来建构裁判规范，即“把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围内的事实情形”。(12)比附类推方法之运用，在清代疑难刑事案件的解决中，占有极大的比例。刑部对道光三年“王翯囤积私铅”案的审断就是一典型例子。道光三年，外结徒犯王翯囤积私铅。但《大清律例》并未规定囤积私铅的行为应当如何处理。司法官则认为，“惟黑铅攸关军火，与硝黄无异”，遂比照《大清律例》有关处置囤积、私贩硝黄的律例，减等惩罚。(13)在本案司法官的理解中，黑铅与硝黄都类属于矿物，但二者的这种自然属性并不具有法律意义。引起刑部官员注意的是，黑铅与硝黄“攸关军火”，这种具有法律效果的共同性就使得司法官在审断中将其视为相近种类，进而做出比照适用有关处置囤积、私贩硝黄的律例进行处罚。又如嘉庆二十一年，“刘武受误卖药材，致刘士庚等中毒身亡”案，刑部认为：“例内并无铺户辨认药材不真、误卖致毙人命治罪明文。”而《大清律例》仅有“庸医杀伤人律”规定：“凡庸医为人用药、针刺，误不如本方，因而致死者，责令别医辨验药饵穴道，如无故害人之情者，以过失杀人论，不许行医。”比较该案事实和“庸医杀伤人律”的构成要件，可以发现，二者的行为结果均为致人死亡，直接原因都在于误用药剂，其差别仅只是在间接原因上，前者是药铺误卖药材，后者是庸医误用药材。根据类型思维，司法官很容易将这二者划归一类，从而比照“庸医杀伤人律”对该案做出处罚。事实上，刑部即是比照“庸医为人用药、误不如本方、因而致死、以过失杀人”论罪。(14)
②对于当下疑难案件，《大清律例》“律无罪名”，则适用概括性禁律来建构裁判规范。《大清律例》中的概括性禁律，包括“违制律”、“不应为律”、“违令律”、“棍徒扰害例”。概括性禁律的主要特点在于相对于其他律例，它们对案件事实的涵摄性极大。设置这种特殊律例的目的，就在于“当律无罪名”而令有禁制，或“揆之情理，又不可违”，[15]或凶恶棍徒无故扰害良人时，用以规制官方认为应当追究和惩罚的行为。例如，道光十一年“赴任凭札抵押银两”案中，刑部官员在“例无专条”时，运用“违制”律来建构裁判规范；再如道光八年的“串贼诈赃肥己恐吓贼犯自尽”案的审谳过程。在该案中，刑部直接援引“棍徒扰害例”来建构法律推理的大前提。可见，当律例无相应明文时，清代司法官常常用包含性极大的概括性禁律来涵摄当下案件事实，从而形成可适用于案件的裁判规范，使得原本“律无罪名”的行为得以制裁。
③对于当下疑难案件，《大清律例》“律无罪名”，则通过对制定法规范做扩张解释，扩大其涵摄范围，从而建构出适用于当下案件事实的裁判规范。如嘉庆二十三年广东梁亚如秽言辱骂梁才先，致令自缢身死，闻拿投首一案。据当时《大清律例》之“犯罪自首律”规定：“凡犯罪未发而自首者，免其罪。其所伤于人……并不在自首之律。”律注云：“因犯杀伤于人而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。”(16)司法官在考察“犯罪自首律”能否适用于梁亚如辱骂致人自缢而投首案时，就做出扩大解释，认为“损伤于人”不仅包括杀伤人，还包括秽言辱骂他人而致其自尽的情形，使得该律文得以涵摄该案的事实。因此，刑部最终做出裁断，认为梁亚如的行为不属于自首。(17)这样，清代刑部就不时地通过对制定法规范的扩张解释来进行漏洞补充。相同的典型例子还有如《驳案新编续》卷三记载的“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳·貌应瑞”案。在该案中，刑部通过解释，将“奸所”的外延扩展到包含“巷道之内”，而并不仅限于房舍屋室。
