挪用公款罪司法适用问题研析，本文主要内容关键词为：挪用公款论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1998年4月6日最高人民法院审判委员会第972 次会议通过了《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对现行刑法典第384 条规定的挪用公款罪司法适用方面的有关问题作了详尽、明确的规定，为司法实务部门惩治日益严重的挪用公款犯罪活动提供了有力的法律武器，但也不乏需要进一步商讨完善的地方。本文拟就此进行探讨，以求教于法学界各位同仁。
问题之一：挪用公物归个人使用，价值较大，且超过三个月未还的，应当如何处理？
根据现行刑法典第384条和《解释》的有关规定， 挪用公款罪的犯罪对象是公款。那么，挪用公物归个人使用，价值较大，且超过3 个月未还的行为，应当如何处理？现行刑法典第384 条和《解释》对此问题均未涉及。
从广义上说，公款属于公物的范畴，公款可用来购买公物，公物可折价处理变现为公款。而在司法实践中，挪用公款的犯罪行为有之，同样，挪用公物的现象也比比皆是。如某公立大学一系主任，将系里用于教学的一台价值5万多元的进口IBM586笔记本电脑和一台价值7,000多元的激光打印机拿回家里，长期供其上大学的女儿私用。这种行为，应当如何定性？理论界和司法实务部门存在着两种截然对立的观点。一种观点认为，既然现行刑法典和司法解释未将“公物”明确规定为挪用公款罪的犯罪对象，那么，上述行为就不应当以挪用公款罪进行处罚。否则，有违罪刑法定主义。另一种观点则主张，挪用公款罪的犯罪对象既包括公款，又包括公物，只是以公款作为主要的表现形式。其主要理由是：从立法意图和背景进行考察，立法机关之所以将公款明确规定为挪用的对象，主要是考虑到当前挪用公款归个人使用的现象相当严重，侵犯了国家、集体的公款所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性，败坏了党风和社会风气。并且，挪用公款的行为较挪用公物的行为而言，更具隐蔽性和欺骗性，更易直接进入流通领域，实现行为人挪用的犯罪意图，故立法机关将公款明确规定为该罪的犯罪对象。但立法机关并未就此否定公物也可成为该罪的对象。这从现行刑法典第384条第2款的规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚”，可以得到印证。此外，1989年1月6日“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）第2条第5项的解释是，“挪用公物归个人使用……，情节严重，需要追究刑事责任的，可经折价按挪用公款罪处理。”这一扩张解释说明，挪用公物情节严重的也可构成犯罪。（注：参见马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年6 月版，第305～306页。）
笔者认为，上述两种观点均有值得商榷之处。第一种观点将公物完全排斥在挪用公款罪的犯罪对象之外，首先有违立法机关设立挪用公款罪的立法意图，且与法律的有关规定相悖。因为，从现行刑法第384 条第2款的规定来看， 立法机关的确没有完全否定公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象；其次，如果在司法实践中依此观点办案，有轻纵罪犯，鼓励犯罪分子大肆实施挪用公物的犯罪活动之虞。因为，这无疑是在暗示犯罪分子，挪用公款有可能构成犯罪，从而受到刑法的严厉制裁，但挪用公物就没有这样的“后顾之忧”了。由此极有可能出现这样的局面：行为人本欲挪用公款归个人用于购买电脑，为逃避法律的制裁，另谋他路，借单位的名义，用公款购置电脑后，再以种种理由长期挪归己用。而这种情形，无论行为的社会危害性多大，也不能纳入刑事追踪的视野予以打击，只能眼睁睁地看着犯罪分子逍遥法外，这必然会动摇刑法在人们心中的权威和尊严，使人们对于刑法存在的价值和意义发生怀疑。最后，这样理解挪用公款罪的犯罪对象，会使罪刑相适应这一贯穿刑法始终的基本原则在司法适用中难以一贯。试想， 根据现行刑法典第384条和《解释》的规定，行为人挪用公款1万元归个人使用，超过3个月未还或者挪用公款1万元进行营利活动，与行为人挪用价值7万元的一台进口电脑和激光打印机归个人使用，长达5年之久两种情形， 后者对公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性造成的危害，无论从挪用的时间，还是从挪用的价值上看，都有过之而无不及。但前者以犯罪论处，后者却不构成犯罪。这合理吗？公平吗？答案是不言而喻的。故笔者认为，以第一种观点指导司法实践，不仅在理论上难以令人信服，在司法实践中也是极为有害的。
