论民法上的公共政策——兼论民法规范配置的政策导向，本文主要内容关键词为：民法论文,公共政策论文,导向论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000－2987(2014)03－0115－07 一、导言 公共政策是为了实现某一特定时期的政治或社会目标而采取紧急措施的准则。在我国，大多数学者认为，公共政策是一个英美法上的概念，与大陆法上的公序良俗相同[1]。笔者认为，二者的核心内容是基本一致的，但公共政策的外延要比公序良俗的外延广。本文采用“公共政策”这一概念，并不是要抛弃“公序良俗”这一传统民法概念，而是基于以下3点考虑： 首先，与公序良俗概念相比，公共政策是一个弹性更大、包容性更强的概念，而且具有方法论上的意义(详见下文)。以公共政策作为论证不同类型的规范在民法中设立的正当性基础，不仅更具说服力，而且也符合现代民法一以贯之的“政策考量”的思想。以欺诈、胁迫、乘人之危的法律行为为例，从行为的性质来看，欺诈、胁迫、乘人之危当然均属于违背公序良俗原则的行为。同样是违背公序良俗原则的行为，我国《民法通则》、《合同法》和《劳动合同法》却采取了完全不同的规范策略：《民法通则》将此类行为均规定为无效，而《合同法》将其规定为可撤销(除“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的”外)，《劳动合同法》又规定为无效或者部分无效。导致立法上这种变化背后的决定因素是什么？显然只能归结为政策选择，而无法用公序良俗原则来解释。从政策考量的角度来看，《合同法》对《民法通则》相关规定的扬弃，是市场经济发展的要求使然；而《劳动合同法》又重回到无效的“老路”上去，绝不是立法的倒退，而是由保护劳动者的政策导向决定的①。 其次，公序良俗原则在民法中主要针对的是法律行为的效力问题，尽管作为民法的基本原则之一，公序良俗原则在民法的许多条文中都得到了贯彻和体现，但主要都是在民事基本法——民法典的范围内。对于作为民法重要组成部分的民事特别法，尽管也有公序良俗原则的成分，但更多的、甚至可以说是最重要的是基于公共政策的考量。民事特别法的确立主要是由3个因素造成的：第一个是历史因素，如商法独立于民法之外，就是由历史造成的[2]。第二个是逻辑(体系)因素，“众所周知，学说汇纂立法体系难以容纳民法的特别领域。”[2]第三个就是政策因素[3]。这一点，可以从各民事特别法的第1条关于立法目的的条文中看得清清楚楚。例如，《消费者权益保护法》第1条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”《劳动合同法》第1条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”以上所列条文，均清晰地揭示了各自不同的政策导向：《消费者权益保护法》的政策导向是“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”；《反垄断法》的政策导向是“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”以及“维护消费者利益和社会公共利益”；而《劳动合同法》的政策导向则是“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。 最后，公共政策的形成一般都需要经历一个过程。在利益冲突日益复杂化的当代社会，作为以调整利益冲突为己任的法律必须以实现价值的多元化为目标，无论是法律原则的确立和调整，还是具体制度和规范的设计与配置，其间包含着众多利益衡量和政策判断[4]。然而，在调整各种复杂的利益冲突以图实现多元化价值的过程中，由于各种权利和利益的主张具有较强的发展变化性[4]，很难确立一个“放之四海而皆准”的客观评判标准，这就决定了现代民法在面对各种复杂的利益冲突时，一方面要致力于探寻调整利益冲突的客观评判标准，另一方面又必须基于极具政策性判断的基准来调整诸利害[4]。在这种情形下，以“维护公共利益”为名而进行的政策性判断，往往成为立法者和法官的不二选择。为了全面、客观地把握现代民法构造的特殊性质，有必要导入法律政策学，架构一种新的方法论[4]。用“公共政策”这一概念来诠释现代民法的演变以及在民法中设置不同类型的规范的正当性和合理性问题，正是运用这一新的方法论的一种尝试。 