论行政违法的主客观构成，本文主要内容关键词为：主客观论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
任何违法行为总存在构成要素问题。违法行为是由一系列相互联系的要件组成的，没有这些构成要件也就无以判定或确认该行为是否违法。行政违法（本文专指违法的行政行为）也不例外，它也具有人们一般所言的主体、客体、主观方面和客观方面四个要件。（注：限于篇幅，有关主体、客体要件另文专述。）在主观和客观方面要件上，我们认为，行政违法除具有一般的客观和主观要件外，还具有两类特殊的主客观要件：意思表示要件和法律规范要件。本文拟对此四个方面分别展开论述。
一、行政违法的客观构成
行政违法的客观构成，即行政违法行为成立在客观方面的要件。它是行政违法的客观外在表现，具体是指行政法律规范规定的构成行政违法必须具备的诸客观事实特征。作为行政违法的一般要件，我们只须考察其客观的、外在的违法行为存在即可。行为的结果在行为之外，是由行为所引起的变化，可能行为已实施而结果却没有发生，因此具体的危害结果并不构成行政违法行为必不可少的一般要件。在具体分析行政违法行为的客观要件时，我们有必要澄清作为客观要件的行政违法行为与行政违法行为和行政法律规范之间的区别。
人们往往说行政违法行为在客观要件上是存在行政违法行为（违反行政法律规范的行为），这是一个容易使人产生困惑的断语。在此，我们必须区分违法行为在两个不同层面的意义。对行政违法行为，我们可以在如下两种不同意义上理解：一是指成立行政违法的行为，它是主客观各种要件的综合，是人的有意识的活动，这是综合的、整体的行政违法行为概念，为了与后一种行政违法行为概念相区分，我们将它统一称为行政违法。二是狭义的行政违法行为概念，专指与主观方面分开观察的客观行为，即作为构成行政违法要件之一（客观方面）的行为，它是对一般意义上行政违法行为的具体分解，更多地起违法构成分析之用（注：关于行为的广义狭义之分，对分析行政违法的构成是有意义的，否则，不加区分地等同，不论场合地使用是不科学的。刑法理论中对犯罪行为也有类似之划分，在此方面可参见熊选国著《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第4—5页。在民法理论和实践中，对违法行为也有不同的态度。如法国的做法是主观过错吸收客观上的违法行为，而德国法院则认为，违法是指客观的行为或结果，过错属于主观因素并不是指行为本身。参见王利明著《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第395—396页。）。在我们探讨行政违法的构成要件时所说的行政违法行为，是指仅与主观意志方面相区分的具有客观表现的行为及其状态。
行政违法客观方面的要件认定，是对行政违法行为的一种客观事实判断。但是，如果仅从一种事实特征来判断的话，所认定的则只是一种中性的事实。对行政违法行为的确定离不开法律规范，没有法律规范，就没有行政违法行为存在之可能，离开法律规范也就不可能对行为作出价值评价和法律评价。因此，行政法律规范同样是行政违法的构成要素。研究行政违法的客观方面，旨在研究行政违法行为的自然属性，否则就会失去行政违法存在的客观基础；反之，如果只重视行政违法行为的事实特征和客观状况，忽视其法律属性，则又无从确定行政违法的违法性质和特征。我们在分析行政违法时，不仅要注意其行为的存在构造，而且要重视其规范构造，但又不能将它们相混同。法律规范要件，强调的是行政违法行为的法律属性，客观的行政违法行为强调的是客观事实状况。至于行政违法的法律规范要件，详见后文所述。
行政违法的客观要件具备危害合法、正常行政关系的客观事实特征，这些事实特征是多方面的：
其一，它要求行政违法必须有一定的客观外在表现，如果仅有内心意图而无客观的行为时是不构成行政违法的，即不承认纯思想的违法或意思尚未表达于外的违法。
其二，行政违法在客观上的表现总是与行政职权具有不可分的关联性，即行政违法行为是在行使行政职权过程中产生的或者与行政职权有关联，否则行政行为都不构成，自然就不构成行政违法行为。
其三，行政违法在方式上的表现是多种多样的，诸如违法处罚、违法强制、违法许可，违法行政裁决，等等。