至于第二种观点，也有不妥之处。尽管现行刑法典第384 条未否定公物可以成为挪用公款罪的犯罪对象，但那仅仅限于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等七种特定款物，并未及于一切公物。以此为依据，将挪用公款罪的犯罪对象扩张解释为一切公物，未免牵强附会，且与立法精神相悖。此外，以《解答》作为挪用公款罪的犯罪对象包括公物的依据，在理论上也难以成立。1998年《解释》和1989年的《解答》都是针对挪用公款罪司法适用中存在的有关问题作出的司法解释，根据新法优于旧法，相同内容的新法出台，旧法即自然失效的法条适用原理，1998年的《解释》出台后，1989年的《解答》的有关规定就不能再作为司法实务和刑法理论研究处理挪用公款罪有关问题的依据。所以，第二种观点的不足之处也是显而易见的。
也许有人会提出质疑，“新法优于旧法”是指新法出台后，和新法内容相同的旧法不再适用，但如果旧法中的内容新法没有涉及，则旧法的内容仍然应当有效。提出这一疑虑的学者也许忽略了这样一个事实：1989年的《解答》是针对全国人大常委会1988年1月21 日颁布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在司法适用中所遇到的一些疑难模糊问题所作出的司法解释，而《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》根据现行刑法典第452条第2款的规定，或者已经纳入现行刑法典之中，或者已经废止。换言之，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》已经不再具有独立适用的法律效力。既然如此，专门针对这一《补充规定》而作出的司法解释，在现行刑法典及其相关的司法解释已经生效后，还能作为司法实践和刑事理论研究的法律依据吗？如果回答是肯定的，那么，这与我国现行刑法典所确立的罪刑法定主义这一刑事法律根基的基本原则的精神实质，岂不相左？这样自相矛盾的刑事法律的适用，还能够实现刑事法律所肩负的规制人们行为、保护社会法益、保障公民人权的历史使命吗？
之所以会出现上述观点的分歧，究其根源，关键还是在于立法规定的不够完善和科学。因而，笔者建议，从罪刑法定主义和罪责刑相适应原则的精神实质出发，立法机关应对挪用公物的现象，在挪用公款罪中一并作出明确的规定，具体规定模式笔者构想如下：在挪用公款罪法条中增设一款，规定挪用公物，情节严重的，依照挪用公款罪的规定处罚。这样规定，既可以防止最高司法机关为摆脱司法实践中处理挪用公物案件无法可依的困惑而侵犯立法权，进行越权解释，同时也严密了法纲，为司法机关对这类案件的处理提供了明确的可具体操作的法律依据，使我国刑事法律关于挪用公款罪的规定更趋合理、科学，从而能够更加有效地遏制挪用公款、公物的犯罪活动，保护公共财产所有权，推动反腐倡廉斗争的深入进行。
问题之二：挪用公款归个人使用的具体用途是否应当成为挪用公款罪的客观构成要件？
现行刑法典第384 条和《解释》针对挪用公款归个人使用的三种具体用途分别规定了不同的挪用数额和挪用时间的限制条件。挪用公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的，既有数额较大的限制，也有超过3个月未还的时间限制；挪用公款归个人进行非法活动的， 既没有挪用数额的限制，也没有挪用时间的限制。这就使得挪用公款后的具体用途，对于挪用公款罪的成立起着举足轻重的作用，实际上成了挪用公款罪的必备构成要件。笔者认为，这样的规定十分不妥，无论是在刑法理论上还是在司法实践中都存在着很大的问题。
首先，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，不符合我国刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则。众所周知，任何行为都有目的和动机之分，犯罪行为也不例外。犯罪行为的目的是行为人实施犯罪行为希望产生的危害社会的结果；犯罪行为的动机则是促使行为人决意实施犯罪行为的内心起因。（注：此处所说的犯罪行为的目的、犯罪行为的动机，是就犯罪行为作为行为的一种表现形式，必然有其行为所追求的目标即目的，以及促使行为人发动其行为的内心起因而言的，与刑法学理论中的犯罪目的、犯罪动机的概念不能等同视之。）例如，抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物，有的可能是为了筹集生产经营的本金，有的则是为了赌博，等等。因而，犯罪行为在刑法理论上有目的行为和动机之分。目的行为是为达到犯罪目的而实施的行为，如抢劫行为；动机行为则是行为人在犯罪目的实现之后为满足其动机而进一步实施的行为，如抢劫之后用抢得的钱财进行赌博的行为。就性质而言，目的总是违法，动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说，目的行为必然要侵害一定的客体，但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不生影响。（注：参见马克昌、 丁慕英主编：《刑法的修改与完善》， 人民法院出版社1995年6月版，第305～306页。）这是刑事立法的一项基本原则。