二、公共政策的概念及其类型化 (一)公共政策的概念 关于公共政策的含义，不同的学者有不同的理解。受自然法思想影响的学者认为，公共政策乃“指社会大众共闻周知、一致认为的一种社会标准，或以道德为准绳，或以宗教为准绳，或以社会上一般合理行为标准等为之行为。”[5]因为“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响。”[6]以实证主义为圭臬的学者则认为，公共政策与道德、宗教并无太大关联[7]，只有法定化为法律的公共政策才能成为法律渊源。尽管道德与宗教经常成为立法者将公共政策法定化的正当性根据，但其并不是公共政策本身，更不能成为法律的正式渊源。换言之，只有法律的制定者才有权通过立法界定公共政策，也只有反映在立法中的公共政策才能成为法律的正式渊源。法官既不能以公共政策作为判决的直接依据，也不能通过公共政策来创制法律。 还有学者认为，公共政策是指尚未被法律整合进法律之中的政府政策和惯例。在法律规定模糊不清、相互冲突或者存在漏洞的情形下，公共政策可以成为法官处理待决案件的非正式渊源，但这种公共政策必须符合法的正义价值。因为正义作为法律的最基本价值，必须贯彻于法律从制定到实施的整个过程，由某一政府机构所提出的公共政策自然应受法律正义原则的约束。此外，为了实现法律安全这个重要价值，法官必须在正义与实在法规范之间作出许多折衷和调和，但由于公共政策只是一种法律的非正式渊源，作为公共政策价值基础的“紧急措施”，在法律秩序的价值等级序列中也表现为一种低于法律安全和正义的价值[8]，这种折衷、调和的范围及影响极其有限。 笔者认为，作为法官判案依据的公共政策必须是法定政策，即必须将公共政策法定化为法律的具体规范(笔者把这种规范称为政策性规范)。唯如此，法律的稳定性和可预见性功能方能有最基本的保障，而稳定性和可预见性正是法律区别于政策的“分水岭”。事实上，即使在英美法系国家，“尽管许多重要的公共政策最初是由法官确立的，但是宣布公共政策已经越来越成为立法者的工作。”因为“立法者通常能够比法官更快地对公众作出反应，并且比法官有能力对事实进行调查。”[9]作为成文法国家的我国更应坚持这一立场。尽管我国《宪法》并没有实行“三权分立”的宪政体制，但立法机关、行政机关和司法机关同样有明确的职责分工。公共政策作为法律上的空白条款，其漏洞填补必须在宪法中寻找价值判断的根据，而这个根据就是基本权利对第三人的间接效力。 支撑公共政策作为法律的非正式渊源的基础各有不同。有的公共政策的基础是道德价值，如反对损害家庭关系的政策以及反对赌博的政策；有的公共政策则以经济考量的合理性为基础，如反对限制交易的政策和反对限制财产转让的政策；有的公共政策则以维护基本的政治制度为目标，如禁止出卖选票的政策。此外，公共政策也会随着时代的变化而变化②，同时也会因法律行为所涉及的领域及行业惯例的不同而不断调整。总之，由于社会利益在变化，法院被要求确认新的政策，而已经确立的政策则被废弃或者在立法中被全面调整③。 公共政策这一术语的使用并不完全一致。在“堪萨斯诉美国”(Kansas v.U.S)一案中，当该法院面临有关合众国的一个州在美国国家没有同意之前是否能对她提出诉讼的问题时，该法院在没有占支配地位的宪法规范或法规的情形下得出结论，“公共政策”禁止这种诉讼[9]464。在“大三角叶杨坦纳公司诉莫伊尔”(Big Cottonwood Tanner Ditch Co.v.Moyle)一案中，犹他州最高法院作了如下陈述，“考虑到犹他州是一个干旱州且储水具有头等重要性这个事实，所以我们对于任何可能会使节约用水变得更为困难的论辩都不予赞同，因为防止浪费水一直是本州的公共政策”[9]464。 可见，公共政策是一个内涵和外延均不确定的概念。难怪一位英国法官在谈到公共政策时会道出这样的惊人之语：“公共政策者乃一匹难以控制的野马，当你一旦骑上去，不知道他将你带到何处，他可能带你到一个合情合理的领域，但也可能将你带到一个失败的而永远无从争辩的领域。”[5] (二)民法上公共政策的类型化 如前所述，公共政策在法律上是一个开放的不确定概念，即其内涵具有不确定性的特点，而其外延又具有开放性。因此公共政策具有一般条款的性质，具有发展性、开放性和不确定性等特点，何种行为违背公共政策、是否以及如何对之提供救济皆由法官根据个案进行判断。 