其四，违法行为在与其具体危害结果关系上表现出复杂性。行为结果（人们往往只限于实际的损害结果和危害）虽不是构成行政违法的一般要件，但违法行为总会引起一定的危害结果。违法行为所造成的危害结果既可能是有形的损害也可能是无形的威胁，既可能是直接的损害也可能是间接的危险，既可能是单一的结果也可能是多重的结果。在此我们要特别注意到，不仅行政违法针对特定对象造成的危害后果属于行政违法行为所引起的危害结果，而且行政违法行为都具有危害性，会直接或间接损害到国家行政机关的威信，破坏政府与人民之间的密切关系，破坏法律的权威等。
其五，行政违法行为在客观上不是单一的个体行为，而是复杂的组织整体行为。它在名义上是行政机关和被授权组织的整体行为，但这种整体行为的实施者则是行政公务人员，从而又具有个体的外在性。按此标准，行政违法行为又可分为行政机关（包括被授权组织）的行政违法行为与行政公务人员的职务违法行为。
二、行政违法的主观构造
违法行为的主观方面，一般是指违法的个体或群体在主观上的故意或过失的心理态度，在主观方面缺少过错的行为不能被认为是违法行为。行政违法的主观方面，则是指行政机关和其他行政公务组织及其行政公务人员实施违法行为时的主观心理态度。人们一般认为，行政违法的构成必须要有主观上的故意或过失。总的来说，这一观点并无不妥。但是，在对行政违法的主观方面进行分析时，我们又要采取不同于犯罪构成分析的态度。不应不区分违法主体而一概要求必须认定违法者的主观心态是故意（直接故意或间接故意）还是过失（疏忽大意的过失或过于自信的过失）以及过错的程度，而应针对不同的违法主体或不同的违法形态作具体分析和要求。我们认为，在一般情况下，对行政公务人员个体的行政违法，必须要确定其主观过错心态——是故意或过失；对行政机关（或被授权组织、受委托组织）而言，则无需严格区分其主观心态是故意还是过失。故意或过失的主观心态，对行政机关组织体行政违法的构成没有直接影响，我们只需确定行政违法行为是在行政机关的主观意志支配下所为的行为即可。当然这种主观意志会表现为一定的主观过错，但对其主观过错心态的特征，在确定行政违法构成时无需我们具体深究其具体表现形态，而且在实践中要证明行政违法行为是出于故意还是过失，也是非常困难的。如果以违法意图（可以作为某些特殊行政违法形式如滥用职权的要件）作为行政违法构成的一般要件，就会使法律对许多类型的行政违法及其责任的设定形同虚设。
（一）行政机关的主观意志 行政机关（包括其他行政公务组织）代表国家行使一定国家权力，其主观意志应是与人民整体意志、国家意志相一致的，它们通过行政职权的行使来贯彻和体现人民意志和国家意志。而行政职权的行使，必须要求行政机关中的公务员运用自己的思想、智能和法律意识指导行为过程，即通过自己有意志的行为来贯彻、执行人民意志和国家意志。公务员执行公务时的主观意志活动，绝不是简单的个人意志，它归属于行政机关的组织意志。行政机关是组织体，它也应存在一定的主观意志，其意志是通过公务员以一定结合方式形成的。这一主观意志指导和支配整个行政机关组织体的活动，公务员在执行公务时也必须服从这一整体意志。这一整体意志往往与行政职务特别是领导职务紧密结合在一起，掌握领导权的行政首长或负责人代表行政机关的意志，其执行公务的意志一般就是行政机关的意志。如《行政处罚法》第38条规定，在调查终结后，给予何种行政处罚决定或作出其他决定，由行政机关负责人决定或者负责人集体讨论决定。可见，负责人的意志代表了行政机关的整体意志。一般而言，凡公务员以行政机关名义执行公务的主观意志活动，都非其个人意志而是行政机关的意志。不能因为行政机关是组织体，就认为其不具有主观意志或主观过错。行政机关（或其他行政公务组织）的主观意志（或过错）通过行政公务人员在执行职务时的意识和行为状态来反映。
行政机关的主观意志，简言之是指行政机关能够预见某些事项和能够实现某些行为的能力。在一般情况下，行政机关的行为都是在自己的意志支配和控制下完成的，因此，行政机关的行政违法，也是在行政机关和公务员的主观意志的左右下实施的。
行政违法中也存在阻却性情形，非主观意志支配下的行为不构成行政违法。由于意外事件和不可抗力等行政机关非主观意志能够左右的因素，造成客观上的违法行为，一般不作为行政违法来看待。客观上的违反行政法律规范的行为须同时具有主观意志条件才能构成行政违法，但也不能绝对化。行政机关（包括其他组织）或公务员（及其他行政公务人员），由于前一个违法行为而致后一个行政行为也违法时，即使后一个行为不在其主观意志范围内，也构成行政违法。如警察执行公务时醉酒而致其没有履行保护好某妇女人身权的法定义务，此种未履行法定义务的行为就不能以醉酒后不具有主观意志能力而作为行政违法的阻却事由。