④对于当下疑难案件，《大清律例》“律无罪名”，则通过比照适用成案，从而建构适用于当下案件事实的裁判规范。清代的成案系“例无专条、援引比附加减定拟之案”，是清代具有司法职能的机关在审判活动中创设的先例。成案在清代司法过程中，其功能就在于作为先例而参与到当下案件的审理活动，并以之为建构裁判规范的规范依据(相对于事实依据而言)。以道光元年刑部对翟小良一案的处理为例。翟小良为人修墙，得钱购鱼、肉。当其欲为饮食时，被其父翟玉阶看见，翟玉阶气愤不过，纠住翟小良的发辫。翟小良急图脱逃，情急之下用刀割其发辫，无料将其父翟玉阶手腕划伤。山东巡抚依“殴祖父母、父母律”，拟斩立决，上报刑部。而刑部认为，翟小良误伤其父，非有心犯干，而翟玉阶又以其兄弟三人仅有翟小良一子，呈请将翟小良存留养亲。翟小良误伤其父的行为情属可宥，却例无明文。为此，刑部援引了嘉庆十九年浙江龚奴才误伤其父龚加红的成案，以及嘉庆二十一年樊葵误伤其母樊王氏的成案，奏请准予翟小良存留养亲。道光皇帝批准刑部奏折，将翟小良照留养例枷责发落，并存留承祀。(18)如果对照樊魁殴母的成案(19)，就可以发现：二者虽均为误伤父母，但翟玉谐兄弟三人仅有翟小良一子，而樊王氏却生有三子，在存留承祀的情节考虑上，前者较之成案更具有可宽宥性，自然有理由按该成案的刑罚进行处理，此即拉伦茨所谓的“举重以明轻的推论”。这种运用成案来建构当下案件的裁判规范之情形，在清代司法活动中，也较为多见，以至于刑部认为：总之本部办理刑名，均依律例而定罪，用新颁律例，则仍以最后之例为准。至律例所未备，则详查近年成案，仿照办理。若无成案，始比律定拟。(20)但是，成案的应用却也受到了一定的限制，《大清律例》就明确规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合、可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”所以对于援引成案来建构当下案件推理大前提的情况，清代司法官大多都比较慎重。
根据上述案件资料，可以发现，清代在刑事案件的审谳中，基本上都是在《大清律例》这一法律渊源中进行法律发现，以律例之规定作为规范依据来建构裁判规范。在某些“律无罪名”的案件中，会使用成案来建构裁判规范。当然，有的时候司法官亦会借助“笺本”等对律例的官方注释文本来解释律例文本和案件事实，从而建构法律推理的大前提。
三、“罪罚相适”观念之表达与严格规则主义的回归：清代法律发现之特色
以上所讨论的清代刑事案件审谳中法律发现及其分类，与大多数奉行严格规则主义国家的司法官在审判活动中适用的法律方法，基本上没有实质性差别。然而，在其刑事案件的审谳中，清代的法律发现还具有以下特色：
1.“罪罚相适”观念始终贯穿于清代的整个刑事司法过程。(21)在清代的刑事审谳中，“罪罚相适”观念往往会影响司法官的法律思维。这种特殊法观念在司法过程中的展开，就表现为：在诸多刑事案件中，刑部官员往往基于其对案情的初步了解，便依据“法感”，或者从《大清律例》中选择出与该案情相应的抽象法规范，或者在律无罪名时，从以往成案中找出该法规范。如果在司法官看来，某一被设定的法规范所预设之刑罚的强度，并不能与该案情之严重性形成某种对应关系，那么，司法官将转而重新在法律渊源中，寻求并选择出另外一条与该法规范近似、能够部分地涵摄当下案情，而且所预设的刑罚强度更大的法规范。为了使重新选出的法规范得以涵摄当下的案情，司法官就按照这一新的法规范，对案情进行筛选和裁减，从而达致三段论大前提对小前提的涵摄、完成法律推理，使得其预设的刑罚得以实施。刑部对嘉庆二十四年“因秽言诬蔑致人母女自尽四命”一案审谳的法律发现就足以清晰表达这种特性。该案中，贼犯柴长发因与窝赃之同伙发生嫌隙，便随口声称曾与该同伙之妻李氏有奸，以致李氏一家四口自尽身亡。