早期罗马法中的形式主义_法律论文

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[中图分类号]D909 [文献标识码]A [文章编号]1000—7326(2005)12—0058—06

在早期的罗马市民法中,形式主义集中体现在身份、婚姻、遗嘱、所有权转让、契约、诉讼等方面。罗马法早期的生命力主要依赖于形式主义,离开形式主义罗马法也就不会存在。以下对形式主义在罗马法中的影响和演变予以论述。

一、身份、婚姻与遗嘱中的形式主义

在对奴隶的解放上,解放奴隶的市民法方式比较古老,属于“要式”解放,表现为登记解放、诉请解放和遗嘱解放。登记解放就是在进行人口登记时,经主人同意,将奴隶登记为自由人。人口登记每四五年举行一次,登记解放的方式在共和国末期消失。诉请解放是释奴人在执法官面前主张某个奴隶是自由的,而奴隶的主人对此不表示异议,然后由执法官对释奴人的主张予以认可。释奴人的角色由裁判官的一名侍从官担任。遗嘱解放是罗马人解放奴隶最常用的方式,遗嘱人在遗嘱中使用专门的术语规定:在他死后,他的一名或数名奴隶将获得自由,这种解放可以是立即的,也可以是附条件的。由于受到形式主义的约束,有些解放奴隶的意愿得不到市民法的承认,后来裁判官承认了一些在市民法上没有规定的非正式的解放方式,如当着朋友的面解放,通过书信解放,在宴席上解放等。到了优士丁尼时期,他规定:无论是正式的还是非正式的解放奴隶的方式,都可以使被解放人获得市民籍。

对基于姘合关系的非婚生子女,可以通过形式主义的认领程序使其获得合法子女的地位,这包括随后结婚、通过资助市政会和根据君主批复。随后结婚指通过随后与姘妇缔结合法婚姻而使其生育的子女转变为婚生子;通过资助市政会指允许经济条件好的父亲通过赠与或遗嘱使子女获得足够的财产,以便使其具备必要的资产在长大后担任市政会议员的职务(该职务要求承担一定的经济负担)而成为合法公民;根据君主批复指在不能采用“随后结婚”形式的情况下(例如姘合的一方死亡),君主的批复可以使非婚生子女成为合法子女。[1](P126)

形式主义也表现在脱离父权上。盖尤斯在《法学阶梯》中对有关过程做出了详细说明:

父亲将儿子卖给他人,后者采用诉请解放的方式将其解放,此后儿子重新处于父权之下;父亲再次将儿子卖给同一人或者其他人(但通常是卖给同一人),后者同样采用诉请解放的方式将其解放,随后儿子又回到父权之下;父亲第三次将儿子卖给同一人或者其他人(通常是卖给同一人),这次的买卖使儿子摆脱父权,尽管他还没有被解放,甚至仍然属于他人的财产。女性只经过一次这样的买卖就摆脱父权。[2](P50)

在脱离父权的买卖中,买者往往不是真的要购买家子,而是为了在形式上配合家父完成三次虚拟的买卖和两次解放,最后使家子得到自由。在三次买卖过程和两次解放过程中,家父仍然对家子享有支配权,有权要求买者将家子退还给自己,要求对后者实施诉请解放。在这套复杂的形式中,如果使用一个稻草人作替身,有关步骤的数量可以减少一个。三次买卖和两次解放将不是发生在父亲和收养人之间,而是发生在父亲和稻草人之间。在第三次买卖之后,被收养人将处于稻草人的权力之下。这时,被收养人的继承权属于稻草人,如果是未成年人,对他的监护权也属于稻草人,稻草人无法给被收养人以自由,由于稻草人已经成为买者的法律上的替身,也不能将稻草人的权力宣布为无效。这样一来,被收养人就被稻草人控制,这对被收养人很不利。于是,罗马人继续采用了形式主义的做法,即由父亲带着稻草人和被收养人一起到执法官那儿,要求稻草人归还被收养人,执法官将被收养人判还给父亲,然后由父亲给被收养人以自由。和前者相比,这种形式减少了一个表演者——买者。[3](P80) 在后古典法时期, 阿那斯塔修皇帝创设了一种脱离父权的新形式,即:当家子远离自己的家庭时,可以根据皇帝的批复脱离父权。优士丁尼皇帝允许在执法官面前制作脱离父权的文书,这种文书具有法律效力。

