拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用，本文主要内容关键词为：拉德论文,德国论文,战后论文,公式论文,布鲁论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch，1878-1949)1946年发表的《法律的不法与超法律的法》一文在当代法哲学中引发了一场非常深刻的争论。不夸张地说，20世纪中叶以后的法哲学就是从这篇论文转向了理论的深耕。无论是法律实证主义，还是形形色色的自然法理论，还是各种在两者之间寻找中间立场的法律理论，都试图借助法律与道德的关系这个主题，从阐释法律概念转向更为复杂精致的论证。正是在这个意义上讲，《法律的不法与超法律的法》无愧于“20世纪法哲学中最重要的文本之一”。①
拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》中提出的“拉德布鲁赫公式”(Radbruch Foumula)在他身后遭遇了以哈特为首的法律实证主义者的质疑。在实证主义者看来，“拉德布鲁赫公式”就像托马斯·阿奎那“恶法非法”的古老命题一样，只会在法哲学和司法实践中引发自相矛盾和思维混乱。哈特认为，这个公式标志着拉德布鲁赫法哲学的转向，即从前期的法律实证主义立场转向了自然法。②一个前半生持守实证主义立场的法学家抛弃了法治理想，转而诉诸情感直觉对法律的心理反击，这种解释似乎可以说明纳粹暴行对人类思想的巨大冲击力。
然而细读《法律的不法与超法律的法》这个文本则不难发现，哈特对拉德布鲁赫的指责过于简单化了。拉德布鲁赫并不像哈特所说的那样，用一句简单的“纳粹法令人不能容忍所以不是法律”来解决所有追诉纳粹罪行的案件。恰恰相反，他对告密者案件提出的完全符合“法无明文不为罪”原则、同时也无需触动纳粹法效力的谨慎解决方案，远比哈特那个溯及既往的方案要合理得多。拉德布鲁赫主张以尽可能维护法的安定性的方式来裁决追诉纳粹罪行的案件，而不是普适性地否决纳粹法的效力。拉德布鲁赫公式并不是一个普适性的司法方案，而是一个在尽可能维护法律安定性前提下用于解决疑难案件的辅助性司法方案。二战以后，拉德布鲁赫公式已经被德国法院多次运用，尤其是创造性地运用在恢复犹太公民权利的相关案件中，拉德布鲁赫公式已被国际法哲学界公认为“转型正义”(transitional justice)解决疑难案件的可行方案。
一、拉德布鲁赫公式提出的法律背景
《法律的不法与超法律的法》发表于1946年8月，当时纽伦堡审判已经快到宣判阶段了。无独有偶，德国的史学巨擘梅尼克也在这一年写出了《德国的浩劫》。梅尼克在这本沉思录的末尾表达了德意志民族面对这场浩劫的双重沮丧，“根除国家社会主义的毒瘤这个任务，现在就转移到了战胜国手中。这对我们这些一直默默希望着以我们自己的力量来解决这一任务的德国人来说，成了心灵上的沉重负担……只有已经使自己完全明确我们目前所遭受的外来的异族的统治时代是先有着一个内部的异族统治时代、一伙罪犯们的统治时代的人，才能够找到一条解决国家义务问题的道路。外来的异族统治是可怕的事，对一个骄傲的民族来说，是沉痛的沮丧。但是这个民族的感情却并不必然地、普遍地要为此而痛苦。更优秀的人的民族感情，这时甚至于可以在悲痛之下得到深化和净化”。③
梅尼克所描述的这种德意志民族的沉痛，在1946年的德国首先就表现为对纽伦堡审判的不信任。一个骄傲的民族，现在却要由占领国的法庭来审判一个存在了十二年的旧政权的罪恶，这是一件十分耻辱的事。在很多德国人看来，这不是“正义的胜利”(triumph of justice)，而是“胜利者的正义”(victors' justice)。拉德布鲁赫在这个时候发表《法律的不法与超法律的法》，提出主张“恶法非法”的拉德布鲁赫公式，说明他深刻地领悟了纽伦堡审判的历史意义。但他的声音在当时德国的舆论中是非常不协调的，很快就被对纽伦堡审判的非难所淹没，只是到后来德国法院追诉纳粹罪行遇到种种疑难案件时，他的意见才开始被重视。
由四个战胜国（美、苏、英、法）法官组成的国际军事法庭(IMT，International Military Tribunal)1945年11月20日在纽伦堡开庭，至1946年9月30日、10月1日宣判结束。纽伦堡审判是对主要战犯的罪行进行追诉，嗣后四国还要分别在各自占区进行后续审判。这些审判的法律基础是四国占领德国后成立的管制委员会于1945年12月20日发布的《关于惩办犯有战争罪、反和平罪和反人道罪的罪犯》的第10号法令（以下简称“第10号法令”）。《国际军事法庭宪章》和内容基本相同的管制委员会第10号法令，其法律思想来源于美国联邦最高法院法官罗伯特·杰克逊（在纽伦堡审判中充任首席检察官）的一份草案。④围绕着法庭的组成、审判程序和最为根本的法律依据问题，当时德国的舆论提出了诸多质疑。这些舆论起初基本是没有公开化的，但在审判结束以后，德国法学界开始了公开的学术讨论，将纽伦堡审判中存在的诸多法律问题都揭示了出来。
