转型与变革：刑法学的一种知识论考察，本文主要内容关键词为：刑法学论文,知识论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以1979年7月1日刑法颁布为标志，我国刑法学在接续20世纪50年代引入的苏联刑法学的基础上，从对刑法条文的注释起步，至今已经走过四分之一世纪的路程。相对于大陆法系国家上百年的刑法学理论传统，我国刑法学的学术积累是薄弱的。当前，我国刑法学正处在一个转折点上：既有的理论体系和研究方法已经走到了尽头，难以适应理论发展与法治建设的需要。如何完成我国刑法学的现代转型，是摆在我国刑法学者面前的迫切任务。我们再也不能满足于刑法的理论现状，应当以一种改革的精神推动我国刑法学的发展，使其适应新时代法治建设与发展的需要。
一、古代律学传统的中断与近代刑法学的诞生
刑法学作为一门学科，我们并无更多本土资源可供采用。我国古代的律学虽然在一定意义上说就是刑法学，但以注疏为主的古代律学，具有对于法条的严重依附性，而随着语言的变迁，律学的价值基本丧失。法律是以语言为载体的，因而作为一种注释刑法学的律学，在很大程度上受制于语言。古今汉语差别之大，使依存于古代汉语的律学解释原理基本失效。例如，被称为我国古代律学瑰宝的律母与律眼之学说，在律学中占有十分重要的地位，也是除对律条的个别性解释以外最具方法论意义的原理。
我手头有两本关于明清律学的代表作，一本是明代雷梦麟的《读律琐言》(怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版)，另一本是清代王明德的《读律佩觿》(何勤华等点校，法律出版社2001年版)。其中，《读律琐言》基本上是对《明律》的逐条释义，且就法论法，别无深意。例如，对“二罪俱发以重论”的琐言曰：
“人犯二罪以上，或三、四罪，或五、六罪，俱于一时发觉在官，则但以其一事之重者论罪。如数罪轻重相等，则人人一事科断”(第44页)。
在此未涉及二罪俱发以重论的法理根据，只是对其字面解释，无益于对律文的深刻领会。《读律佩觿》则打破律条体系，对律文中一些重要概念进行解释，尤其是提出读律八法：扼要、提纲、寻源、互参、知别、衡心、集义、无我。读律八法是作者研习律文的心得体会，对于律文的融贯具有参考价值。《读律佩觿》的精华在于律母与律眼的阐述。律母是指以、准、皆、各、其、及、即、若八字。律眼是指例、杂、但、并、依、从、从重论、累减、递减、听减、得减、罪同、同罪、并赃论罪、折半科罪、坐赃致罪、坐赃论、六赃图、收赎等。如果说，律母是古代刑律的关键字，那么，律眼就是古代刑律的关键词。将这些刑律中通用的关键词字从律条中摘录出来，对其进行梳理与阐述，由此形成律学的基本原理。例如“皆”字，王明德指出：
“皆者，概也，齐而一之，无分别也。人同，事同，而情同，其罪固同。即事异，人异，而情同，其罪亦无弗同也。盖缘全律中，其各罪科法，原分首从、余人、亲疏、上下、尊卑、伦序、同姓、异姓、老幼、废疾、笃疾、监守、常人，并物之贵贱，轻重，赃之多寡、分否，以及事情之大小、同异，各为科断以著其罪。此则不行分别，惟概一其罪而同之，故曰皆”(第6页)。
从这一解释中可以看出，在事、人、情三者之中，以情为重，罪与情同。皆是与分相对应的，分是常态，皆是异态。又如，王明德对“得减”一词的解释：
“得减者，法无可减，为之推情度理，可得而减之。得者，因其不得减而特减之，故曰得减”(第36页)。
从以上解释可知，得减者，酌情而减也。王明德对律母与律眼的义理注疏，对于理解古代刑律当然是大有裨益的，但其对律文语言的依附性而其随律文语言之兴而兴，之亡而亡，这也正是古代律学之悲哀所在。在我国目前的刑法中，由于采用现代汉语的表述，律母与律眼这些古代刑律的关键字词几乎无一复存，即使个别字仍采用，其义亦大不相同矣。例如“但”字，是为律母。王明德解释曰：