罗马人在早期的婚姻缔结上也采取形式主义。罗马最常见的缔结婚姻的方式是买卖婚姻,就是通过一种虚拟的买卖,使妇女归顺夫权。它需要至少五名以上的成年罗马市民作为证人,并且有一名司秤参见,买妇女者对其获得夫权。另外,罗马人采用祭祀婚。祭祀婚通过一种向谷神的祭献礼仪使妇女归顺夫权,因此人们也称它为“共食婚”,这种礼仪要采用一些特定的语言并有十名证人在场。还有一种时效婚,它指和某一妇女结婚的方式既不是买卖婚,也不是祭祀婚,通过一年的同居生活就可以得到人们的认可。离婚方式与结婚的形式主义如出一辙,买卖婚姻的离婚由丈夫再通过虚拟的买卖将妻子卖给他人;祭司婚姻的离婚也举行和“共食婚”类似的礼仪,男女念诵离婚的特定话语;时效婚姻的女方也可以通过每年缺席三夜的方式来避免婚姻的成立。[2](P40—42) 随着对文字应用的日益频繁,形式主义减弱了,人们开始用文书来记录嫁资,后来渐渐成为订立婚书的惯例。再到后来,罗马人的婚姻向“略式婚姻”发展,在取得家父的同意之后,结婚完全以双方的合意为主,至于形式主义婚姻所强调的仪式,不构成结婚的必要条件,婚姻不再注重形式,它的重要标志是女人嫁人丈夫家里。这样罗马婚姻上的形式主义就基本上消失了。

罗马遗嘱的发展过程同样体现了形式主义的兴盛和没落。在罗马法的早期主要有两种立遗嘱的形式,即会前遗嘱和战前遗嘱。会前遗嘱是遗嘱人在库里亚民众会议的“集会”上订立的遗嘱,它实际上类似于一种立法行为。会前遗嘱的特征在于它的公开性和祭司长的主持,它是可以改动和被撤销的。战前遗嘱是战士在作战前订立的遗嘱,遗嘱人在队伍前表示意思并宣誓,由其他士兵作证。其后,为了对那些既未立下会前遗嘱又未立下战前遗嘱的人给予救济,市民法又增加了铜式遗嘱,遗嘱人将自己的遗嘱写在涂蜡板上,召集五名证人和一名司秤(libripens),以要式买卖的方式将自己的财产卖给一个称为“家产买者(familiae emptor)”的人,“家产买者”宣称他根据遗嘱人的指示保管这些财产。在这种遗嘱里,遗嘱人以主动的方式要求见证人为他的遗嘱作证,“家产买者”并不继承遗嘱人的遗产,继承遗产的是遗嘱中设立的继承人。铜式遗嘱可以通过订立另一个遗嘱来撤销。在罗马早期市民社会的发展过程中,铜式遗嘱渐渐比会前遗嘱更加流行,因为铜式遗嘱可以自由地指定继承人(会前遗嘱不允许),另外它也方便实用,在任何时间任何地点,只要能找到七位罗马市民就可以订立。当然,这些改变都是罗马市民社会逐渐从习惯当中演化出来的,到了盖尤斯生活的时代,这种买卖纯粹成了一种形式,它的目的就是为了保证涂蜡板上的遗嘱内容的有效性,“家产买者”可以用稻草人来代替。[3](P268—269)

由于上述三种遗嘱过分注重形式,订立的手续繁杂,其弊端日趋明显。为了适应社会发展的需要,在共和国末期裁判官通过告示的形式,对遗嘱的形式进行了改革,创设了相对简单的裁判官法遗嘱。裁判官在告示中规定:允许立遗嘱人在立遗嘱时可以不再考虑必须遵循五个证人、一名司秤以及必须表达固定格式的语言等一套繁琐的形式,只要继承人能够提交盖有至少七名证人印章的密封遗嘱,裁判官将赋予遗嘱中指定的继承人以请求占有遗产的权力。[4](P76)

到了优士丁尼时代,遗嘱又被划分为私式遗嘱和公式遗嘱两大类。私式遗嘱指遗嘱人自行制作无需在政府机构备案的遗嘱,它包括私式书面遗嘱和私式口头遗嘱。私式书面遗嘱是以书面形式订立的私式遗嘱,优士丁尼将其称为“三源遗嘱”,即它在形式上有三个要求:遗嘱人当着七名证人的面,将遗嘱一次性完成,不过这并不意味着必须将遗嘱的内容公开。公证遗嘱指遗嘱人在公共官员或者裁判官面前以口头形式表述,由上述官员在专门的登记簿上加以记录的遗嘱。[5](P143—146)