概括来说，德国舆论对纽伦堡审判提出了以下五点质疑。(1)法庭的检察官、法官同时也是《国际军事法庭宪章》的起草者，也就是纽伦堡审判的立法者，这违背了分权原则。(2)法庭的管辖权没有充分依据，完全由战胜国的法官组成，没有来自中立国（比如瑞士和葡萄牙）的法官，也没有德国法官。(3)对反人道罪的定义过窄，仅限于1939年战争爆发以后的行为，而且法庭只注意纳粹对外国人的犯罪。根据反人道罪的定义，纳粹政府对德国人民所犯的罪行（1939年前后）都不受追诉，判决中几乎没有提到纳粹对德国持不同政见者的迫害、对残障儿童的“安乐死”措施等暴行。(4)“你也一样”抗辩(tu quoque defence)在审判中被拒绝，法庭拒绝接受盟军也犯了类似罪行的证据。⑤(5)反人道罪和战争罪都是《国际军事法庭宪章》新创的罪名，这违背了不得溯及既往和罪刑法定的原则。德国人认为依据德国法律中谋杀、人身伤害、盗窃、剥夺自由这些既有的罪名就可以对战犯进行追诉，不必诉诸反人道罪这种没有法律依据的新罪名。另外，战争构成犯罪在国际法上也没有先例。⑥
纽伦堡审判中揭露出的大屠杀真相令德国民众感到震惊与愤怒，大部分德国人都认为被告们是罪有应得的。然而德国也是一个有着深厚法治国传统的国家，德国舆论尤其是德国法学界对审判程序诸多方面的质疑，说明纽伦堡审判是一次非同寻常的审判，其中混杂着法律、道德和政治诸多因素的作用。而审判由英美程序主导，势必引发其与德国法律文化的冲突。拉德布鲁赫在纽伦堡审判行将结束之时发表《法律的不法与超法律的法》，诉诸“恶法非法”的拉德布鲁赫公式，其实是在为否决纳粹法律的效力提供新的理论依据。纽伦堡审判庭的法官们解释，反人道罪本身也是普通罪行，只是经过了政治动员和组织化的实施。关于“战争罪”，法庭论证1925年《洛迦诺公约》和1928年《凯洛格—白里安公约》等国际协定已经规定了侵略战争的违法性。⑦但是对于溯及既往的问题，法庭的论证显然是不充分的，要让战犯为过去的政府行为承担个人罪责，无法回避的环节就是必须否决纳粹政权法律的效力，而拉德布鲁赫公式就从法理学上提供了一个替代方案。虽然纽伦堡审判的判决书中没有直接引用该公式，但拉德布鲁赫在此时提出公式，很明显是要为审判提供法理学基础。
审判结束之后，四国占区都开始了后续审判。西占区包括纽伦堡审判在内共判处了5025名被告，806名被判死刑，486名被执行。在苏占区，除了军事法庭的审判之外，还根据管制委员会1945年发布的第10号法令通过行政程序进行判决，被判刑者总数估计为45000人。1945年底、1946年初德国法院和检察院恢复了工作，开始对纳粹罪行进行追诉，其主管范围起初被占领当局限定为德国人对德国人或对无国籍人犯下的罪行，以后又逐渐扩大（各占区情况不一）。这些审判是以德国刑法为基础的，由于调查取证工作的复杂，为了突破原有凶杀案追诉期限20年的限制，1969年6月26日西德联邦议院决定将追诉期限延长到30年。在德意志联邦共和国境内，从战争结束到1970年底，有6181人因犯纳粹罪行而被德国法庭判决，其中12人被判死刑（1948年前），123人被判无期徒刑。在德意志民主共和国境内，1945年以来因犯纳粹罪行被判处刑罚的人数是12807人。⑧
自1945年以来，德国境内四个占区和德国法院分别进行了对纳粹罪行的追诉。在司法当中追诉这些罪行，可以采取的有三种途径：依据溯及既往的特别立法追诉；援用拉德布鲁赫公式或者采取类似的方式（诉诸自然法）；尽可能在原有法律体系（包括纳粹统治以前德国的立法）框架之内采取内部证成，不去触及纳粹法效力的问题。在这个问题上，法律实证主义者提出的溯及既往法方案显然是将问题简单化了，实际上也根本不可能回避拉德布鲁赫提出的纳粹法效力的问题。在1958发生的哈特－富勒争论中，哈特对拉德布鲁赫公式提出了尖锐的批评，认为追诉告密者应当诉诸溯及既往的刑事立法。⑨富勒在对哈特的反驳中为拉德布鲁赫做了辩护，并且一针见血地指出了哈特方案并不能回避否决纳粹法效力。