若根据先前“李潮敦因秽言辱骂致章王氏夫妻自尽”的成案，可罪至绞监候。然而在本案中，该省和刑部将其拟为绞决(22)刑部指出，本案贼犯“起衅之由较李潮敦可恶，而酿命之情亦较彼案更惨。拟以绞决诚不为过”。但由于李潮敦案已经由军流刑加至绞监候，若本案由监候再加至立决，则可能因为“多立一加重之案，即多开一加重之门”而“于刑名似有关紧”。为了达到既要在本案中拟定由成案的监候加至立决的判决，同时又要防止往后各省僭越律例(包括成案)、任意判拟重刑之目的，刑部经过“再四商携”，认为“查该犯忿恨其夫糟蹋其妻，既非因与其夫戏谑，即系挟嫌捏奸诬蔑”，并且改变原审的事实认定，指出“该省所称‘讯非有心诬蔑’之语，本系强词开脱”，因此，“与其照覆李潮敦成案加至立决，莫若改照捏奸挟仇诬蔑致被污之人忿激自尽本例，因其惨毙四命从重改为绞决”，从而实现“于新例不再有加重之嫌，而罪名足昭平允，似亦维持律例之一道”(23)。可见，在该案的司法审谳过程中，本省和刑部的司法官都认为该犯罪及其后果之恶性极大，在检查以往成案的基础上，直觉地做出判断认为，绞监候刑的强度并不能消除该罪行的恶性，因而趋向于选择具有更大强度的绞立决之刑罚方式。但考虑严格规则主义和对重刑的谨慎依法适用，刑部不得不建构一个适合的裁判方式。鉴于该案的秽言辱骂行为和诬蔑行为相近似，亦有被害人因之忿恨自尽的事实，这就和“捏奸挟仇诬蔑致死例”极为近似。但关键还在于案犯是否有该动机。为了使“捏奸挟仇诬蔑致死例”的犯罪构成能够涵摄本案件事实，刑部径直否定了原审对案犯“非有心诬蔑”的事实认定，认为案犯柴某“即系挟嫌捏奸诬蔑”。由此，通过依据“捏奸挟仇诬蔑致死例”而筛选、裁剪、乃至改变事实认定，使得柴某的犯罪行为具有符合“捏奸挟仇诬蔑致死例”之法律构成要件的构成要素，从而使得该例条得以涵摄案件事实，最终生成裁判规范，为法律推理的三段论逻辑提供了大前提。这种法律发现，与其他一般案件的法律发现的不同之处就在于，“罪罚相适”观念不仅依据罚的强度与罪的恶性来预设刑罚、选择律例，进而依据该被选择律例，筛选、裁剪甚至做出改变事实的认定。
有的时候，为了达到“罪罚相适”观念的司法表达，清代司法官在建构裁判规范时，舍弃了最能够涵摄案件事实的律例，转而援引其他较为相近、但处罚较重的律例。如嘉庆二十五年“虎城走失虎只噬毙人命”案，内务府审谳认为，“若仅照栓系不如法、因而杀人律准过失杀收赎，固属轻纵。即比照牧养官马损失罪止满徒律加等拟流，尚不足以示惩儆。应将德泰枷号两个月，发吉林当差”。(24)另外，清代法律发现中的“罪罚相适”，还体现在通过对律例的比附类推来建构裁判规范时，根据当下案件事实和罪行的恶性程度，在裁判规范所指定的刑罚之基础上进行加等或减等的处罚。这种情况在清代刑案的审谳中极为常见。
2.案件事实生成的可质疑性。清代刑事案件审谳中，另一特色在于很多作为法律三段论推理的小前提，生成的(或被陈述的)案件事实具有可质疑性。
由于清代司法制度安排有案件审转制度，要求徒罪以上等“命、盗重案”及谋反等“十恶”罪案则必须由各地总督或巡抚将其上报刑部，有刑部做出复审。假使某地督抚未能查明上报案件的基本事实，或援引律例有误，将会受到遭到刑部的驳回与相应的处罚，即“部驳”。在审转制度和部驳的压力下，当针对当下案件事实，律无罪名，也难以比附类推时，司法官(特别是在初审中)往往对案情进行加工、裁剪。《刑幕要略》、《幕学举要》和《审看拟式》等刑幕著作中，大多强调上报案情要“晓得裁剪”：须先确定拟适用的律例，然而对情节、供词、人证、物证、书证、勘验资料等进行筛选和裁剪。(25)究其原因，就是力求使其选择适用的律例能够涵摄加工之后的案件事实。