仔细推敲挪用公款罪的有关法律规定，不难发现，挪用公款罪的立法规定和司法解释均与上述原则相悖。对挪用公款罪而言，“挪用”行为显然是挪用公款罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯；而挪用公款后对公款的具体使用行为，如将挪用的公款用于营利活动、非法活动或者营利活动、非法活动以外的其他个人用途，则属于挪用公款罪的动机行为，这一行为的实施不一定对挪用公款罪的客体构成侵犯，它可能具有社会危害性，也可能没有。如行为人将挪用的公款给亲人治病，给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身，并不是危害社会的行为。因而，立法机关只须将“挪用公款”的行为规定为挪用公款罪的客观构成要件就足矣，无须对挪用公款罪的动机行为再作出规定。
其次，将挪用公款后归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，有违罪责刑相适应原则的要求，容易引起罪刑关系的不相协调。这是因为，挪用公款的行为之所以被作为犯罪规定在现行刑法典中，根本原因就在于这种行为侵犯了国家、集体的公共财产所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性。挪用公款的数额越大，时间越长，对公共财产所有权造成的损害越大，社会危害性也就越大，反之则不然。也就是说，决定挪用公款行为社会危害性大小的根本因素是挪用公款的数额与时间，而不是挪用公款后的具体用途。不管将挪用的公款具体用于何处，对国家或者集体的公款所有权造成的侵犯并无实质性的差异。当然，挪用公款后的具体用途如何，对行为的社会危害性程度不可能没有任何影响，但它仅仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。而将挪用公款后的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，司法实践中不可避免地将出现下列不正常情况：社会危害性大的挪用公款行为以犯罪论处，不追究行为人的刑事责任；社会危害性小的挪用公款行为反而成为犯罪，对行为人要给予刑罚处罚。例如，某甲挪用公款5 万元归个人使用一年，用于个人购买商品房，但在案发前归还了全部本金；某乙挪用公款1万元归个人进行赌博，两个月后也归还了全部本息。 由于某甲挪用公款归个人使用，并未进行非法活动或者营利活动，且在案发前归还了本金，根据《解释》的精神，对某甲不以犯罪论处；而某乙尽管挪用时间短，挪用数额小，且案发前归还了全部本息，但因其挪用公款是进行非法活动，因而，某乙仍然应承担挪用公款罪的刑事责任。审判实践中这样处理，恐怕难以令人心服口服；这样的刑罚适用，既不能收特殊预防之效，也难以发挥一般预防之功。
再次，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系。贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务之便实施的犯罪，两罪的实施都对公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性构成了侵犯，两罪都规定在现行刑法典第8章贪污贿赂罪之中。并且，行为人贪污公款后，也有可能象挪用公款罪的行为人那样将公款用于购买私房等个人用途，也可能将贪污的公款用于炒股、经商、办企业等营利活动；还可能将贪污的公款用于赌博、走私等非法活动。但有关贪污罪的刑法规定和司法解释都未将贪污公款后的具体用途作为贪污罪的客观构成要件加以规定，这与刑法典和《解释》对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比，导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。此外，单就挪用公款罪而言，仅仅把进行非法活动、营利活动两种用途从挪用公款的去向中单列出来，作为严重情节和较为严重的情节，规定不同于其他用途的定罪条件，而对某些较之进行营利活动的社会危害性还要严重得多的用途反而未作专门规定，这很难说不是顾此失彼。（注：参见马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年6月版，第331页。）