在拉德布鲁赫、哈特、富勒之间发生的这场系列争论深刻地反映了不同国家法律文化的差异。在英国，普通法法院是没有权力审查立法效力的，法官也往往奉行严格的遵循先例原则（1966年以前尤其如此），法官对法律解释的空间是有限的。所以哈特认为，要否决立法的效力，只能由立法机关承担这个任务，虽然溯及既往的立法是恶法，但为了避免让战争罪犯逍遥法外这个更大的恶，只有两害相权取其轻。在德国和美国，法官往往会对法律采取比较宽松的解释原则，美国联邦最高法院还有对立法合宪性进行司法审查的权力，二战后德国也部分仿效了美国的这一制度，设立宪法法院。所以在一个美国和德国的法律人看来，司法机关要审查甚至否决一部法律的效力，并不是非常不可思议的事，只有英国人才会觉得这不可思议。就法律文化传统来说，德国法律人觉得不可思议的不是司法否决立法效力，而是溯及既往的立法。很多德国的司法官不能接受直接依据管制委员会发布的第10号法令来追诉纳粹罪犯的作法，德国1871年《刑法典》（纳粹期间仍然有效）、魏玛共和国1919年《宪法》和德意志联邦共和国1949年《基本法》均明确禁止溯及既往的立法。⑩渐渐地，拉德布鲁赫公式开始受到重视，因为它是在溯及既往法之外的一个可行司法方案。
二、拉德布鲁赫公式的主旨及其构成
在《法律的不法与超法律的法》中，拉德布鲁赫重申了他对法价值的基本立场。首先，法拥有自身内蕴的价值：法的安定性。“但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值”，(11)除此之外，法还拥有另外两项价值：合目的性与正义。根据拉氏对法价值的多元立场，安定性、正义与合目的性这三种法律价值是法理念的三个不同作用方向，它们之间可能发生冲突。通常情况下，安定性是居于首位的，即便法律不善也不能动摇安定性。但在极端情形下，纳粹法因为完全缺失正义价值，正义就与法的安定性价值发生了剧烈的冲突。为了解决这一冲突，拉氏提出了这样的解决方案，“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决：通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’(false law，unrichtiges Recht)时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质”。(12)这就是所谓的“拉德布鲁赫公式”。
根据拉氏的法律概念，安定性、正义与合目的性是法的必然价值追求，纳粹法不仅仅违背了法的正义价值追求，也背弃了同前法的历史延续性，缺失法的安定性价值。(13)而法的合目的性价值是由安定性和正义来共同保障的，相应地，纳粹法也就缺失了对合目的性的法价值追求。三种价值追求是法理念的核心，缺失这三种价值的法，就丧失法的效力，成为形式合法的犯罪，甚至根本就丧失法的资格。“拉德布鲁赫公式并不是一种自然法直觉或对国家社会主义的情感反应导致的结果，毋宁说，它是对拉德布鲁赫所概括的构成法理念的三种成分经过谨慎考量以后导致的结果”。(14)拉氏提出这个公式是为了纠正他前期理论中的一个错误，即对法的安定性价值强调得更多，而完全牺牲了法的正义价值，导致出现合法的罪恶这种极端情形。(15)
《法律的不法与超法律的法》中一共提到了四个具体的案件，从这四个案件中，可以分辨出三个类型：告密者被追诉、纳粹时期司法官因司法或行刑等公务行为被迫诉、纳粹时期反抗纳粹法制的行为被免于追诉。在所有这三类案件中，前纳粹法律的效力问题都成为焦点的法律争议，也就是说，这些案件中所涉的前纳粹法律都会不同程度地遭遇合法性质疑，相应地会出现两种结果：前纳粹时期合法的行为被认定为非法，或者，前纳粹时期非法的行为被认定为合法。这四个案件都是德国法院或其他执法机构已经审结的案件，在现实中，德国法院和执法机构都否决了涉案的前纳粹法律的效力，或者是以间接的形式（援引管制委员会发布的溯及既往的第10号法令），或者是以直接的形式，直接在裁决中否决前纳粹法的效力（一个纳粹军队逃兵被免于追究责任）。这四个案件均发生在《法律的不法与超法律的法》写作之前，拉氏写作此文，最终是为了提出对这四个案件的合理解决方案。