法律对行政机关（及其他公务组织）与公务员（或其他行政公务人员）的主观意志范围的要求并不是完全一致的。行政机关作为组织体，其行为的能力比公务员个人能力强，因此，在某些情况下，对公务员个人而言是意外事件或不可抗力的，但对其所属行政机关或组织而言则是在行政机关或组织的意志范围之内的，该行为因此而构成行政违法。如，公务员在执行公务中因突发疾病而导致其未能履行法定义务的，对该公务员而言是意外事件，可以阻却其行政违法的构成；但对其所属行政机关来说却不能以公务员突发疾病为由不履行法定义务，其不履行法定义务的行为亦属其主观意志范围的行为而构成行政违法。作为行政机关或组织行政违法的阻却事由（意外事件或不可抗力）范围比公务员的阻却事由范围小。
主观意志是能够预见或能够实现一定行为的能力。从逻辑上说，凡不能预见或者不能抗拒的都构成主观意志的反面，即只要存在不能预见或者不能抗拒的情形，就不能认为是在主观意志范围内。人们对主观意志能力（预见和抗拒能力）的评估，随着社会的发展和行政机关自身力量（如技术装备、人员条件等）的实际情况的变化而有所不同，从而影响对行政违法主观意志范围的确定。过去认为是不可预见或不可抗拒的事情，随着社会的发展可能逐渐被认为是在主观意志范畴内；现在认为是不可预见或不可抗拒的事情，将来可能归入主观意志范围内。
在行政违法的主观构成分析中，我们无需套用刑法或民法上的“过错”构成理论。由于行政违法具有明显的社会危害性，且行政法律规范明确为行政机关设定了权利义务范围，行政机关必须且能够知晓并履行其义务或行使其权利，对其违法行为及由此产生的社会危害性后果的认识是不言而喻的。行政机关对其行为的违法性具有充分的认知能力和识别能力，无论是有意还是误解法律规范或对事实认识不清都是明显的主观过错。行政机关只要不履行法定义务或不依法行使其权利，表明其在实施这一违法行为时即已认识到其行为的违法性及其产生的危害后果，已存在过错。在这一点上，法律对行政机关或其他行政公务组织与对普通公民违法和犯罪的主观过错要求是不一样的：对公民而言，判断其过错的有无，一般只须从正面来证明，证明其主观心态是否符合业已确立的对故意或过失的要求；对行政机关或其他公务组织而言，则无须从正面证明主观过错的存在，只要有其主观意志范围内的不履行法定义务或不依法行使权利的行为，即可认定或推定行政机关具有过错。亦即除意外事件或不可抗力外，行政机关所实施的客观上的行政违法行为，同时也包含了其主观意志（或过错），它是客观和主观的统一。因此，违反行政法律规范的行为，又同时必具主观意志（主观过错）。因此，我们在判断和确认行政机关行政违法的问题上，无需从行政机关的主观过错心态的具体表现来单独考察，只需将其主观方面确定在主观意志这一范围内即可。
（二）行政公务人员的主观过错 行政公务人员在对内关系中可作为行政违法的主体而存在，因而他们所实施的行为也有可能构成违法。行政公务人员的行政违法，在主观方面具有故意或过失。故意或过失，是行政公务人员在实施客观行政违法行为时的主观心态，它是区分行政公务人员的行为是否构成行政违法及责任的有无和轻重的主观基础及重要标志。行政公务人员行政违法的故意，是指行政公务人员明知自己的行为是（或可能）与其法定的职责义务相违背（以及由此而引起的社会危害后果，此处的社会危害并不仅指对行政相对方的具体的实际损害后果），即希望或放任其违法行为及其后果的发生的主观心理状态（注：在对行政违法的故意或过失的表述上，人们往往套用刑法理论对主观故意或过失的表述，仅指对“危害后果”的希望、放任或疏忽大意、轻信。我们以为简单地移植刑法概念是不妥当的。在行政违法中并不要求对某种危害后果有明确的认识，具体的危害后果并不构成行政违法的客观要件，只要行为主体意识到其行为是违反行政法律规范的行为（并不一定要有某种结果），而主观上希望、放任或疏忽大意、轻信，即可确定其故意或过失，行政违法的主观故意或过失与具体的危害结果之间并不具有必然联系。）。这种心理态度包括意识因素（认识和辨别事物及其性质的认识因素）和意志因素（决定和控制自己行为的主观能力，即希望或放任违法行为的实施）。