为了更好地驾驭这匹“难以控制的野马”，使其走在“正确的道路”上，各国的学说和判例都在积极归纳和整理不同类型的“公共政策”问题，试图实现“公共政策”的类型化。迄今为止，已经实现类型化的“公共政策”主要有：(1)反对损害国家利益的政策；(2)保护政治制度的政策；(3)反对对立法者以及其他政府官员施加不当影响的政策；(4)反对干涉司法过程的政策；(5)国家在产业结构调整方面的政策；(6)保护基本人权的政策；(7)反对暴利行为的政策；(8)反对赌博行为的政策；(9)反对限制交易的政策以及反对限制财产转让的政策；(10)反对损害家庭关系的政策；(11)保护弱者的政策(如对未成年人、妇女、承租人、消费者、劳动者的特殊保护)。 三、公序良俗原则下民法规范配置的政策导向分析 很明显，上述“公共政策”均为公序良俗原则的体现，是“公序良俗”的题中应有之义。但是，若从各国立法和司法实践对当事人的行为违反上述政策(亦可称公序良俗原则)的效果选择上看，起决定作用的就可能不是“公序良俗原则”，而是法律的“政策导向”了。而这种“政策导向”当然亦属“公共政策”的题中应有之义。由于篇幅所限，本部分只以其中的三种“公共政策”作为范例，来分析公序良俗原则背后的政策导向问题。 (一)关于反对赌博的政策 在法律上，赌博是一种射幸行为，同时也是一种违背公序良俗原则的行为，在这点上，各国的态度是基本一致的。但各国立法和司法实践对赌博行为(赌博合同)的效力的认定则并不完全相同。例如，在英国，赌博协议一般是可以强制执行的，但是在美国的大多数州，这种协议受到反对，部分理由是它们被认为会鼓励懒惰、贫困和道德败坏，部分理由是因为它们被认为过分琐碎，不值得法院关注。在Irwin v.Williar一案中，法官指出，“一般来说所有的赌博合同都被确定为因为违反公共政策而违法、无效。”[10]336－356这体现了各国在赌博问题上各自不同的政策选择。 在我国，对赌博行为的法律控制也经历了从严厉到宽松的变化过程。在《治安管理处罚法》(2005年)颁布之前，无论何种性质的赌博行为均为法律所严格禁止，赌博合同是违反法律的禁止性规定而无效的合同，不仅赌资会依法被没收，还可能要承担公法上的责任，包括行政责任和刑事责任(《治安管理处罚条例》第32条)。而根据《治安管理处罚法》第70条的规定，需要受处罚的仅仅是“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”赌博行为；对于不以营利为目的而为赌博提供条件或者赌资较小的赌博行为，法律并不禁止。立法上的这种变化，只能从“公共政策”导向上寻找根据。若以“公序良俗原则”来解释，似乎过于牵强。 (二)关于反对限制交易的政策以及反对限制财产转让的政策 限制交易和限制财产转让的行为也属于违背公序良俗原则的行为。但各国对限制交易和限制财产转让行为的规范策略并不完全相同。以债权让与为例，各国基本上都认为债权原则上都是可以转让的，工资请求权的让与却是个例外，原因就是这种让与行为违反了“公共政策”。其立法目的之一是为了保护那些赚取工资的人的利益，防止他们毫无远见地大肆浪费。同时也是为了保护让与人和他的家庭，防止他因为一次不明智的债权让与而被剥夺收入、遭受痛苦或者沦落到“半奴隶的绝望状态”[10]336－408。此外，这种立法限制还可能以保护雇主为目的，使他们避免面对那些互相冲突且毫无确定性的请求，避免其雇员丧失工作积极性[10]336－408。甚至在没有涉及公共政策的情形下，债权让与也受到一定的限制，根据《美国统一商法典》第2－210条第2款的规定，债权原则上都是可以转让的，但如果有下列情形之一，则对货物买卖合同项下权利的让与无效：①“实质性地变更了(债务人)的义务”；②“实质性地增加了债务人依原合同承担的负担或风险”；③“实质性地损害了债务人获得对待给付的机会”[10]336－408。 在我国，《民法通则》第91条前段规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”可见，我国法律对债权让与的态度也经历了从严到宽的转变过程。这种转变同样是基于政策选择的结果，而非公序良俗原则的要求使然。 (三)关于保护弱者的政策 此项公共政策也为公序良俗原则所包含。本来，按照公序良俗原则的要求，凡违背公序良俗原则的法律行为一律无效。但在保护弱者这一问题上，公序良俗原则的上述要求并没有得到贯彻。