拉德布鲁赫虽然提出了这个公式，但对于四个案件却提出了不同的解决方案。他首先表达了对溯及既往法方案的怀疑，“面对过去12年的法律不法（现象），我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担”。(16)拉氏在文末对几个案件提出了不同的裁决思路，他的法律意见基本都遵循了法无明文不为罪的原则，详细论证了对三案被告定罪的法律依据。他所援引的法律基本都是纳粹统治之前德国的生效法律，实际上在这三个案例中，拉氏的法律意见只有在法官案（告密者案的法官）中直接触及了纳粹法的效力问题，也就是说他主张只有在法官案中，才可能直接运用公式。总体来说，面对几个具有典型意义的疑难案件，拉德布鲁赫认为，“这些案件不应该通过引入溯及既往的法规来解决，而只应诉诸对‘法无明文不为罪’(nulla poena sine lege)原则的正当尊重来解决”。(17)他主张以尽可能维护法的安定性的方式来裁决这些案件，也就是说，尽可能在法律体系的框架内采取内部证成，而不是普适性地否决纳粹法的效力。在1946年以后拉氏发表的其他文章中，他都严格限定了公式的适用范围，强调法的安定性是首要价值，只有在非常特殊的情形下（12年纳粹统治造成的合法罪恶或者与此类似的独特情形下），安定性才应该让位于正义。(18)
研究者们指出，拉德布鲁赫公式可以分解为两个子公式。拉德布鲁赫第一公式：当实在法同正义的矛盾达到了“不能容忍的程度”时，以至于法律已经成为“非正当法”时，实在法就失去了它的法律有效性。阿列克西教授将第一公式称为“不可容忍性公式”(intolerability formula)，也有研究者将其称为“非正当法公式”。在第一公式中，拉氏并没有直接作出“恶法非法”的结论，而只是主张在不可容忍的极端情形下实在法会失去自己的效力。拉德布鲁赫第二公式：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是“非正当法”，它甚至根本上就缺乏法的性质。阿列克西教授将第二公式称为“否定公式”(disavowal formula)，也有研究者将其称为“丧失法资格公式”。(19)在第二公式中，拉氏才作出了“恶法非法”的结论。
《法律的不法与超法律的法》问世之后，拉德布鲁赫第一公式多次被德国法院运用以解决疑难案件，第二公式却从来没有被实际运用过，法官和法理学家们认为要认定立法者具有弃绝平等的目的很困难，因为平等是一个纯粹新形式的概念。(20)拉德布鲁赫1946年以后的作品对此问题做了进一步强调，似乎他本人也不主张直接适用第二公式。(21)
从二战后德国法院的司法实践来看，拉德布鲁赫公式主要运用于这样两种情形下：(1)溯及既往的特别立法所不能规范的特殊个案，主要用于恢复犹太人的公民权利；(2)追诉前政府公职人员的犯罪。(22)
三、拉德布鲁赫公式的典型运用
在纳粹政权覆灭、纳粹价值观遭受国际社会普遍质疑的特殊时代条件下，纳粹法的效力必须重新接受检验。纳粹的统治造成的“法律的不法”，对于纳粹后法官是一个无法回避的法律问题。在这个特殊的过渡时期如何用合乎法治的方式来裁决这些疑难案件，是纳粹后德国法院面临的最大司法挑战。这个任务仅仅依赖于立法机构颁布过渡时期特殊立法是无济于事的，因为立法者出于各种审慎的政治考虑，并不必然出台解决这些疑难案件的特别立法，即便有了这样的立法，也会有一些特殊的个案是这些立法所不能规范的。阿列克西教授在《对拉德布鲁赫公式的辩解》一文中非常深刻地揭示了纳粹后德国司法遭遇的这个困境。他指出，立法机构并不必然像哈特说的那样采取行动颁布溯及既往的立法来解决过渡时期疑难案件，这是种种复杂的原因导致的，有时候过渡时期的立法机构还不具有充分的行动能力。在司法实践中，也会有一些特殊的个案是特别立法无法规范的，比如二战后德国颁布了归还犹太移民财产的法令，但有一些犹太人未能在法定的期限之内主张权利，法院就必须考虑通过别的途径来裁决这些案件。(23)
1933年纳粹政府开始系统实施其排犹政策。这一年，犹太商店被抵制破坏，犹太人被禁止担任医生、律师和法官。1935年9月，纳粹政府通过了臭名昭著的《纽伦堡法》，公然剥夺了犹太人自19世纪以来享有的公民的平等权利，取消所有犹太人德国国籍，不允许犹太人担任公职，包括立有战功人员也一律开除，禁止犹太人同德国人通婚和发生任何个人接触。希特勒亲自给“犹太人”下了定义，凡曾祖父母中有三人是犹太人的均为犹太人。《纽伦堡法》开始实施以后，犹太人彻底沦为德国的异类，没有任何法律保护。1933年至1935年间，大批犹太人逃离德国。从1933年希特勒上台到1935年底，有8000犹太人自杀，75000犹太人流亡国外，其中包括爱因斯坦、弗洛伊德、茨威格、阿伦特等大批文化精英。无数犹太人涌向各国领事馆，申请准予政治避难的护照，但是各国的移民法都只准许接受少量的犹太移民。在工商业界，犹太资本家财产被没收一空，犹太工人被纷纷解雇。