在故意方面，其特征明显地表现为：行政公务人员对其职务行为的违法性有明确的认识却有意为之。当他们越权、滥用职权、不依法定程序和方式履行职务行为时，是明知自己的行为违反法律的，却仍然实施违法行为，表明其主观恶性大。行政公务人员在实施违法行为时，主观上总会具有一定的动机和目的，无论是基于个人的动机和目的，还是基于一种良好的意图，都不影响其主观上的故意性。故意有直接故意与间接故意之分，无论何种故意（是希望还是有意识地放任），都可构成行政违法的主观方面，并不影响对行政公务人员实施行政违法的认定。
行政公务人员行政违法的过失，是与其故意违法并列的主观过错形式，是行政公务人员过失违法的主观心理态度。它是指行政公务人员在执行公务中应当预见自己的行为违反行政法律规范及其所产生的危害后果，却因疏忽大意而没有预见以致违法或者已经预见但轻信能够避免危害后果产生而致某种危害后果产生的一种心理态度。我们认为，行政违法在过失上的表现主要为疏忽大意的心理态度，至于过于自信的过失情形则较少见。
行政公务人员的过失具有较明显的特征：行政公务人员具有职务上特定的预见义务、具有较高的预见义务的能力，没有预见到其职务行为的违法和其危害后果、对其职务行为的违法或可能发生的危害后果持否定的心理态度（注：参见樊凤林、宁涛主编《职务犯罪的法律对策及治理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第188—193页。）。如行政公务人员在执行公务中，因不知法或误解法律条文、事实判断错误等而致行政行为违法的，都属过失违法。法律对行政公务人员职务上的一般要求和具体要求、法律确定的特定的权利义务，都是行政公务人员应当明确知晓和正确理解的，因其自身主观上的原因没有预见到其行为与法律的要求和事实相违背的，都是主观上的过失。以什么标准来判断“应当预见”呢？应以行政公务人员对行政违法行为是否具有实际认识能力和认识的可能为标准。具体来说就是以行政公务人员所担负的职务对其要求的预见能力、法律的明文要求，并结合行政公务人员的年龄状况、智力水平、文化程度、工作经验、工作能力、担负一定职务的时间长短、履行职务的熟练程度等因素来确定行政公务人员是否具有实际的认识能力；以从事公务行为时的客观环境和具体条件来确定行政公务人员是否具有认识违法及危害结果发生的可能。
行政公务人员的过失是有程度之分的。过失的程度一般不影响行政公务人员职务违法的主观构成，但却影响到行政公务人员的责任有无及责任轻重。如根据《国家赔偿法》第14条的规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用。对行政公务人员违法而给予行政处分的，现行法律往往没有规定“故意或者重大过失”要件。理论上说，过错应与受罚（或责任）相当，存在“主观过错”是行政公务人员违法及承担责任的要件，至于一般过失只是不受追偿的条件，当行政公务人员主观上有一般过失时，也应承担相应的法律责任。但在实践中，如果行政公务人员动辄就要担责，正常的行政活动就会受到破坏，比较可行的办法应是在具有明显或重大过失时，行政公务人员才应承担责任。
三、意思表示真实要件
行政行为不论合法与否，在主观方面都有一个共同点，即行为人的意志必须是自由的、真实的，在客观上表现为意思表示完全真实。它是一个内在意思与外在表示相结合的要件。行政行为（不论合法与违法）总要有意思表示，这种意思表示的方式一般来说须通过书面文件，在法律另有规定的情形下亦可采取其他形式。有人认为，行为主体的意思表示是行政行为成立在主观方面的要件，而意思表示的真实和自愿，“应是具体行政行为的合法生效要件，而不是具体行政行为的成立要件。”（注：方世荣著《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第29页。）对此，我们不敢苟同。不是行政机关的真实意思表示的行为，表明行政机关并无作出某种行政行为的意图，此时作出的行政行为是一种虚假的行政行为，实则是一种“不存在的行政行为”或无效的行政行为（或错误的行政行为）。无效的行政行为，不具有公定力，行政相对方可于任何时候主张其无效，它与因违法而后被撤销的行政违法行为在效力上是有区别的。至于错误的行政行为只有在错误被纠正后才会产生有效性与合法性，如记录错误、文书打印错误必须被更正，否则不可能按错误的行为（并非行政机关的真实意图）去约束相对方当事人。行政行为在内容上总是行政机关一定态度之表达（或明示或默示），当外在表示与其态度一致时（不被认定不同之意思），行政行为即发生与为该意思表示同一的效果。否则就与意思表示中的本意“效果意思”不相符合。行政违法也发生一定的法律效果，但它也是真实意思表示所达之效果。如果并不表示行政机关的真实意图的话，行为的外在呈现为与内在意思相抵触的状态，此时就不应有任何法律效果而言，它不应被认定为行政机关的该种违法行为。