如《入幕须知》卷五《刑幕要略》载，办理威逼人致死案时，“须声明‘委无起衅别故，亦非有心逼迫致死’”，而办理妇女被调戏，并闻秽语自尽的案件，也“须声明‘委无起衅别故，亦无手足勾引、有心窘迫情事’”。(26)而刑部一般是依据地方上报的案情和证据进行复审，这样就减小了部驳的可能性。在另一方面，刑部为了名正言顺地适用其认为与该罪行恶性相当之刑罚所述的律例，有时也会否定初审对案件情节或事实的认定。这种种情形，在上述嘉庆年间“因秽言诬蔑致人母女自尽四命”一案中都有相应的体现。然而在清代司法的法律发现过程中，不仅律例的初步选择对案件事实的生成具有影响，案件事实的认定及其生成，对于裁判规范的建构，也具有至关重要的作用，“只有在考虑可能是判断依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式；而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的事实”(27)。这是一个作为推理大前提的抽象法规范和作为推理小前提的案件事实之间的“目光往返流转”，是一个诠释学意义上的逻辑循环。只有经过这种循环解释，抽象法规范不断具体化，具体案件事实不断抽象化，司法中的三段论推理才具有合理性。拉伦茨认为：“只有下述情形才构成错误的逻辑上的循环论证：当判断者把实际事件中未获证实者加入作为陈述的案件事实，或者，当判断者‘曲解’法条，以便可以得到判断者希冀的结论。”(28)但是，这两种导致错误的逻辑上之循环论证的因素，在清代的审谳过程中都有存在。由于案件事实认定与生成具有很多非客观性因素，所以，其法律发现所得出的裁判规范，不可避免地嵌入了可质疑性，从而难以保证推理的结论——案件判决符合今人所谓的“合法性与合理性”。当然，这种结果却是因为符合“罪罚相适”而具有当时社会观念中的合理性，这种“合理性”在更大的程度是，是一种实质合理性。
3.如前所属，成案的功能不仅在于能够参与建构裁判规范，而且清代的司法官也常常使用成案来证明法律解释的正确性，以论证裁判规范的合理性。如道光七年王幅殴逼林可金自尽一案，王幅因与林可金之妻傅氏通奸，林可金贪利纵容，陆续得钱无数。后再次向王幅索要钱财，王幅乏钱未给。林可金不许奸宿，王幅令林可金将前给之钱退还，林可金嚷骂，被王幅拳殴伤左眼。林可金声言王幅不给钱，反将其殴伤，心内愤懑，投缳殒命。刑部认为，林可金纵容通奸，本属无耻；仍向王幅索钱、起衅，致被王幅殴伤，又属咎由自取。例不作王幅“因奸威逼”之罪，亦无加等明文。为了证明对该案适用“因事用强殴打、威逼人致死，既非致命、又非重伤”例、拟杖六十并徒一年的判决之合理性，刑部援引了嘉庆十八年丰天省马焕龙纵容其妻马王氏与祁大通奸一案，以说明虽然在本夫纵容通奸的案件中，本夫因羞愧自尽，对奸夫不能以“因奸威逼致死律”来治罪。(29)又如嘉庆二十二年盛京诬告、恐吓，逼迫胞弟自尽一案中，刑部认为，对该案“仅照凡人威逼致死律拟杖，未免太轻”。为了符合“罪罚相适”之要求，遂转而运用“诬告致死律”。为论证该律条对本案适用的合理性，刑部通过“检查十七年四川省题杨玉等吓诈钱文、致杨大全自缢身死一案”，最终论证了裁判规范的合理性。(30)
4.严格规则主义的回归。清代的刑案审谳，虽然司法官在案件、尤其是疑难案件的法律发现过程中，运用了一系列的法律方法来建构裁判规范，但其落脚点基本上还是回到《大清律例》之中。在多数案件的判词中，司法官首先使用的用语往往是“查律载……”，“依……律，拟……”。而通过类推等法律方法建构的裁判规范，在适用中的用语也是“比照……之例”，“应比照……律”，“应比照……论”等。清代司法官之所以最终回归到以律例作为法律发现的形式上的落脚点，其原因就在于严格规则主义的制约。