(24)1939年二战爆发以后，纳粹开始在其控制的欧洲各地建立集中营，对犹太人进行惨无人道的大屠杀。纳粹政府在德国国内还颁布了《帝国国籍法》等补充法令，彻底剥夺犹太人（包括纳粹控制其他地区的犹太人和移居国外的犹太人）的公民权利，没收犹太人的财产。希特勒上台时，德国共有50万犹太人，排犹政策导致大批犹太人逃亡和被驱逐，1939年德国境内只剩下27万多犹太人（不包括奥地利），1945年战争结束以后，德国境内还有12000犹太人幸存。(25)经过了这场浩劫，犹太移民并没有多少人会选择回到德国，但是在涉及到财产继承等民事纠纷时，出现了大批疑难案件。二战后德国法院直接适用拉德布鲁赫公式，首先就是用来解决这类案件的。
1945年以后，德国法院裁决了大量的类似案件，在拉德布鲁赫发表《法律的不法与超法律的法》之前，就已经有法院直接诉诸自然法裁决纳粹法律无效的实例。1946年，威斯巴登(Wiesbaden)区法院裁决了一个犹太人后裔要求归还财产的案件。原告在战争期间被驱逐到波兰，在集中营被迫害致死，财产被纳粹政府没收，几名被告在一次拍卖中买到了他的财产。战后死者的继承人要求归还财产，被告提出了“善意购买人”(bona fide purchaser)抗辩，认为他们是以合法途径获得这些财产的。根据纳粹政府1941年11月25日发布的《帝国国籍法》第11号法令第3章第1节第1款之规定：“依据本法规定丧失德国国籍的犹太人之财产自其丧失国籍之日起收归国有。”威斯巴登区法院在判决中否决了这一法令的效力，认为其违背了自然法，因而自始无效，并据此判决将财产归还原告的继承人。(26)
1946年拉德布鲁赫提出公式以后，强调要谨慎运用，要以安定性考虑为首，尽可能在既有法律体系的框架之内寻求内部论证来解决疑难案件，只有在法律与正义的冲突达到“不可容忍的”情形下才可以否决纳粹法效力。从拉氏在《法律的不法与超法律的法》中提到的几个真实案件和他的法律意见来看，他实际上非常担心德国法院滥用管制委员会第10号法令这类溯及既往的立法，也担心轻率地否决纳粹法效力，因为这会大规模地破坏法治。在这篇文章发表之后，尤其在德国建国之后，德国法院开始谨慎地运用拉德布鲁赫公式或者类似的论证，而且往往是在高级法院的裁判中，才会直接否决纳粹法的效力。由于德国并没有遵循先例的正式制度，在司法个案中适用拉德布鲁赫公式，并不会产生大规模的司法影响。
第一个直接运用拉德布鲁赫公式的实例是1968年德国联邦宪法法院裁决的一个恢复犹太移民国籍的案件。纳粹1941年《帝国国籍法》第11号法令第2章规定：“犹太人于下列情形下丧失德国国籍：(a)在本法生效之日时已在国外有正常居所的犹太人，自本法生效之日起；(b)本法生效之后在国外获得正常居所的犹太人，自其变动正常居所至国外之日起。”(27)一位犹太籍律师在二战爆发前夕流亡到荷兰阿姆斯特丹，1942年他又从荷兰被驱逐。这名犹太律师可能已经在集中营丧生，但是案情牵涉到他的遗产继承问题，只有恢复他的德国国籍，继承人才能顺利继承他的财产。
联邦宪法法院裁决涉案的纳粹法律违背了基本的正义准则因而是无效的，据此恢复被继承人的国籍。法院认为，“当国家社会主义党统治时期的法律规定同正义的基本准则是如此明显地相冲突，以至于一个准备适用它们或认清其法律后果的法官将会发布一个非法的裁决，而不是一个合法的裁决，这时就可以否认它们的效力”，涉案的第三帝国法律“违背了这些基本准则”，“在这部法律中，同正义的冲突达到了这样一种不能容忍的程度，以至于该法必须被认定为无效”。宪法法院认为，该法已被付诸实施多年这一事实亦不能使其成为有效，“因为，一旦被颁布，一部违反法律构成性准则的非法律(non-law)无论如何都不能因其已被适用和遵守而成为法律”。(28)在这个判决中，法院几乎是引用了拉德布鲁赫第一公式（不可容忍性公式）的原话，虽然判决没有提到拉德布鲁赫的姓名。这个案例成为司法中运用拉德布鲁赫公式的一个典型范例，为以后类似案件的裁决创立了一个先例。在这类的案件中，在既有法律体系框架内采取内部证成方式恢复当事人权利已无可能，纳粹法的效力成为司法裁决中无法回避的问题，而且判决只对个案生效，并不会产生大规模的影响，不会导致其他法院不适当地仿效。德国司法中也有援引重要法学家意见作为法律渊源的传统，因而适用拉德布鲁赫公式是完全正当也是完全必要的。
四、拉德布鲁赫公式的扩展运用