意思表示真实，是指行为人的内在意思与外在表示相一致或相符合，它是行政违法成立的一个具有特殊性的要件。它并不只是一个简单的主观方面或客观方面，而是二者的结合。它具体由三个要素构成：内在意思、外在表示及二者的一致性。内在意思仅指明意思表示的内容（即主观的意思要素），外在表示则指明意思表示的外部表现（即客观的表示行为），仅处于内心意思状态而没有通过一定方式表示出来的意图，不足以为外界客观识别，也就无所谓行为；外在表示的行为所包含的内容应与意思内容相一致。如对符合法定条件的申请人，行政机关经申请人的申请，意在准予其从事相应活动的，就通过外在表现形式——许可证来体现；如果申请人不符合法定条件而用欺骗手段骗取行政机关颁发许可证的，在受欺诈而无力识别欺诈的情况下，行政机关受欺诈而为的许可行为与其真实意思不相一致，该许可证就不应发生法律效力，属当然、绝对无效的行政行为（注：当然在实际中情形是很复杂的，不能一概而论，须针对特定情况而确定。如果行政机关明知行政相对方的申请材料是虚假的而予以颁发许可证的，或者有条件、有能力对虚假的材料进行鉴定、核实和识别，却不予鉴定、核实或疏忽大意而未识别出其虚假性，基于此而作出的行政许可的意思表示仍属真实，则属于行政违法，行政机关及其公务人员应承担相应的违法责任。）。
一般来说，行政机关实施的行政行为（不论合法与否）都是意思表示自愿、真实的行为。行政机关超出其控制能力特别是在外部物质力量的强制下实施的行为，或者在超出了其心理控制能力的情况下为非自愿的行为和不由自主的行为，视为不在其主观意志支配下的行为，属于不可抗力或意外事件。对于行政机关基于欺诈、胁迫或贿赂而实施的行政行为，仍属意思表示真实的范围，因为它有能力识别欺诈、拒受胁迫或贿赂。如走私嫌疑人通过伪造文书和证件骗取海关放行，该放行行为可推定为意思表示真实，海关予以放行的行为则构成行政违法。如果某行政公务人员在身体上受到限制以致不能实施某行为或根本不能实施某行为，其不作为方式即属非自愿的，该不作为方式并不具有真实意思表示。
在识别意思表示是否真实从而确定是否构成行政违法的问题上，实际中有两类行为须特别予以注意：一类是执行命令的行为；一类是因醉酒而实施的行为。
执行命令的行为，是指行政机关或行政公务人员执行上级行政机关及行政首长命令（包括合法命令与非法命令），而对社会造成一定损害后果的行为。执行合法命令的行为一般免除其违法性。合法的命令具备的条件包括：（1 ）上级行政机关对下级行政机关或者行政首长对下属的命令；（2）没有超出命令者的职权；（3）命令内容没有包含明显的行政违法意图；（4）按照法定的程序和形式发布。 对具备上述条件的合法命令的执行一般不视为行政违法；即使该命令事后被确认为违法，也只是命令发布人的违法，而命令执行人则不违法且不应承担违法责任。对于非法命令，下级行政机关或行政公务人员并没有执行的义务，否则明知是非法命令而执行的（即使并非出于本意），就是与命令发布者共同实施行政违法行为。所谓“非法命令”，是指命令的发布超越其法定权限，或发布形式严重违法，或命令内容存在明显的违法意图。不能确定命令违法性的，可推定为命令的违法性不明显，对执行此命令的行为一般免除行政违法性；明知为非法命令而积极执行的，当然是意思表示真实的行政违法行为；已知命令违法只因受逼迫而执行该命令的，并不影响其行政违法的构成，但其违法程度和责任程度较之前者轻微（注：参见任志宽等著《行政法律责任概论》，人民出版社1990年版，第46—47页。）。
