摘要：随着建筑市场的发展，建筑业已经进入了低利润时代，施工企业只能通过从项目到企业全过程精细化管理才能保住企业的利润。企业的总承包合同管理是企业获利的基础，只有在总承包合同的谈判、签订、生效中尽量争取利益、规避风险，才能获取更好的收益。
关键词：合同谈判；合同形式；合同的法律效力
1前言
建筑施工企业的总承包合同管理是企业精细化管理的重点,是企业项目管理的基础和灵魂。施工企业项目利润的基础主要源于项目总包合同的实质性内容。项目总承包合同的实质性内容主要来自合同前期的管理及合同效力的认定。
2施工合同的谈判
2.1目标与情况
施工总承包合同是一种特殊交易的载体,只要是交易都有特定的目的和背景。合同谈判的基础就是帮助双方达成交易目的，规避可能的交易风险。要实现这一目标，就必须了解相应的情况和交易的目的，以便有针对性的进行洽谈。洽谈之前，需要搜集多方信息，借此了解项目的情况，包括项目的背景，谈判人员的背景及性格等等。
2.2情况推演及选择方案
搜集项目的相关情况后，初步判断双方的需求，站在对方的角度根据对方性格及双方的关系模拟谈判风格及场景，找出对方的思路及标准，并重新审视己方的目标是否进行调整。根据模拟情况，进行头脑风暴找出能达成目标及需求的选项，选好退路，增加谈判的空间。
2.3实际行动
合同谈判，也是双方博弈的最后时刻，可能会采取各种方式方法，比如威逼利诱，虚实结合等。在谈判的决策人物到场拍板儿前，最好是团队整体参与谈判，如果一方只有一名谈判者，有时候没有回转的余地，合同谈判就会就此终止。合同谈判到对方的条件均能满足己方的既定目标之时，双方达成共识，进行承诺，合同谈判成功。
3施工合同的起草审查及签订
3.1合同初稿起草权很重要
在一些较大的项目中，使用的合同都是根据项目的常规情况专门拟定的。尤其是大型的房地产开发企业，都是企业标准版的总承包合同，只能根据区域的不同及与总承包单位合同谈判结果的不同修改少量的条款。所以,施工企业的相关人员都不用自行起草合同的初稿，自然对合同初稿起草权的重要性认识不足。事实上，这种思维对于企业项目的合同管理尤其是大型项目的合同管理是非常不利的。合同的架构是合同起草者理念及思路的体现，必将在合同中设计对自己有利的架构。合同初稿出来之后，对方想要全部修是不容易的。合同初稿由自己草拟，可以规避对方的思路架构为己方后续调整合同的便利打下伏笔。
3.2合同的审查及签订
合同的审查者最好是全过程参与合同的谈判，否则，只能按照常规理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改，难以完全实现合同交易的目的及规避可能出现的交易风险。作为建筑行业的承包方，施工企业审查的合同一般都是由发包人提供的合同版本，比如大型房地产开发企业的企业版总承包合同。此类合同版本通常对合同提供者有利的，对合同接受者不利，甚至还有埋有很多陷阱。
遇到这种合同，就要求合同审查者具有较高的业务水平。在熟悉合同既有条款之后，并不立即着手进行文本修改，而是从宏观上角度上先看合同的架构，把双方各自权利、义务、违约责任进行列表对比，并结合合同谈判的结果，查看合同既有条款是否存在遗漏，是否缺失重要或必要内容，是否描述的内容有偏差，再在此基础上进行增补、修改。
当建筑施工企业审查合同时，必须要考虑在交易受阻的情况下合同的可执行性，通常最主要的就是考虑违约责任。因为大多数情况下，在合同签署之后，业务人员并不注重合同文本的全部内容，甚至在正常施工阶段，合同文本基本没人去看，只有发生纠纷了，大家才会关注，才会去逐条研究合同条款。导致，通常的理解为合同只有在发生纠纷或者违约时候才有用。
合同审查修改后需与合同提供方对接并达成一致意见，随后可进行合同的签订。
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4合同的形式与法律效力
4.1合同的形式
对于建筑施工企业而言，首先需要分清的合同形式就是备案合同及黑白合同。
备案合同是指经过县级以上建设行政主管部门备案的施工合同。该施工合同是指发包人与承包人按照《招投标管理办法》的要求经过完整的招投标程序且中标后签订的建筑安装工程总承包合同，一般在签订合同的7天内进行备案。备案后，经过备案的建设项目在整个施工过程中受到建设行政主管部门的全面监督。