1949年两德分立以后，柏林也被分为东西两个地区，并成为北约和华约两大政治集团的冷战前沿。起初，柏林市民是可以在市内自由活动的，但随着冷战的逐渐升级，1952年东西柏林的边界开始关闭。据统计，1949年到1961年间大约有150万东德人逃入西柏林，其中包括大批科技人员和熟练技术工人。1961年8月12日至13日夜间，东德政府紧急修筑了柏林墙，只在边界留下了13个通道口，并颁布法令规定东德居民未经许可不得进入西柏林。柏林墙修筑以后，东德仍有居民试图以各种方式逃至西柏林。东德政府在柏林墙沿线设置了碉堡和铁丝网防止逃亡，并派驻大批边界守卫。依据东德边界法令的相关规定，边界守卫可以采用武力阻止逃亡。根据联邦德国官方认定的数字，1961年至1989年间因试图逃亡而被柏林墙守卫击毙的人数为264人。(29)
1984年12月1日凌晨三点十分，一名年仅二十岁的德国青年迈克尔(Michael)用梯子试图翻越柏林墙逃往西德时被两名守卫发现。他们首先在广播中发出警告，命令他下来，在阻止无效以后鸣枪示警，但还是没有能够阻止他。于是两名守卫向迈克尔开枪射击，两人各开了二十多枪，持续几分钟时间。迈克尔爬到墙顶时，被击中膝盖和背部摔了下来，他后来被送往医院，于六点二十分在医院死亡。(30)这是在柏林墙下发生的诸多枪击事件中的一件，但也是极不平常的一件，因为它引发了拉德布鲁赫公式在德国司法中的再度运用。这名受害人的死亡导致了两名守卫和三位前东德政府高级官员于1992年在柏林地区法院的被诉，开枪致受害人死亡的守卫被判缓刑，前东德国防部副部长弗里茨·施特雷勒茨(Fritz Streletz)、前东德国防部部长海因茨·克塞勒(Heinz Kessler)和前东德国务委员会主席埃贡·克伦茨(Egon Krenz)均被柏林地方法院判处故意杀人罪（作为间接责任人），分别判处五年半、七年半和六年半有期徒刑，定罪的根据是他们在东德政府中的领导者地位，特别是他们在国防委员会中具有高级权威，直接领导边防法制，他们的定罪量刑牵涉到多起柏林墙逃亡者的死亡。两德统一之后，联邦德国当局就柏林墙枪击事件发起了6500次调查，5900人被判无罪或免予起诉，100多人被定罪，这起案件是其中最有代表性的一件，共经过了四级诉讼，直至2001年在欧洲人权法院终审裁决。1992年至1996年，柏林地区法院、德国联邦司法法院和联邦宪法法院在三级裁决中都适用了拉德布鲁赫公式，其中联邦司法法院是直接适用的。(31)
在德国诉施特雷勒茨、克塞勒、克伦茨(Germany v.Streletz，Kessler and Krenz)一案的诉讼过程中，争议的焦点是守卫开枪是否符合当时德意志民主共和国的法律规定。被告克伦茨等三人提出了如下的抗辩理由：1982年《德意志民主共和国边界法》第27章第2条规定可以使用枪支阻止越界；在实施边界法制时使用枪支不会被起诉是东德政府的既有惯例。1982年《德意志民主共和国边界法》第27章第2条第1款规定：“如果刑事违法行为即将实施或正在持续中，而且在当时情形看来构成重罪(felony)，就可以使用枪支予以阻止。”《德意志民主共和国边界法》第27章第3条规定：“使用枪支时应当尽可能不要危及人命。”阿列克西教授在分析此案时认为，根据这两条法律，此案中守卫开枪是完全合乎当时法律规定的：首先，东德刑法将穿越边界规定为重罪；其次，两名守卫已经采取了一切可能的阻止措施，包括广播警告和鸣枪示警，都没有能够阻止迈克尔继续越界，在这种情况下，如果不开枪迈克尔就可能成功越界；最后，“使用枪支时应当尽可能不要危及人命”只是一个模糊的指示性规定。因此，阿列克西教授认为在该案中《德意志民主共和国边界法》的效力问题是无法回避的，只有诉诸拉德布鲁赫公式才能为惩办罪犯提供充分的法律论证。(32)
在三级审判中，德国法院都拒绝了三被告所提出的抗辩理由。1992年，柏林地方法院的判决认为，这些辩护理由的基础是靠不住的，因为它们十分邪恶地和令人难以容忍地违反了“正义的基本准则和国际法保护下的人权”。(33)1994年，联邦司法法院的判决直接诉诸了拉德布鲁赫公式，判决中写道：“实在法同正义的冲突已经达到了这样一种不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法’的法必须让位于正义。在纳粹专制政权覆灭后，这些公式试图概括最为严重的不法行为的特征。要把这一观点适用于本案是不太容易的，因为在东德内部边界的杀人行为不能等同于纳粹犯下的大规模屠杀罪行。但是不管怎样，这一过去的观点仍然有效，也就是说，在评价以政府名义实施的行为时，必须要问的是，这个政府是否已经逾越了每一个国家作为一般性定罪原则所允许的最大限度。”(34)1996年，联邦宪法法院维持了联邦司法法院的判决，判决中写道：“在这个非比寻常的情形下，客观正义准则的要求本身，以及这种要求所包含的对国际共同体认识到的人权的尊重，都使得法院不可能接受这样的辩护理由。”(35)综观这三个判决，基本都采纳了拉德布鲁赫公式的论证，联邦宪法法院是直接采纳的，柏林地方法院和联邦宪法法院的判决也都隐含了类似的论证，三个判决都是以“实在法同正义冲突”为依据否决了《德意志民主共和国边界法》的效力。