可以看出,会前遗嘱、战前遗嘱和铜式遗嘱是典型的形式主义遗嘱;裁判官法遗嘱在形式的要求上已经有所松动;到了优士丁尼时代,对遗嘱的形式限制更加减弱,遗嘱的灵活性大大增强,并且显示了呈多元化发展的趋势。

二、所有权转让与契约法中的形式主义

财产在早期的罗马社会只能以特定的形式主义的方式转移。在优士丁尼之前的罗马法中,物被区分为要式物和略式物。要式物指奴隶、牲畜和驮畜(牛、马、驴和骡子),意大利的土地和针对上述土地的乡村地役权(例如:通行权和用水权),除此之外都是略式物,包括由个人占有的行省财产。[3](P109) 在罗马社会的早期,要式物和略式物在法律上有重大的差别。在转让的形式上,略式物的转让自然而简单,表现为占有的转移和让渡;而要式物的转移只能按照市民法中的要式买卖和拟诉弃权的方式进行。

要式买卖(mancipatio)的特点比较原始,是一种象征性的售卖。它要求买卖双方必须出场,当着五名作为见证人的罗马成年市民的面,由另一位市民手持一把铜秤(被称为司秤)主持仪式。买主手持欲买之物和一块铜来到司秤面前,宣称:“根据市民法,此物是我的,我用这笔钱和这把秤将它买下。”随后,司秤以铜击秤,并将铜块交给卖主,这样,买主就获得了该物的所有权,而卖主则获得价金,买卖就完成了。要式物的转让也可以通过拟诉弃权的形式来完成。拟诉弃权是在执法官面前进行的转让,它采用要求返还之诉的形式,转让者在诉讼中以不提出异议的方式放弃对物的所有权,从而使受让人在虚拟的法律审诉讼中获得了被转让物。由于双方已经达成默契,他们之间并没有真正的纠纷,只是借诉讼的名义进行买卖,所以,不必进行诉讼的第二阶段——事实审。[6](P213) 以这两种方式获得的所有权被称为市民法所有权。

用要式买卖和拟诉弃权转移所有权,形式严格而繁琐,在履行的时候稍有违反,比如当事人的言语、手势、证人的资格等与规定不符合,就会使所有权的转移无效。随着商品流通的日益发达,这种形式主义越来越不适应时代的发展。人们对一些要式物也不采用要式买卖或拟诉弃权,而是采用了万民法发展出来的“让渡”,即一手交钱一手交货。但是,这种让渡不能使转让物取得市民法上的所有权,买受人只能在对转让物持续占有一段时间之后,才能取得它的所有权。显然,这就给实践中的交易带来了很多麻烦。对于这种情况,裁判官创设了“裁判官所有权”,这种所有权不公开否认市民法的效力,但是又承认要式物因让渡成为买受人的财产。裁判官以取得时效为基础,通过创造程式给予受买人以诉讼手段的方法设立了裁判官的所有权,这种诉讼被称为“普布利西安之诉(actio Publiciana)”。① 它是根据“让渡出卖物的抗辩”而拟制的一种特别诉权,它推定受让人对转让物即时实现了时效取得,而在一般情况下,对可转让物的时效取得至少需要一年的时间,显然,裁判官的上述推定是虚拟的。裁判官以普布利西安之诉保护事实所有人——受让人的权利,如果出卖者侵犯这种拟制诉权的话,受让人可以对他提起诉讼。在效果上,这种拟制诉讼实际上扩大了所有权的保护范围。[7](P212—213) 这样一来, 市民法上的所有人和事实所有人就几乎没有什么差别了。

市民法所有权和裁判官所有权在很长一段时间里同时存在,形成了二元所有权的局面。但是,由于裁判官所有权突破了形式主义的限制,它简单易行,又有裁判官法的保障,更受人们的欢迎,最后市民法所有权变得有名无实,直到优士丁尼将它废除。与此相对应,要式物和略式物的区别也消失了。裁判官所有权取代市民法所有权,使得万民法上的让渡在交易中成为广泛采用的手段,而让渡的要件中不再受形式主义的限制,它不需要证人到场,也不需要固定的言语和动作,也没有严格而繁琐的形式,它只是建立在合意基础上的对占有的单纯实现。在罗马的财产转让中,形式主义至此基本上就消失了。