何勤华教授也从法律渊源的角度精辟指出：“尽管法律渊源的表现形式是多元的，但司法官吏在适用过程中，又会自觉或不自觉地将多元的法律渊源锤炼成为一个一元的规则体系，无论是律、例，还是成案、习惯、情、理等，都必须与案情完全吻合。审案中，如果原有律、例无法适用，司法官吏便会寻找历年成案，或者习惯法，或者律学著作，乃至依据情理，组成一个最适于解决此案的规则方案，以做到定罪量刑最为‘允协’。有时，也会出现在一个案件的处理中几种法律渊源同时适用，但最后判案时，则适用了其中的一项或从各种法律渊源中抽象出的一项原则。”(31)这种现象之出现，并非是清代司法官对严格规则主义的认同和遵守，不唯是其在司法官之能动性与严格规则主义二元对立之结构中，通过长期的博弈而实现的均衡。
注释：
①参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003版，“序”。
②完全脱离法律方法的司法实践，是不存在的。中国古代的司法过程中，包含着大量法律方法的运用。尽管法律方法论属于“舶来品”，但这并不妨碍该理论对于分析、阐述中国古代司法过程所具有的理论价值。
③刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。
④笔者以为，基于司法立场的法律发现有广义和狭义之分。作为广义的法律发现，其目的在于不仅要建构出裁判规范，而且该规范面对当下案件，必须具有合法性与合理性。这种“法律发现”就包含了法律论证的部分内容；而狭义的法律发现仅要求依据法律渊源和案件事实建构出裁判规范。至于该规范的合法性与合理性之论证，以及其是否能够涵摄作为推理小前提的案件事实，则是法律论证所应解决的问题。本文仅只在狭义意义上使用“法律发现”之概念。
⑤这里所谓的清代的“严格规则主义”，并不等同于近代西方刑法的“罪刑法定”原则。前者着力于厘清“此罪—甲罚”与“彼罪—乙罚”，划定其间的边限，并不考虑刑事罪犯的人权保护，逻辑上自然也不可能进一步推导出刑法的谦抑原则。而刑事司法过程中被告的人权保护，正是近现代西方刑法“罪行法定”原则和“刑罚谦抑”原则的基本理念和法益目标。
⑥参见钱锦宇：《论中国古代刑法典中的概括性禁律》，载《求是学刊》2007年第1期。
⑦[德]考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化实业有限公司1999年版，第85～89页。
⑧《刑案汇览》卷三十三：《乘马收勒不住致碰聋子跌毙》，北京古籍出版社2004年版。
⑨《刑案汇览》卷一：《旗人发遣改发释回复被呈送》，北京古籍出版社2004年版。
⑩在此使用“出现”一词，欲在表明，很多看似“涵义明确、具有确定性”的制定法规范一旦和具体案件事实相对照，其含义就不再确定，变得使人难以准确理解和把握了。当然，这并不排除某些制定法规范本身在表述用语上就存在模糊性的情况。
(11)《刑案汇览》卷十九：《乘空盗取搭伴同船托管银两》，北京古籍出版社2004年版。
(12)[美]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第494页。
(13)《刑案汇览》卷十一：《囤积黑铅比照私贩焰硝治罪》，北京古籍出版社2004年版。
(14)《刑案汇览》卷三十三：《铺户卖药辨认不真误毙人命》，北京古籍出版社2004年版。
(15)参见沈之奇：《大清律辑注》(下)，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第950～951页。
(16)沈之奇：《大清律辑注》(上)，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第73页。