最后，把挪用公款后归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，不仅不利于司法实践具体把握，反而可能引起认识上的歧义，造成司法上的混乱。现行刑法典第384 条对“非法活动”和“营利活动”的内涵没有作出明确的规定，《解释》第2条第2项虽然将营利活动解释为“存入银行、用于集资、购买股票、国债等”活动， 同条第3项将非法活动解释为“赌博、走私等”，但司法实践部门对此众说纷纭，理解不一。有人认为，“非法活动”既包括违法活动，也包括犯罪活动；有人认为，“非法活动”仅限于犯罪活动。此外，关于挪用公款罪的立法规定和司法解释均把“营利活动”和“非法活动”作为两种情节并列加以规定，而实际上，“营利活动”和“非法活动”两者是有着交叉关系的一对概念。“营利活动”有合法与非法之分，非法活动同样有“营利”与“不营利”之别。而立法规定和司法解释对于二者的区分，无论是在字面上还是内容上均未作出明确的说明。而挪用公款进行“营利活动”和进行“非法活动”构成挪用公款罪的条件是不一样的。这就必然出现这样的困惑：行为人挪用公款3千元生产假冒伪劣产品， 如果将此理解为挪用公款进行营利活动，对行为人就不能以挪用公款罪定罪处罚；而若将此理解为挪用公款进行非法活动，则应追究行为人挪用公款的刑事责任。可见，立法规定的不完善，最终只能使司法机关陷入进退两难的困境，刑事立法对司法实务的指导作用难以发挥。
综上所述，笔者认为，现行刑事立法和司法解释将挪用公款后归个人使用的具体用途规定解释为挪用公款罪的客观构成要件的做法殊不可取，这一缺陷有待于今后对刑法进行修改与完善时予以弥补。对此，笔者的意见是，取消挪用公款归个人使用的三种具体用途的规定，只要挪用公款数额较大，时间较长的，无论行为人挪用公款归个人具体用于何处，均应成立挪用公款罪。这样，可以避免因刑事立法的疏漏，而致司法实务和刑法理论研究无所适从的尴尬境地，有效地打击挪用公款的犯罪活动，保护国家财产所有权。不过，在立法对挪用公款罪的现行规定和司法解释予以修改完善之前，司法实践部门在处理挪用公款罪的具体案件时，仍应严格遵从现行立法意旨和司法解释，对于将挪用的公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的挪用公款的情形，应考虑挪用数额和挪用时间是否符合法律规定的限制条件；对于挪用公款进行正当合法的营利活动的，应考虑挪用公款的数额限制条件；对于挪用公款进行非法的营利活动或者不具营利性质的非法活动的，不管是一般的违法活动，还是严重的违法活动，即犯罪活动，均应视为进行非法活动，既不受挪用数额，也不受挪用时间的限制，均应以挪用公款罪定罪量刑。
问题之三：挪用公款给个人使用和归单位使用是否应当区别对待？
现行刑法典第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利， 挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪。 《解释》第1条对“归个人使用”的解释是， “挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。这就产生了这样一个问题，国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或者混合所有制的公司、企业，如中外合营企业、中外合作企业等其他非私有的公司、企业使用，不构成挪用公款罪。由于行为人又系国家工作人员，不符合现行刑法典第272 条规定的挪用资金罪的主体条件，因而，这种情形，无论行为人挪用公款的数额多么巨大，挪用时间多么漫长，挪用情节多么严重，都不能以犯罪论处，行为人顶多受到党纪、政纪处理。立法和司法解释之所以如此规定，主要是出于这样的考虑：将公款挪用给个人使用和挪用给单位使用，挪用给国有公司、企业使用和挪用给私有公司、企业使用的社会危害程度是不一样的，理应区别对待。