在罗马法中,契约最早的渊源可以追溯到一种叫“耐克逊”的形式。耐克逊拉丁文的本意是“拘束”、“系紧”、“处分”,它实质上是一种财产让与,最初多用于金钱借贷,但是后来很多要式转移物的转移行为都通过耐克逊完成,只有这种郑重的仪式才能使当事人双方的合意具有法律效力。[7](P323) 开始的时候,要式买卖被包括在耐克逊之中,两者是不分的,例如《十二表法》第六表第一条规定:如果有人缔结要式买卖或者耐克逊的,当时所作的诺言不得违反。[8](P149) 有时候,耐克逊用来指契约,有时候又被用来指财产让与。后来随着对物权和债权的区别,要式买卖专指物的让渡,耐克逊则专指契约,前者属于物权的范畴,后者属于债权的范畴。耐克逊的订立形式是:当事人在证人和司秤面前完成一定的仪式,由此确定债权人和债务人的身份以及双方的权利义务,债务人以人身或者家产作为债的担保。以耐克逊订立的契约有很严格的形式要求,缺少任何一个应有的条件,协议都归无效。耐克逊契约之债的清偿同样是要式的,以人身或者家产作担保的债务人要再进行一次要式买卖向债权人清偿,这样才能恢复自己的自由。耐克逊一旦完成,就产生绝对的效力,也就是说,耐克逊协议一旦成立,除非是债务得到清偿,否则不许解除,它的效力是不可逆转的。

在早期罗马的契约中,除了耐克逊之外,还有一种要式契约,即要式口约。要式口约是由誓约演变而来的,誓约采用郑重的词句“保证(spondere)”提出问题并且作出回答,比如问:“你保证(spondesne)?”回答:“我保证(spondeo)”。要式口约就是在此基础之上发展起来的,它表现为未来债权人的问话和未来债务人的回答。这种问答必须按照一定的形式进行,问话和答话都是固定的。比如:“你答应给付?”“我答应”;“你给付?”“我给付”;“你允诺?”“我允诺”;“你应保?”“我应保”;“你担保?”“我担保”;“你做?”“我做”。[2](P228) 这种固定的套语非常严格,套语使用错误将导致缔约行为无效。

当然,要式口约的形式比耐克逊要简单,它只要求双方当事人到场,对证人不作要求,证人不是订立口约的必要条件。在后来的发展过程中,要式口约的形式主义逐渐减少。在万民法时期,问答可以采用简单的形式,并且可以适用于外邦人。到了优士丁尼时代,口约完全放弃了早期的严格形式主义,其严格的形式几乎消失了,人们甚至不再需要要式口约的回答,当事人的合意主宰了契约的缔结。

文字契约是要式口约衰退的另一个重要的因素。文书最初是口头行为的一种证据,后来逐渐取代了口头行为。早期罗马法的形式是口头的,但是希腊法通常使用书面文书。公元前1世纪,罗马受到了希腊的影响,罗马人对要式口约用文书来记录,契约的缔结在原则和实践上开始逐渐地分离,出现了许多原则上要求口头的但在实践中是书面的行为。这样,要式口约的口头形式被保存下来,但实际上它已经名存实亡了。

到了共和国末期,消费借贷、使用借贷、寄托和质权四种契约的成立,只要交付标的物就可以了,这些契约被称为要物契约。买卖、租赁、合伙和委任四种契约仅需当事人之间的合意就可以成立,不需要履行任何固定的形式,所以它们被称为诺成契约。[7](P339、346—347) 优士丁尼从缔结方式上将契约分为四种:实物契约、合意契约、口头契约和文字契约。前两者是要式契约,后两者是略式契约。[3](P175) 实际上,这一时期要式契约已经失去了严格的形式主义,它已经名不符实了。