行政公务人员因醉酒而实施的违法行为与不作为，虽行为不由自主但仍不能免除其违法性。酒精往往“能改变人的情绪、理解力或意识能力，能够松懈纪律，减弱自我控制能力，能够损伤人的活动、反应、判断能力和预见事情结果的能力，亦能使饮用者过高估计自己的能力。”（注：〔英〕鲁珀特·克罗斯、菲利普·A ·琼斯著《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第103页。 ）行政公务人员可能因醉酒而致其理解力、判断力、自控力等减弱和下降，而不能象在头脑清醒时那样预见到自己行为的违法性，或者作出正确的判断，或者进行正常的行为，因醉酒而为的公务行为，都推定为其意思表示真实的行为。
四、行政违法的法律规范构成要件
行政违法（行为），是违反行政法律规范的行为，如果离开了行政法律规范，就不可能有行政违法，也不可能对行政行为作出是合法还是违法的评价。行政法律规范既是评价行政违法的依据和标准，又是行政违法的构成要件之一。任何行为都是一个系统，它不仅由主客体和主客观方面的要素构成，而且也包括了行为规范。法律行为不论合法还是违法，都与法律规范不可分离；行政行为（包括行政违法行为）的构成要素也包括了法律规范要素（注：参见杨解君、孙学玉著《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第151页。）。因此， 在对行政违法构成的分析上，我们不仅要注意其行为本身（主观与客观方面），而且要重视行政法律规范及其构造，否则无从确定行政违法的违法性。
行政违法，是对有关行政权如何行使的行政法律规范的违反，是对行政法律规范为行政机关及其他行政公务组织、行政公务人员设定的权利和义务的违反。这些行政法律规范可依不同的标准作出不同的分类。行政法律规范有权利性规范与义务性规范（命令性规范、禁止性规范）之分，有任意性规范与强行性规范之别，还有实体规范与程序规范之异，等等。行政机关无论违反何种行政法律规范，都属行政违法而无例外。
对于行政机关及其他行政公务组织或行政公务人员而言，不仅对义务性规范的违反是违法，而且对权利性规范的违反也构成行政违法。因为法定的权利也是行政机关所必须遵循的，不得对法定的权利任意处置，不行使法定权利或不依法行使权利的行为都是违反行政法律规范的，这是行政法律规范对行政行为的特殊性要求所决定的。
在任意性规范与强行性规范中，对公民而言其行为不可能违反任意性规范或者说对任意性规范的违反不属违法，只有行为与强行性规范相违背才会构成违法。但对行政机关而言，对行政法律规范的违反，既可以是对强行性规范的违反，也可以是对任意性规范的违反。强行性规范要求行政机关必须严格遵守和执行，否则即属违法自不待言；而任意性规范则允许行政机关可根据情况自主选择或裁处，但对任意性的范围并不是毫无限制的，行政机关必须合法、合理地行使任意性规范赋予的自由选择的权力，否则也属行政违法（包括行政不当行为）。
在实体规范与程序规范中，就公民而言对程序规范的违反一般致其权利丧失并不要求其承担违法责任，行为的违法性主要是针对实体性规范而言。但对行政机关而言，违反行政实体规范的行为属实体违法，违反行政程序规范的行为属程序违法，都应承担相应的法律责任。
行政违法不只表现在对法律明文规定的违反，还表现在对“法无明文”的违反。行政机关对法有明文规定的违反，不仅指法律直接规定的权利义务也包括了法律间接为其规定的权利义务的违反；不仅指法律设定的特定的权利义务也包括基于职务上的一般要求或政纪要求的违反。在“法无明文”的情况下，对公民而言“法无禁止即为许可”，公民在法无明文规定的情况下所实施的行为不被认为是违法行为。有人将“法无明文”的行为称为“中性行为”，认为它处于法律调整的范围之外，即既没有得到法律允许，又没有受到法律禁止的行为，它既不属于合法行为，又不属于违法行为，在法律性质上是“中性”的（注：参见丁以升：《论法律调整之外的中性行为》，载于黎国智、马宝善主编《行为法学在中国的崛起》，法律出版社1993年版，第89页。）。但对于行政机关实施的“法无明文”的行为，就没有所谓“中性行为”可言，是一种应禁止的行为，无法律依据所为的行为属于明显的行政违法。行政机关必须将其行为严格控制在法律允许的范围内，并按照法定的方式和程序进行。法律既未许可又未禁止的行为不得为之。不过，在某些特殊情况下，基于法律的一般原则和精神，虽无法律的明文规定，行政机关主动实施的有益于社会公益且又不损害公民私益的行政行为，可视为一种合法有效的行政行为而阻却其违法性。