白合同是指已签订合同的建设项目是经公开招标且中标的，签订的合同亦经政府有关部门备案的，也就是说既中标又经过了备案的合同。如果只备案没有中标或者中标了没有备案，则都是与《司法解释》第21条的规定不相符的，不能称之为“白合同”。因为有的工程是不需要招标的，比如说直接发包的工程，那么不适用第21条。《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”那么符合这个规定的工程是无需进行招标的。这种情况下合同即使备案了，也不符合《司法解释》第21条规定的条件。既然是不需要招标就可以办理免标手续，免标工程按有关规定，政府主管部门可以备案，但是没有经过招标，依然不属于“白合同”。
在建设工程项目招投标中，发包人或者承包人为了获取不正当收益，在签订中标合同之前或者之后，双方就已中标的同一工程再次签订一份或者多份合同，合同的实质性内容，比如价款、工期、工程质量等与中标合同中的不一致。该合同就被称之为所谓的“黑合同”。
4.2合同的效力及其监管
黑白合同主要是发包人与承包人在中标后二次约定让利，以及发包人与承包人为了规避政府相关部门的监管督查的产物。黑白合同的条款及内容差异主要是计价方法的不同，标后让利发承包双方的违法性质的不同；黑白合同主要是看价款、质量标准、工期是不是与中标确定的合同中约定的主要内容一致，主要内容不一致的需要重新备案；黑白合同的计价依据应以中标并经备案的合同约定为准，也就是所谓的白合同才能作为计价的依据。
通常情况对于依法进行招标的工程，发包人在办理施工报建或其他相关行政手续时，为了少交费用，要求承包人与之签订所谓的备案合同；也有承包人为了少缴纳农民工工资保证金等以合同金额为基数的政府部门相关费用，主动要求与发包人另行签订一份备案合同。该类备案合同除了合同价款被调小以外，其他合同条款一般与实际履行的合同条款一致，且发包人与施工单位再行签订一份补充协议，约定该备案合同仅作备案之用，双方仍以原合同或者实际履行的合同为准。根据《司法解释》第21条，《招标投标法》第57条，《合同法》第30条、52条的相关规定，如果“备案合同”的主要条款与中标合同的主要条款不一致，则“备案合同”中相应的条款无效。在建设工程总承包合同中，工期、质量、价款归于主要条款，在发包人与承包人不采用中标合同，而是用所谓的“备案合同”向政府部门备案，“备案合同”中有关于工期、质量、价款的主要条款应当属于无效条款，其他非实质性条款与中标合同中不一致的，应以签订在后的“备案合同”为准。
如果 “备案合同”中只有价款的条款与中标合同不一致，则价款相应的条款属于无效条款。但是补充协议约定“该备案合同仅作备案之用”的，该补充协议本身并未违反法律、行政法规的强制的规定，不能认定为无效。签订这样的“备案合同”和“补充协议”违反了国家关于工程建设合同备案的行政规定，承包人配合发包人弄虚作假，需承担相应的行政处罚。
对于依法不需要进行招标的工程也签订了“黑白合同”的，且发生纠纷的，应按照《合同法》的相关规定执行。能明确时间先后顺序的，以后签订的合同为准，作为实际履行的合同执行；不能确定合同签订时间先后的，或者虽有合同签订时间先后但能证明发包人与承包人实际履行的合同是签订在先的，则以实际履行的合同为准；既不能明确合同签订时间的先后，又无法证明合同实际履行情况的，则以在政府备案的合同为准。
5结束语
实际施工中，施工企业相当重视总承包合同的谈判及签订，但是作为乙方，为了中标，有时不得不配合甲方完善所谓“备案合同”及其相关手续。在这个过程中，施工企业要留意合同签订的先后顺序及实质性内容的更改，确保实际履行合同的效力，规避法律纠纷，确保既有效益。
参考文献：
[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2014]14号
[2]《中华人民共和国招标投标法实施条例》中华人民共和国国务院令 第613号
[3]《中华人民共和国合同法》主席令第15号
论文作者:刘燕飞
论文发表刊物:《基层建设》2018年第34期
论文发表时间:2019/3/25
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