可见,耐克逊采用的是严格的形式主义;要式口约简化了形式,注重当事人之间的合意和法律效果;文字契约则使形式主义基本上衰退了。

三、诉讼程序中的形式主义

由于早期的罗马公权不发达,诉讼在罗马法中主要集中在对私人权利的救济,它更多地是一种私人行为。早期罗马法的诉讼经历了两个时期,即法律诉讼时期和程式诉讼时期。

法律诉讼是罗马最早的诉讼形式,在《十二表法》中就已经存在,由于它们是由法律所创设的,或者是由于这些诉讼遵循法律的词句并且因而同法律一样被奉为不可改变。[2](P290) 法律诉讼讲究严格的形式主义,整个诉讼过程必须严格遵守一定的方式,当事人必须使用严格的法律术语,哪怕只犯有很细小的错误,都将可能导致败诉。法律诉讼不大注重对事实和证据的审查,它一般区分为法律审和裁判审两个阶段。法律审在执法官面前进行,主要是确定争议的事项和请求的范围;裁判审在执法官选定的审判员面前进行,主要是对有关争议事项和请求作出裁断。法律诉讼中的这种阶段划分对于事实调查没有特别的实质性意义,更像是在走程序,审判的结果往往取决于一些偶然的情况,例如赌誓的结果,甚至带有神明裁判的痕迹。

法律诉讼的方式有五种:誓金诉讼、请求指派审判员或仲裁人之诉、请求给付之诉、拘禁之诉和扣押之诉。誓金诉讼要求双方当事人分别就自己诉讼主张的真实性进行赌誓,如果一方的主张被认定是虚假的,他提供的赌金就会被没收纳入公共钱库。誓金诉讼可以对物,也可以对人。请求指派审判员或仲裁人之诉处理的是难以用“是”或“否”加以判断的、较为复杂的争议的诉讼形式。和誓金诉讼相比,请求指派审判员或仲裁人之诉的程序有所简化。请求给付之诉起源于约公元前4 世纪至公元前3世纪颁布的《西利法》和约公元前3世纪的《卡尔布尼法》,《西利法》针对的是特定数额的钱款之债,《卡尔布尼法》针对的是一切确定的物之债。请求给付之诉的程序是:原告先直接向被告主张债权,如果被告予以否认,原告则通知被告在第30天时到执法官的法庭上,接受由执法官指定的审判员进行审判。[2](P296) 拘禁之诉适用于已经裁决的案件的强制执行,它的程序是:债权人在获得司法裁决的30天后,可以采用强制手段将没有清偿能力的债务人带到执法官面前,抓住债务人躯体的某一部分说:“由于你被判决(或者判罚)向我支付一万塞斯特兹,而且你没有支付,因此我抓住你以便获得被判罚的一万赛斯特兹。”被判罚的人不得摆脱原告的手,也不得为自己提起法律诉讼,但是,他可以提供担保人,通过担保人为自己应诉和辩护。[2](P298) 扣押之诉实际上不是一种诉讼程序,它只是一种强制执行的手段。拘禁之诉针对的是债务人的人身,扣押之诉针对的是债务人的财产。

可以看出,在法律诉讼中,无论是誓金诉讼、请求指派审判员或仲裁人之诉、请求给付之诉、拘禁之诉还是扣押之诉,都有严格的形式要求,当事人都要说严格的法律套语,整个过程都必须严格按照一定的方式,否则就会招致败诉或其行为无效。所以,法律诉讼时期形式主义主宰了整个罗马法的程序。

由于法律诉讼过分拘泥于形式主义,使很多当事人得不到有效的法律救济,于是,裁判官参照万民法,运用审判权力通过对程式的创设赋予当事人新的诉权,以此处理某些在实践中新出现的问题和关系。程式诉讼中,裁判官的自由裁量是以“公平”、“诚信”为基础的。程式诉讼在很长的时间里是作为对法律诉讼的补充而存在的。公元前2世纪的《阿布兹法》和公元前17年的《尤利法》废除了法律诉讼,强制使用程式诉讼。[2](P302) 程式诉讼划分为法律审和裁判审。

在法律审中,所有的诉讼行为都要在裁判官面前进行,裁判官一方面应当审查当事人实施的有关诉讼行为是否合法,另一方面还应当对有关诉讼请求的内容和根据进行评估,以确认或者否认有关的诉权。法律审以“传唤受审”开始,原告向被告发出口头通知,要求被告和自己一起去法庭,被告以要式口约的形式承诺在某一时间出庭,并保证在没有出庭的情况下向原告支付罚金。其后,在法庭上,裁判员先为当事人指定审判员,再由原告和被告邀请证人,当着裁判官和证人的面就有关争议的范围界定达成协议,这个协议一旦达成就不能修改,审判员也不得审查超出协议范围的事项。[6](P100) 可见,程式诉讼是以一种新的契约关系而成立的。协议达成之后,裁判官向选定的审判员发布“授权审判令”,并且为随后的审判发布相应的“程式”,比如请求原因(简要地列举争议的事实),原告请求,判决程式(审判员对被告的判罚或开释),分配裁判(判决财产归属)等。在一些特殊的案件里,或者在一些特定的情形中,还需要一些程式的附加部分,比如抗辩、答辩和再抗辩,诉求前书(一般置于“原告请求”之前,对诉讼请求的范围加以限定,同时特别申明为当事人保留未纳入诉讼请求范围的事项另行提起诉讼的权利),估定限额(当诉讼请求的数额不确定时,裁判官根据标的物的估价或被告的支付能力,预先为判罚确定的最高限额)。