德国法院对拉德布鲁赫公式的这一扩展运用在司法界和法学界都引起了很大争议，即便直接诉诸拉德布鲁赫公式的联邦司法法院的判决，其中也提到不能将东德政府击毙逃亡者的行为同纳粹暴行相提并论。此案中的第三被告埃贡·克伦茨为前东德国务委员会主席，在1989年开放柏林墙直至两德统一的进程中，克伦茨是持开明态度并且起了积极作用的，他的支持者们也都纷纷抱怨德国法院的不公平，认为德国法院有将此案政治化的倾向。三名被告将此案申诉至欧洲人权法院，认为德国法院的判决违反了《欧洲人权公约》第7条第1款之规定，该款确立了禁止溯及既往和罪刑法定的合法性原则。2001年3月21日，欧洲人权法院大审判庭经过审查，以十四票对三票裁决德国法院的定罪并没有违反《欧洲人权公约》第7条第1款，但是拒绝适用拉德布鲁赫公式。
欧洲人权法院对此案的裁决采取了在既有法律体系之内寻求内部证成的路径，而避开了敏感的东德法律效力问题。首先，法院认为，《德意志民主共和国人民警察法》第17条第2款及《德意志民主共和国边界法》第27条第2款所确立的成文法抗辩理由不能适用，这些法律只允许针对“重罪”使用枪支，根据这些法律条文的表述，“重罪”包括以特定强度实施或同其他人共同实施的危害他人生命或健康的非法越境，其中包含使用枪支或其他危险方式。法院认为此案不符合上述这些要素，此案中受害人迈克尔是独自实施越境行为的，而且手无寸铁，用的是原始的办法，他的越境也根本不会危及他人的生命健康，对这样的行为开枪予以阻止超越了东德法律规定的界限。法院还认为，正是由于东德宪法对人道尊严和个人自由的规定具有高度优先性，上述法律才对使用枪支阻止越界做出了高度限制性规定（阻止重罪方可使用）。其次，法院认为，东德政府关于在实施边界法制时使用枪支不会被起诉的惯例这一抗辩理由也不能适用。法院认为东德对这类行为不予起诉并不是基于对法律的有效解释，而是对东德法律的一贯性违反的结果。对这类行为不起诉的做法是违反东德宪法的，该法包含两个规定，即对生命的尊重，以及要求尊重生命的国际义务。法院解释说，东德对这类行为的不起诉是申诉人（克伦茨等三人）行使权力的结果，尽管这种惯例存在，但这种惯例是申诉人自己创造的，并且同东德法律规定相悖。(36)
表面看来欧洲人权法院拒绝了拉德布鲁赫公式的适用，但仔细分析欧洲人权法院裁决的精神，其实质并不同拉德布鲁赫提出公式的初衷相违背。拉氏生前就已指出，应当以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求，即便对道德上令人愤怒的告密者案，他都主张要在既有法律体系之内寻找合法判决，而不是轻易否决旧法律的效力。欧洲人权法院的判决与其说是对拉德布鲁赫公式的反驳，不如说是对不适当运用公式的反驳。两德统一以后，东西德国之间原有的经济文化差异仍阻碍着德国实质统一的进程。在这种形势下，避免将柏林墙射手案政治符号化，不仅有利于维护正常的法治秩序，也有利于缓解两德之间仍然存在的无形分隔。
拉德布鲁赫辞世至今已经整整六十年了，作为德国法学界最后一位堪称古典大师的人物，他在生命的最后阶段经历了对法治国理念的沉痛反思。面对德国法院清算纳粹罪行缓解社会仇恨的合法性困境，他一方面要承认纳粹法效力必须屈服于正义这个无可否认的社会事实，另一方面又对滥用溯及既往立法、以恶治恶的司法现状有着深深的隐忧，拉德布鲁赫公式就是这种深刻思想矛盾的反映。一个经过严谨论证的法学家意见，通过司法中的谨慎考量来解决疑难案件，终归是在混乱社会局面中持守法治理想的一个最不差的选择，而且德国法院的实践说明，拉德布鲁赫公式可以创造性地用于恢复被剥夺的公民基本权利，这样运用拉德布鲁赫公式，是不太可能产生副作用的。在今日这个仍然动荡不安、种族屠杀战争暴行仍然阴魂不散的世界，拉德布鲁赫公式可能不仅仅是一种独特的德国体验，而完全有可能运用于其他地区类似的司法实践。
注释：
①Thomas Mertens,Nazism,Legal Positivism and Radbruch's Thesis on Statutory Injustice,14 Law Critiq.,2003,p.277.