但实际上，无论将公款挪用给个人还是给单位，挪用给国有公司、企业还是挪用给私有公司、企业使用，挪用行为给国家或者集体的公款所有权造成的危害并没有实质性的差别，仅仅只有量上的不同罢了。申言之，挪用公款不管给个人使用还是给单位使用，不管给国有公司、企业使用还是给私有公司、企业使用，都侵犯了国家或者集体的公款所有权，都损害了国家公职人员行为的廉洁性。一句话，都具有社会危害性。此其一；其二，挪用公款给个人使用的社会危害性就一定大于挪用公款给单位使用的社会危害性吗？挪用公款给国有公司、企业使用的社会危害性就一定大于挪用公款给私有公司、企业使用的社会危害性吗？答案并不是绝对的。例如，某甲挪用公款10万元给一家由下岗工人创办的私有公司生产经营之用，1 年后， 该私有公司发展壮大， 不仅解决了200名下岗工人的再就业，而且将本息全部归还； 某乙同样挪用公款10万元给一家国有公司生产经营，由于该公司生产经营管理不善，最终宣告破产，挪用的10万元公款1分钱也未能追回。试问， 某甲和某乙挪用公款是给国有公司而不是给私有公司使用，就不构成挪用公款罪；而某甲是将公款挪用给私有公司使用，属于《解释》所说的“归个人使用”，虽然其行为客观上帮助了下岗工人，也仍然免不了被追究刑事责任的命运。这样的处理结果，符合我国刑法一贯倡导的社会危害性是犯罪行为的本质特征，是定罪的根据的基本理论吗？其三，随着社会主义市场经济体制的确立和现代企业制度的逐步建立，我国的公司、企业的所有制结构日趋复杂多样，既有国有的，也有私有的；既有单一所有制的公司、企业，也有联营性的公司、企业；既有国有公司、企业之间的联营，也有国有公司、企业与非国有公司、企业包括私有公司、企业的联营；既有生产资料和资金大部分归国有公司、企业所有，同时又有少量自筹资金的承包、租赁经营形式，也有全部或者大部分资金由私人集资，却利用了国有公司、企业名义的承包、租赁经营形式，等等，不一而足。如此林林总总的所有制形式，无疑将给司法实践对挪用公款给公司、企业使用的行为的定性带来极大的困难，而且，还可能使犯罪分子规避法律，钻法律的空子，使刑法的规定难以成为遏制挪用公款的犯罪活动的有力武器。所以，笔者建议，在修改完善挪用公款罪的立法规定和司法解释时，取消挪用公款给个人使用和给单位使用区别对待的做法，将挪用公款给单位使用的行为也规定为犯罪，这样，才能体现刑法的公正与合理，挪用公款的犯罪行为也才能真正得到有效的打击和防范。当然，在对挪用公款罪进行修改补充之前，从罪刑法定主义的精神实质出发，行为人挪用公款给个人使用的，包括挪用公款给本人使用、给他人使用以及给私有公司、企业使用，符合定罪条件的，以挪用公款罪处理；如果行为人挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用，如挪用公款给国有公司、企业等使用的，不能以犯罪论处，只能依照其他法律、法规的规定，对行为人进行相应的纪律处分。
问题之四：“未还”能否成为挪用公款罪的构成要件之一？
《解释》立足现行刑法典第384条的规定，在第2条第2 项规定：“挪用公款给个人使用，数额较大，超过3个月未还的， 构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。 给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，在案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”可见，“未还”不仅是挪用公款给个人用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途构成犯罪的必备条件，而且影响到行为人刑事责任的大小，即“未还”既是挪用公款归个人使用的定罪情节，也是这种情形的量刑情节。立法上之所以作如此规定，主要是考虑到挪用公款归个人使用的用途与挪用公款进行营利活动、非法活动所表现出来的社会危害性有差异，应当区别对待，以“超过3个月未还”加以限制， 是为了使这种情形成立犯罪的社会危害程度与行为人挪用公款进行非法活动或者挪用公款数额较大进行营利活动的社会危害程度相当。可以说，立法机关的出发点是好的，但把“未还”作为定罪的构成要件之一，在理论上和司法实践中能够成立吗？
首先，将“未还”规定为挪用公款罪的客观构成要件之一，不符合“挪用”一词的内涵。所谓“挪用”，是指暂时使用，用完即还。是否“归还”是挪用行为的本质特征，也是挪用行为与贪污行为相区别的主要标志。如果把“未还”作为挪用公款罪成立的客观构成要件，则使人容易对“挪用”一词发生误解，认为“未还”的构成挪用，“已还”的则不构成挪用，而实际上，擅自动用公款使用一段时间就要归还不正是“挪用”的题中应有之义吗？如果挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月，只有在案发前“未还”的才能构成挪用公款罪， “已还”的就不以犯罪论处，这种情形究竟应当认定为挪用公款罪还是贪污罪呢？立法规定和司法解释的不足，必然引起理解上的混乱，司法的不统一也就难以避免。