法律审之后就进入裁判审。在裁判审中,双方当事人按照约定的时间出庭,由裁判官指定的审判员进行审理。在审理的过程中,双方可以亲自或者通过自己的诉讼代理人就各自的诉讼主张向审判员举证。审判员根据裁判官发布的授权审判令和有关程式的要求展开审判活动,如果他认为案件事实难以理清或者程式不能满足判决的话,他可以要求裁判官更换审判员。当所有的判罚数额确定时,审判员既不要作出高于所要求的数额判罚,也不要作出低于所要求的数额判罚,否则,他将陷入争讼。如果已经提出了判罚限度,审判员要注意不要超过此限度判罚,否则,他同样会陷入争讼,但是允许低于该限度判罚。[2](P312—314) 在返还所有物之诉中,如果审判员根据自己的判断确定原告有理,他可以向被告发出返还令,在被告拒不执行该命令的情况下,原告有权通过估价宣誓对争议标的物的价值作出评估,以便为审判员的判罚数额提供依据。《关于私人审判的尤利法》规定:审判员当自争讼程序结束后18个月内作出判决。在依权审判② 的情况下,有关判决应当在主持争讼程序的裁判官任期届满之前作出。超过上述期限,必须重新获得“授予审判令”。对于审判员作出的判决,在程式诉讼期间,原则上是不能上诉的,只是到了奥古斯都时代,才在民事诉讼中正式出现了上诉制度。在某些情况下,程式诉讼可能无需启动裁判审,裁判官可以采用某些简易方式解决或者处理争议,如采用令状、裁判官要式口约、恢复原状和授权占有等。[1](P58—59) 程式诉讼的审判结束之后,当事人应当自觉执行司法判决,如果拒不履行判决义务的话,可以请求裁判官强制执行。对财产的强制执行是拍卖败诉者的全部财产,使其成为不名誉的人;对人身的强制执行是批准胜诉者将败诉者带回家,强迫他劳动以抵偿债务。

程式诉讼是由法律诉讼发展蜕变形成的,它破除了法律诉讼中严格的套语和繁琐的形式,扩大了诉讼范围,简化了诉讼程序,使当事人不必担心因为违背严格的形式主义而招致败诉的结果。从总体上来说,程式诉讼中的形式主义已经大大减弱了。

四、结语

总之,形式主义是罗马自生自发的市民法增强有效性和约束力的最重要手段,在当时的条件下,可以说,对形式的要求越严格,市民法的强制力就越强。但是,随着商业的发展,形式主义的严格性和狭隘性越来越不能适应社会的发展,它甚至成为人们进行交易的桎梏,在这种情况下,裁判官运用自由裁量权通过创设程式来救济当事人就成为大势所趋。而裁判官法比市民法更灵活,它在不损害市民法固有形式的前提下,依据经济关系的客观需要,以新创设的一系列制度弥补旧的法律中严格形式主义的弊端,推动了罗马法的发展。与此同时,由于罗马公权力的加强,法律不再依赖严格的形式主义来强化它的有效性和约束力,国家公权为法律的实施提供了强大的武力后盾。公权不断地向私人事务渗透,公力救济代替了自助式的民众参与,从严格的形式主义到简化程序,体现了国家对私人纠纷干预的加强,也体现了国家的角色从适用法律到制定法律、主宰法律的转变。这种趋势同时也意味着,在罗马法中随着形式主义的衰弱,内容的重要地位逐渐凸显出来了。

注释:

① 一般认为,这个诉讼是在公元前67年由一个叫普布利西安(Q.Publicianus)的裁判官所创制的。也有人认为是公元93年由另一个叫塞尔图斯(Publicius Certus)的裁判官创制的,这一问题尚有争议。参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版,第212页。

② 即由裁判官在其任期内依据被授予的权力主持的审判,在此种审判中,诉讼当事人既可以均为罗马市民,也可以一方是罗马市民,另一方是异邦人。WW晨曦

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