②H·L·A·Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harv.L.Rev.,1958,pp.619-620,616.
③［德］梅尼克：《德国的浩劫》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第180、181页。
④［德］卡尔·迪特利希·埃尔德曼：《德意志史》（第4卷下册），华明等译，商务印书馆1986年版，第166、167页。
⑤tu quoque为拉丁语，原意为“你也一样”(you too)，在法律中意指责难指控者犯有同样罪行或实施了同样行为的反驳。
⑥Christoph Burchard,The Nuremberg Trial and its Impact on Germany,4 J Int Criminal Justice,2006,pp.802-810.
⑦Christoph Burchard,The Nuremberg Trial and its Impact on Germany,4 J Int Criminal Justice,2006,pp.807-809.
⑧［德］卡尔·迪特利希·埃尔德曼：《德意志史》（第4卷下册），华明等译，商务印书馆1986年版，第172、173页。
⑨H·L·A·Hart,Positivism and the Separation of Law and Morals,71 Harv.L.Rev.,1958,p.619.
⑩Michael S.Bryant,Prosecuting the Cheerful Murderer:Natural Law and National Socialist Crimes in West German Courts,1945-1950,5 Hum Right Rev,2004,p.87.
(11)［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第169、170页。
(12)Gustav Radbruch,Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law,Trans.By Bonnie Litschewske Palson and Stanley L.Poison,26 O.J.L.S.,2006,p.7.
(13)Thomas Mertens,Radbruch and Hart on the Grudge Informer:A Reconsideration,15 Ratio Juris.,2002,p.188.
(14)Robert Alexy,A Defence of Radbruch's Formula,in David Dyzenhaus ed.,Recrafting the Rule of Law:The Limits of Legal Order,Oxford:Hart Publishing,1999,p.36.
(15)Stanley Palson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 O.J.L.S.,1995,pp.493-494.
(16)［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第173页。
(17)Thomas Mertens,Radbruch and Hart on the Grudge Informer:A Reconsideration,15 Ratio Juris.,2002,p.192.
(18)Stanley Palson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 O.J.L.S.,1995,p.497.
(19)Robert Alexy,A Defence of Radbruch's Formula,in David Dyzenhaus ed.,Recrafting the Rule of Law:The Limits of Legal Order,Oxford:Hart Publishing,1999,p.16.Also see Thomas Mertens,Radbruch and Hart on the Grudge Informer:A Reconsideration,15 Ratio Juris.,2002,p.190.
(20)Thomas Mertens,Radbruch and Hart on the Grudge Informer:A Reconsideration,15 Ratio Juris.,2002,p.190.
(21)Stanley Palson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 O.J.L.S.,1995,p.497.
(22)Stanley Palson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 O.J.L.S.,1995,pp.491-492.
(23)Robert Alexy,A Defence of Radbruch's Formula,in David Dyzenhaus ed.,Recrafting the Rule of Law:The Limits of Legal Order,Oxford:Hart Publishing,1999,p.36.
(24)［以色列］阿巴·埃班：《犹太史》，阎瑞松译，中国社会科学出版社1985年版，第375、376页。
(25)［德］卡尔·迪特利希·埃尔德曼：《德意志史》（第4卷），华明等译，商务印书馆1986年版，上册第461页，下册第62页。
(26)Michael S.Bryant,Prosecuting the Cheerful Murderer:Natural Law and National Socialist Crimes in West German Courts,1945-1950,5 Hum Right Rev,2004,p.95.
(27)Quoted in Robert Alexy,A Defence of Radbruch's Formula,in David Dyzenhaus ed.,Recrafting the Rule of Law:The Limits of Legal Order,Oxford:Hart Publishing,1999,p.36.
(28)Decision of 14 February 1968,Enucheidungcn da Bundavtrfassungtgmchu,BVerfGE 23,98(106).Quoted in Stanley Panlson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 O.J.L.S.,1995,p.491.
(29)Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14 LJIL,2001,p.655.
(30)Manfred J.Gabriel,Coming to Terms with the East German Border Guards Cases Winner,38 Colum.J.Transnat'l L.,1999,pp.384-385.
(31)Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14 LJIL,2001,pp.656-657.
(32)Robert Alexy,A Defence of Radbruch's Formula,in David Dyzenhaus ed.,Recrafting the Rule of Law:The Limits of Legal Order,Oxford:Hart Publishing,1999,pp.20-21.
(33)Quoted in Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14 LJIL,2001,p.657.
(34)Quoted in Stanley Palson,Radbruch on Unjust Laws:Competing Earlier and Later Views,15 O.J.L.S.,1995,p.492.
(35)Quoted in Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14 LJIL,2001,p.657.
(36)Russell Miller,Rejecting Radbruch:The European Court of Human Rights and the Crimes of the East German Leadership,14 LJIL,2001,pp.658-659.