“但者，淡也。不必深入其中，只微有沾涉便是。如色之染物，不必剪染浸渍深厚而明切，只微着其所异之濡，则本来而目已失，不复成其本色矣。故曰但。律义于最大最重处，每用但字以严之。此与文字内，所用虚文，作为转语之义者迥别”(第29页)。
但现行刑法中的“但”字往往在“但是”一词中使用，由此形成学理上所称之“但书”。但书中的“但”字，恰恰是作为虚词使用的，“但是”作为连接词表示转折关系。正是这种法条赖以存在的语言变迁，使古代律学原理失去了其根基。因此，律学只具有史的意义，而对于现行刑法的理解根本无济于事。可以说，我国古代律学之亡，并非政治或者意识形态上的原因，究其根源却是语言上的原因。
当然，将我国古代律学之亡，归咎为语言的变迁，似乎有些轻描淡写，① 将之与法律的变迁结合起来考察更为贴切。我国学者在论及20世纪初法律用语的创制和引进时指出：“中国古代法律和法学，自李悝著《法经》起，中经商鞅改法为律，西汉董仲舒引经注律，晋代张斐撰律表，最后到《唐律疏议》问世，形成一套完整而系统的法言法语。在中国社会进入近代后，由于中外法律的差异，以及深沉的民族心理。这套法律术语又严重地阻碍西方法律、法学的导入，成了近代法学创建的严重障碍。”② 正因为如此，我国古代法言法语的命运与古代刑律的命运一样，成为变革的对象。中华法学演进至清末，数千年之法律传统戛然而止，外国法之引入直接导致我国古代律学传统的中断。从《大清现行刑律》到《大清新刑律》，再到北洋时期的《暂行新刑律》，最后到1928年《中华民国刑法》，前后30年间，完成了从刑律向刑法的转变，基本上实现了刑法的近代化。在此期间，受到日本刑法的重大影响，尤其是日本刑法学家冈田朝太郎博士直接参与制定刑法，引入了日本刑法文化，包括刑法的体例与用语。中日刑法文化之间的传承与转换的关系是一言难尽的。日本古代的法律深受中国的影响，尤其是《唐律》传入日本，影响极为深远。对此，日本学者亦认为：“中国法律在日本法意识之深刻影响，自远久之过去以迄现在，尚未完全停止。”③ 日本刑法学家大塚仁就曾经论述了《唐律》对日本刑法创制的影响，指出：“大化改新之后，日本学习中国法制，制定了大宝律(大宝元年，701年)、养老律(养老2年，718年)。其中，除了各则的各种规定外，也设置了关于诸如责任能力、错误、共犯等的总则性规定，其体裁甚为完备。这些规定，几乎踏袭了《唐律》的规定。”④ 此后日本刑法的发展，也未能摆脱《唐律》的影响，只不过考虑了日本的国情，刑法规定简素化和轻缓化而已。19世纪以后，日本开始受到西学的影响，与此同时汉译西书传入日本，亦使日本通过汉语而学习西方法律。甚至《法国律例》(即《法国刑法典》)亦是于1882年以汉译本的形式传入日本。⑤ 在这一翻译过程中，中西法律文化之间存在一个沟通问题。但在19世纪后半叶，主要是在日本明治维新以后，中日法律文化的交流关系发生了逆转，日本学者直接用汉语翻译西方法律，并在此基础上仿照西法制定日本的法律。在这一制定过程中，创制了一些汉语的法律概念，这些法律概念又转而传入我国。在20世纪初年的法律改革中，主持者沈家本就曾经指出：
“今日法律名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国。”⑥