以劳动者的保护为例，《劳动法》和《劳动合同法》采用了多种规范来保护处于弱势地位的劳动者。例如，对于妇女和未成年工的特殊保护，除第62条关于产假不得少于90天的规定属于半强制性规范外，其他规定均采用强制性规范(《劳动法》第58～65条)；关于劳动条件方面的规定，基本上都采用半强制性规范(如《劳动合同法》第19～22条)；关于合同解除的规定，则采用了授权一方当事人的规范(《劳动合同法》第37条)④。相同的立法宗旨，却选择了不同性质的规范来贯彻。对于这一立法选择的解释，公序良俗原则仍然无用武之地，政策导向才是最根本的原因。 四、政策性规范——贯彻民法上公共政策的规范设计 为了实现特定时期的社会公共政策目标，民事立法者设立了一种独特的规范类型，可谓之政策性规范。政策性规范是相对于伦理性规范和技术性规范而言的。法律规范，依其立法原旨(设立基础)是为了维护伦理道德或者授予行为技术或者为了实现特定的公共政策目标，可以分为伦理性规范、技术性规范和政策性规范⑤。所谓伦理性规范，是指以伦理道德为基础而设立的规范，是道德规范法律化的产物。从道德价值的角度看，作为社会规则的伦理道德可以大致分为两个层次：一是作为实现社会生活有序化的基本要求的伦理道德，如相互尊重、诚实守信、欠债还钱、不欺不诈、不杀人纵火、不奸淫掳掠等；二是有助于提高社会生活的质量和增进人与人之间紧密联系的伦理道德，如慷慨大方、大公无私、博爱仁慈、见义勇为等。显然，能够作为法律规范设立基础的只能是上述第一种道德规范，此等规范，都体现了人类社会最基本的道德与正义，因此，绝大多数法律规范都是伦理学规范。所谓技术性规范，是指主要规定社会成员的行为程式的规范，此类规范的设置目的不是告诉人们应当为哪些行为，不得为哪些行为，而是告诉人们，在为某种行为时，应当采取何种技术程式。所以，这一类规范的立法原旨不重道义而重行为程式、行为技术[10]。例如，票据法中对票据的文义性、无因性、绝对必要记载事项和相对必要记载事项等的规定，交通法规中的信号灯规则、车辆向左行还是向右行的规则等，均属于技术性规范。这类规范设立的宗旨和价值主要体现为功效和便利，对道德观念的倡导和弘扬，作用极其有限。所谓政策性规范，是指为了实现特定时期的社会公共政策目标而设立的规范，既有一定的伦理道德作为其规范设立的正当性基础，同时在规范的设计上也有相当程度的技术含量。 政策性规范在我国《合同法》第47条关于“限制行为能力人订立的合同”的规定中体现得尤为明显。根据《民法通则》第58条的规定，限制行为能力人订立的合同原则上是无效的，而《合同法》第47条将其改为“经法定代理人追认后，该合同有效”(效力待定)，两部法律的规范目的皆在于贯彻“保护限制行为能力人(未成年人和精神病患者)”的政策目标，只不过二者的规范策略有着显著区别：《民法通则》通过让合同(法律行为)无效，避免让限制行为能力人负担合同义务的方式来试图实现该规范目的；而《合同法》则将合同效力的决定权交由限制行为能力人的法定代理人来行使，同时为避免“矫枉过正”，平衡双方当事人的利益，该条第2款又规定了善意相对人的撤销权。两相比较，尽管二者的规定皆有助于“保护限制行为能力人”这一公共政策目标的实现，但《民法通则》的规定仅顾法律的公平价值而罔顾了效益价值，目标显得过于单一，管制的色彩和僵硬性凸显无疑，自治的灵活性和效益价值丧失殆尽。但《民法通则》的这一立法缺陷并非完全由立法者的疏忽所致，而是由当时国家实行“有计划的商品经济”这一体制背景决定的。而《合同法》出台时，国家已经实行了市场经济，奉行的是“效率优先，兼顾公平”的价值观。在贯彻“保护限制行为能力人”这一公共政策目标时，《合同法》采取的策略是效益与公平兼顾，自治与管制相互融通、互为体用。 在物权法中，由于物权常常涉及国计民生，社会经济的发展和科技的进步对物权制度的影响也日益凸显，更有不少政策性规范。以所有权制度为例，在《民法通则》中，国家财产、集体财产和公民的财产在法律上的地位并不完全相同。其中，国家财产“神圣不可侵犯”，而集体财产和公民的财产只是“受法律保护”；在诉讼时效方面，国家财产受到特殊“优待”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第170条规定：“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”，而集体财产和公民的财产均无法享受这种“优待”。