(17)《刑案汇览》卷四：《秽骂自尽斗杀等案无因可免》，北京古籍出版社2004年版。
(18)《刑案汇览》，卷二：《误伤父母拟斩随众声请承祧》，北京古籍出版社2004年版。
(19)樊魁殴母案的案情大致如下：樊魁与其弟争闹，持刀吓唬，却误伤其母樊王氏。该省依子殴母律，拟斩决，后奉旨该斩监候。而樊王氏后来呈称其守寡二十余年，生有三子，次子樊源不务正业，经呈送被发遣广东；三子樊宝过继长房为嗣，遂呈请准予将樊魁存留承祀。刑部以为，依照律例，犯罪存留养亲，须是仅有一子，且其孤子所犯罪情轻微。该案樊王氏生有三子，过继之子樊宝可以令其归宗，发遣之子樊源可依母意回籍，况且樊魁所犯之罪为“十恶”大罪，非属轻微，遂不准留养。判决后，樊王氏赴刑部呈称，其守寡二十余年，而今三子樊宝病故，次子樊源属不孝之徒，已被呈请发遣，释回也属无用，呈请将长子留养。刑部则以樊魁业已秋审情实二次，改为缓决，并援引浙江龚奴才成案，奏获道光帝批准，得以存留养亲。参见《刑案汇览》卷四十四：《误杀伤祖父母父母援案办理》，北京古籍出版社2004年版。
(20)王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第100页。
(21)中国传统的主流法律文化观念认为，犯罪被认为是对社会秩序，进而对宇宙秩序的破坏，犯罪本身及其产生之后果都是具有恶性的。作为惩罚犯罪、进而以期恢复被损害的社会秩序与宇宙秩序之措施的刑罚，根本上是一种借以消除犯罪之恶性的措施。在其特有的“和谐”观念作用下，他们认为，特定犯罪的恶性必须使用具有足够强度的刑罚来消除；而使用某种刑罚惩治特定犯罪时，该刑罚的强度也不能超过该犯罪本身及其致害后果的“恶性”，否则将产生新的恶性。这种观念我称之为“罪罚相适”。在罪与罚的二元对立结构中，若犯罪的恶性和刑罚的强度和不能相适，则结果只能是，要么前者重于后者，被犯罪破坏的宇宙秩序得不到完全恢复；要么后者重于前者，造成新的恶，因而对宇宙秩序产生新一次破坏。
(22)按清代法律，若判处斩监候或绞监候，则案犯经过秋审或朝审，将被做出缓决、可矜、留养承祀和情实的处理。而只有情实是唯一实际执行死刑的处理方式。所以从绞监候改至绞决，实际上是一种加重惩罚。
(23)《刑案汇览》卷三十六：《秽言诬蔑致人母女自尽四命》，北京古籍出版社2004年版。
(24)《刑案汇览》卷十二：《虎城走失虎只噬毙人命》，北京古籍出版社2004年版。
(25)参见高浣月：《清代刑名幕友研究》，中国政法大学出版社2000年版，第78～81页。
(26)王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版，第75～76页。
(27)[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。
(28)[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。
(29)在马焕龙纵容其妻马王氏与祁大通奸一案中，马焕龙纵容通奸，嗣祁大因见马焕龙偷取房主麻秆烤火，当向马焕龙斥责，并殴伤其左额头。祁大复密约马王氏同逃，马焕龙寻找无踪，愧迫轻生。对奸夫祁大仅按“和奸”本例科段。(《刑案汇览》卷三十三，《奸夫殴逼纵奸本夫自尽》)而按《大清律例》，“和奸”则“毋得概坐因奸威逼人之条”，即并非拟斩。此种情况，刑部更有可能回转适用“威逼人致死”本律，仅拟杖一百。
(30)《刑案汇览》卷四十八：《诬告而又讹诈致弟自尽》，北京古籍出版社2004年版。
(31)何勤华：《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期。