这里的东国即指日本。由于日本的法律用语大多采用汉字，因而与其说是译自日本，不如迳直说是取自日本。以刑法为例，我国学者指出：作为改革传统法律的起点，日本的《治罪法》和《刑法》又都是在翻译和仿照法国法的基础上制定的。时代所趋，新法不得不创造新词以表达新的概念。新词虽仍借助固有的汉字复合而成，但这些互相连属构成的新词的意思却往往无法从原字的意思中推出。正因此，译文当中随处都有对法律新词概念的解释。从这个意义上说，《治罪法》和旧《刑法》当中实已包含了许多被日语化了的新的法律概念。⑦ 这些法律概念又输入中国。甚至刑法一词也是从日本输入的，我国古代用语是刑律而非刑法。其实何止刑法一词，现在刑法中通行的缓刑、假释、累犯无不如此，只有共犯、自首、并合罪可在我国古代刑律中找到原型。沈家本主持修订的《大清新刑律》是在冈田朝太郎帮助下完成的，大体继受日本刑法。以总则为例，其例为：法例、不为罪、未遂犯、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时效、时例、文例。在上述法律中，共犯罪而非共犯，明显受《唐律》的影响。在这一体例中，不同于日本刑法的是罪与刑的排列顺序。对此，冈田朝太郎指出：
“罪者，因；刑者，果也。本无先刑后罪之理。除一二南美之小国外，其他东西各国之法典，无规此简明之法理者，先刑后果，殆皆有同一之恶先例，要不外表示其国民轻忽之模仿性耳。中国草案，幸不投入此流弊之涡中。”⑧
随着此后中国刑法的进一步演变，经于完成了从中华法系到大陆法系的转变。在我国古代刑律退出历史舞台的同时，与之共命运的律学也就完成了其历史使命。
我国古代律学之所以随着从刑律到刑法的变更而消亡，如前所述，就在于它具有对律文的依附性，没有发展出一种超越于律文的一般原理，难以成为一种独立的分析工具。即使是作为律学精华的律母与律眼等内容，因其内容主要是对律文通用字词的注疏，当这些字词在法律中不复采用，则同样丧失其存在的必要性。随着以大陆法系刑法，尤其是日本刑法为摹本的中国刑法的制定，近代刑法理论也随之传入，由此我国开始接触到大陆法系的刑法文化。其中重要的一部分是大陆法系刑事学派及其学说，这可以说是近代大陆法系刑法传统的来源。在此之前，我国刑法制定中主要围绕的是礼法之争，其实还是一个道德与法律的关系问题，对刑法本身的科学性并未予更多的关注。而大陆法系刑事学派的引入，形成了一套以报应主义与预防主义为中心的刑法话语。例如王去非1925年11月发表在《法律评论》第122-126期的《近代刑事学说及学派之变迁》一文，就报应主义、预防主义以及介于二者之间的折衷主义各派学说作了系统介绍。⑨ 尤其是在对刑法的解释上，不再像古代律学那样只注意语义分析，而是引入大陆法系刑法学中的犯罪构成要件理论，形成一种完全不同于古代律学的刑法分析工具。例如1917年上海商务印书馆翻译出版的日本著名刑法学家牧野英一的《日本刑法通义》一书，虽然是以日本现行刑法(1907年)为诠释对象的一本著作，但其所采用的犯罪构成要件分析方法，已完全不同于我国古代律学的语义分析方法。在该书中，牧野英一对犯罪之要件进行了阐述，指出：
“若以行为为中心，而观察犯罪时，犯罪自主观的要件与客观的要件而成立。于主观的关系即为犯人之人格者与行为之关系者，须有责任能力及犯意(或过失)。于客观的关系即为结果(法益侵害)与行为之关系者，须有因果关系及行为之为不法之事。于犯罪得区别构成要件、处罚要件及诉追要件。以犯意(或过失)及行为，为构成要件，盖犯人恶性之表示者，以此两者而成立者也；以实害发生之事实，有如结果者，为处罚要件，盖因是始生法益侵害之一定事实也；而如于亲告罪之告诉者，则但为裁判上诉追犯人之要件，故名诉追要件。”⑩