这种对国家财产的特殊“优待”，同样是《民法通则》制定之时国家实行“有计划的商品经济”背景下的公共政策。而《物权法》制定的背景则是“国家实行社会主义市场经济”和中国已加入世界贸易组织(WTO)，市场经济最基本的要义之一便是市场主体在法律上的地位平等，市场要素必须自由流通并受法律的平等保护。在这种背景下，法律对国家财产的特殊“优待”就失去了正当性，取而代之的公共政策便应当是国家财产、集体财产、法人财产和公民财产的平等保护(一体保护)。基于此，《物权法》第56条、第63条、第66条和第69条几乎“不厌其烦”且“近乎重复”地强调了对各种财产进行平等保护的原则，试图使这一新的公共政策能真正得以贯彻和落实。 政策性规范以政策为导向，而政策具有易变的天性。政策性规范也常常因此变动不居[11]。以消费者权益保护法中的惩罚性赔偿为例，为了贯彻“保护(在消费活动中处于弱势地位的)消费者的利益”这一公共政策，修订之前的《消费者权益保护法》突破了民法在民事权利救济上长期秉持的“填补性赔偿”原则，规定了惩罚性赔偿。该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。这一规定曾一度遏制了盛极一时的“假冒伪劣”商品的过度猖獗。然而，世易时移，很快人们就发现，仅靠“双倍赔偿”难以真正有效遏制生产者和经营者对消费者的“坑蒙拐骗”行为，“假冒伪劣”商品不仅“卷土而来”，而且在新的技术条件的支持下有了“升级版”。尤其是在食品领域，“三鹿奶粉”、“瘦肉精”、“人造鸡蛋”和“地沟油”等食品安全事件频发，严重侵害消费者的人身和财产权益。基于此，2009年颁布实施的《食品安全法》在第96条中作出了“十倍赔偿”的规定，以加重对生产者和经营者的惩罚力度，并为消费者的维权诱因“加码”。然而，一斤“人造鸡蛋”也就几元钱，无论消费者依据《消费者权益保护法》的规定要求“双倍赔偿”，还是依据《食品安全法》的规定要求“十倍赔偿”，对生产者和经营者的打击都几乎“无关痛痒”，同时消费者的维权也还是缺乏足够的经济诱因。正是考虑到这一因素，2013年修订的《消费者权益保护法》第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”依此规定，当消费者损失的三倍高于五百元时，其可以要求三倍的惩罚性赔偿；若低于五百元时，有最低五百元的赔偿下限保底。这不仅可以大大增强对生产者和经营者的欺诈行为的打击力度，而且能有效地增强消费者维权的动力。 为了实现公共政策目标，民法在规范设计和配置上均作出了相应的调整：在自治与管制的协调上，公共政策的贯彻和落实往往或主要是通过管制的方式推进的，在民法规范的设计与配置上主要表现为强制性规范。但在笔者看来，这样的规范配置恰恰是立法者最需警惕的“误区”。以自治为导向的任意性规范虽可由当事人排除适用，但绝非可允许当事人“无法无天”，而仅仅是允许当事人“自主选择”和“自担风险”，利用市场的调控功能来发挥当事人的主观能动性。事实证明，民法上的许多公共政策恰恰只有采用任意性规范的设计与配置才是实现政策目标的最佳选择。例如，“提高经济效益”这一合同法的重要政策的实现，就只有通过以任意性规范为核心，方能实现。此外，民法还适当吸纳兼具自治与管制双重功能的其他规范，包括授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范[12]。在这五种规范中，授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范虽具有一定程度的管制功能，但其重心明显偏向任意性规范，自治的色彩远强于管制；半强制性规范虽也有一定的自治空间，但更多的还是承担管制的规范功能，重心明显偏向于强制性规范。五种规范的巧妙配置，可以为公共政策目标的实现奠定良好的规范基础[13]。 五、结论 公共政策的概念尽管“扑朔迷离”，却是立法者和裁判者都不能回避的，如何考量，实在重要。本文的研究表明： 首先，与公序良俗概念相比，公共政策是一个弹性更大，包容性更强的概念，而且具有方法论上的意义。而公共政策的关键要点乃在于，绝不可能像法律面前人人平等那样，实行“政策措施面前人人平等”。