其次，以“未还”作为挪用公款罪的客观构成要件之一，容易导致司法实践中定罪与量刑上的不公平现象。例如，某甲挪用公款数额较大，超过3个月刚几天就案发，致使某甲未来得及归还本息。 而某乙挪用同样数额较大的公款归个人使用，且挪用时间长达1年，但庆幸的是， 某乙案发时间晚，在案发前已全部归还了本息，根据立法精神和司法解释，某甲的行为构成挪用公款罪，对某甲应当予以刑事制裁，而某乙的行为则不构成犯罪。在此，挪用公款的时间长短对行为的社会危害性大小不再具有决定性的作用，而只是一种可有可无的情节，这样的处理结果，司法的公正性体现在何处？最后，以“未还”作为挪用公款罪的客观构成要件之一，行为人的命运不再是由法律来确定，而是取决于一些偶然的捉摸不定的因素，罪刑法定主义的人权保障机能难以真正发挥作用。例如，甲、乙二人分别挪用公款4万元用于营利活动、 非法活动以外的其他个人用途，且挪用时间均超过了3个月，但某甲发案时间晚， 挪用公款半年后才被发现，而案发前某甲已归还了全部本息。某乙挪用公款后一直在积极筹款准备归还本息，但因发案时间早，挪用公款4 个月后，尚未来得及归还本息就案发。显然，某甲不以犯罪论处，某乙则要被追究挪用公款罪的刑事责任。而实际上，如果某乙案发时间再晚半个月，他就可以筹集到资金归还全部本息了。可见，将“未还”规定为挪用公款罪的客观构成要件之一，挪用行为案发时间的早迟这一偶然的不确定因素却成了行为人命运的主宰，这无疑变相地改变了挪用公款罪的构成要件，背离了挪用公款罪设立的初衷。
因此，将“未还”规定或解释为挪用公款罪的客观构成要件之一，有失偏颇。故笔者建议，今后对挪用公款罪的有关规定进行修改完善时，立法机关和司法解释只须规定挪用公款的数额界限和时间起点就可以了，只要行为人挪用公款数额较大，超过一定的时间界限，一律以挪用公款罪处理。至于行为人在案发前是否将所挪用的公款予以归还，只应作为量刑情节，在对犯罪分子裁量刑罚时酌情予以考虑，于挪用公款罪的成立不发生影响。
问题之五：行为人挪用公款后主观上想还，但客观上没有能力还，与行为人挪用公款后客观上有能力归还，但主观上不想还这两种情形，应当如何处理？
1988年1月21 日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《补充规定》（以下简称《补充规定》）第3条第1款规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。对此，刑法学界和司法实务部门一致认为，行为人挪用数额较大的公款后，有能力退还而主观上不想还，实际上也没有退还的，符合“不退还”的特征，应以贪污罪论处。但是，如果行为人将挪用的公款用掉，主观上虽然想还，客观上没有能力退还的，是否也要以贪污罪论处，学者间却存在肯定说与否定说之争（注：参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第211页。）。1989年的《解答》第2条“关于挪用公款罪的几个问题”的第3项中明确指出，不退还，既包括主观上不想还的， 也包括客观上不能还的。与之相反，1998年的《解释》第5 条则规定：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条的规定（即贪污罪的规定——笔者注）定罪处罚。 ”不难发现，《解释》的精神实质是，挪用公款后客观上有能力归还，而主观上不想还的，以贪污罪论处；客观上没有能力还，但主观上想还的，仍然以挪用公款罪定罪处罚。《解释》的规定与《解答》的规定相去甚远。那么，前后两种不同的解释，哪一种更符合挪用公款罪的本质特征，更能体现立法意图呢？笔者认为，《解释》的规定更为妥当。
挪用公款罪在主观上须出于直接故意，且行为人具有非法挪用公款的目的。具体地说，行为人挪用公款的目的是在于暂时地取得公款的使用权，用后即还，也就是说，行为人对于挪用的公款主观上是“想还”的。贪污罪的行为人贪污公款的目的是希望永久性地而不是暂时性地占有公款，行为人自始至终都没有归还所贪污的公款的想法，即贪污罪的行为人对于贪污的公款在主观上是“不想还”的。这是挪用公款罪与贪污罪相区别的主要标志。这一点，也已成为我国刑法学界的共识。因而，行为人出于暂时使用公款的目的挪用公款后，有能力退还，但主观上不想还且客观上也没有还的，如行为人携带挪用的公款潜逃的，说明行为人的目的已经由原来的暂时使用转变为永久性地非法占有，且客观上也将这笔公款侵占为己有，这种情形与贪污罪的构成特征完全相符，故以贪污罪论处是符合我国刑法所提倡的主客观相一致的定罪原则的。但是，对于行为人出于暂时使用的目的挪用公款后，因将挪用的公款用光，主观上想还而客观上不能还的情形，尽管在客观上出现了这笔公款被行为人永久占有的结果，但行为人主观上的确没有永久占有公款的目的，对行为人就不能以贪污罪，而仍然只能以挪用公款罪定罪处罚。否则，如果置行为人主观上只有暂时使用公款而不是永久占有公款的主观目的于不顾，仅凭行为人客观上占有了公款这一社会危害后果，就一定要追究行为人贪污罪的刑事责任，无疑违背了我国刑法主客观相一致的原则，从而陷入客观归罪的泥潭。