换言之，绝大多数的公共政策都是“有旨向的”，正如哈耶克所言，“这些政策措施的效用不可能被限定在那些愿意为它们所提供的服务付酬的人身上，但是，它们仍旧只是对某个多少能够被明确辨别出来的群体有利，而不是平等地有利于每一个公民。”[14] 其次，公共政策的确立取决于特定时期的社会经济环境和科技文化的发展状况。在不同的历史时期，应当选择不同的公共政策。同样，贯彻公共政策的法律措施和规范配置技术也应有所区别。民法中政策性规范的不同配置和调整，反映的正是这样的思想。为了贯彻公共政策，民法设立了为数众多的政策性规范：既有任意性规范，又有强制性规范；既有授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范，又有半强制性规范。五种规范的巧妙配置，可以为公共政策目标的实现奠定良好的基础。 最后，自治法的任意性和强制法的僵硬性之间的紧张与对立，需要公共政策来调和。自治到何种程度，管制需用何种方法，其间都包涵着立法者对于处理特定时期社会问题的政策考量。公共政策既有易变性，亦有灵活性。有了它，自治性规范与强制性规范之间就像添上了“润滑剂”，二者不仅不会相互扞格，而且还能相互促进，相得益彰。 收稿日期：2013－12－15 注释： ①震惊中外的山西“黑砖窑”事件就是最好的例证。如果将因欺诈、胁迫而订立的劳动合同规定为可撤销的合同，则只有劳动者本人经由行使撤销权才能使合同无效。但对于那些被欺诈和胁迫而进入“黑砖窑”的民工来说，即使法律规定一个撤销权给他们，也无从行使。更有可能(事实上已经)发生的反而是，在行使撤销权之前，他们已经付出了至少半条人命的代价。而将此类劳动合同规定为绝对无效的合同——任何人(包括行政机关和法院在内)都可以主张该合同无效，反而更有利于对这些受“奴役”的民工的保护。也只有这样，“解救”这些民工的行为才更有合法性根据。否则这次政府的“解救”行动就属于越俎代庖，是干涉私法自治的违法行为了。只是不知那些实施这次解救行动的执法者、为解救行动振臂高呼的人们以及《劳动合同法》的立法者是否考虑过这一问题。 ②研究公共管理的学者对公共政策的研究曾一度集中于政策的制定、执行和评估而忽视对政策终结的研究。但从20世纪70年代中期开始，由于西方国家经济滞涨严重，政府采取的应对举措屡屡失败，随着对政府革新期待的落空，人们开始质疑，并进而要求结束那些行之无效的旧政策。自此以后，公共政策终结研究逐渐成为公共政策理论研究中的重要课题。参见王翀、严强：《公共政策终结研究：现状和展望》，《晋阳学刊》2012年第4期。 ③例如，在唐克尔诉加利福尼亚大学董事(Tunkl v.Regents of University of California)一案中，美国加利福尼亚最高法院创造了一个一般性的判断标准：在研究型慈善医院的入院条件中，如果载有免除医院之过失责任的标准化条款，这种条款没有强制执行力。法院强调了六点：第一，该医院所“从事业务的种类被一般认为适宜于进行公共规制。”第二，该医院的服务对公众“非常重要”，而且经常对公众来说“是生活中的必需品”。第三，该医院的特点是，从总体上说“乐意对公众的任何一员提供其服务”。第四，它“在谈判能力上具有决定性优势”。第五，它提供的“标准化附合合同”中没有规定，假如对方支付“额外的合理费用”即可在医院有过失时获得保护。第六，对方当事人的“人身和财产”被置于它的“控制之下……有因为它的疏忽而受害的危险”。然而，并非所有的法院都遵循了唐克尔案所确立的规则，尤其是在自担风险的娱乐和体育等领域，并且当事人事先知道活动的危险性时，法院一般并不愿意推翻免责条款的效力。参见［美］E.艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第326－329页。 ④尽管劳动者和用人单位均享有法定的单方解除权，但劳动者所享有的解除权是无条件的，只需提前30日(试用期提前3日)通知用人单位即可(第37条)；而用人单位的解除权则要受到实体和程序两方面条件的严格的限制(第38～43条)。 ⑤更为详细的论述，可参见钟瑞栋：《民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第69页。标签：公序良俗原则论文; 公共政策论文; 法律论文; 契约法论文; 民法通则论文; 技术合同论文; 合同管理论文; 民法论文; 民法基本原则论文; 立法原则论文; 赔偿协议论文; 经济论文; 法官论文;