在此，牧野英一勾勒出了犯罪的构成要件的基本轮廓。犯罪的构成要件理论可以说是大陆法系刑法学的精华，经由对日本刑法著作的翻译而引入我国。此后，我国学者的刑法著作深受其影响，尽管仍然是对刑法的注释之著作，但在理论体系与分析方法上已经完全不同于古代律学，基本上接近于日本学者，甚或有所超越。在20世纪30年代前后，中国刑法学完成了近代转型，这一时期具有代表性的刑法学著作有王觐的《中华刑法论》(北平朝阳学院出版社1925年6月第1版，1933年1月增订7版)、郗朝俊的《刑法原理》(上海商务印书馆1930年10月第1版)、陈瑾昆的《刑法总则讲义》(上海好望书店1934年12月第1版)以及稍后的蔡枢衡的《刑法学》(独立出版社1943年11月第1版)。例如陈瑾昆的《刑法总则讲义》一书是对中华民国1928年刑法的注释，但其中包含了对刑法研究方法的论述，指出：
“刑法学固为一种科学，而以研究刑法之原理原则为对象，然刑法究如前述，为一种社会规范，而系以伦理之理想与社会之理想，采为法律之理想。则吾人治刑法学者，亦应将伦理之思潮，与社会之思潮，融合法律之思潮。……故自刑法立法言之，固不能偏于一端，应同时注意于一国民族固有之伦理思想与社会现象，以期制立于一国民族最能适应而最能调和之法律。自刑法治学言之，亦不可囿于一派，应同时注意于一般科学方法应有之分析研究与实证讨论，以期创设于一国法典最为精当最为实用之法理。关于治刑法解释学者，尤应如前述，特加以注意，即不能将刑事政策与刑法解释，混为一谈。所谓刑法之原则，只能于刑法法条求之，不能于刑法学说求之。应用学理以解释条文则可，牵强条文以附会学说则不可。或谓中国今日，假大群而私小己，泯是非而尚功利者，滔滔皆是，国家创制刑法，正应向若辈立威，学者清治学术，亦宜为若辈说法，所谓明刑弼教，公私两方而均须努力，则更为吾书进一解矣。”(11)
这段话几乎可以看作是当时我国刑法学者的治学宣言，其所昭示的刑法治学态度与治学方法之成熟，足以表明当时我国刑法理论所能达到的一个高峰，使我辈后生望之兴叹。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》中，已经形成较为定型的犯罪的构成要件理论。陈瑾昆指出：
“犯罪之要素一称犯罪的要件；即谓犯罪之成立上或处罚上所必要的之要素或条件也。广义言之，则并指关于犯罪之成立及处罚者，狭义言之，则单指关于犯罪之成立者。关于犯罪成立之要件，又称曰犯罪构成要件，简称曰成立要件或构成要件。”(12)
陈瑾昆认为行为是构成要件，责任及违法为处罚要件，由此建构起行为——责任——违法的犯罪之要件理论。在大陆法系刑法理论中，犯罪要件的排列通常为行为(或构成要件该当性)——违法——责任，即违法之要件排列在责任之前，对此日本学者龙川幸辰指出：
“违法就是客观上的侵害法益，它对行为人的行为的关系(例如行为人知道侵害法益的事实)是在进入行为人对违法行为是否应负责任的问题即责任问题之后，才产生意义。可是责任问题必须在作为逻辑前提的违法问题之上形成。违法是客观的，责任是主观的，这是一般都承认的原则。”(13)
但陈瑾昆之所以将责任排列在违法之前，则是因为1928年中华民国刑法不为罪与不罚在条文上有区别，亦有前后次序之分。其第24条至第29条是责任的内容，第30条至第37条是违法的内容。因而责任先而违法后，并非从犯罪要件的逻辑关系上排列，而是依照刑法条文的顺序排列的，由此也可以看出当时我国刑法理论对于刑法条文的较大依从性。
在陈瑾昆之后，蔡枢衡的《刑法学》则更侧重于刑法法理，具有对刑法法条更大的超越性，因而可以说是中华民国期间理论刑法学的高峰。1943年出版的《刑法学》实际上只是绪论部分，其内容包括第一章刑法学、第二章刑法思想、第三章刑法、第四章中国刑法、第五章刑法在法律体系中之地位。虽然未论及犯罪要件和刑罚理论等刑法学主体部分，但从绪论中亦可窥见蔡枢衡的创新之心。例如蔡枢衡提出了刑法学的性格这一别具一格的命题，尤其注重中国刑法学的特殊学术品格。蔡枢衡将刑法学研究划分为对刑法的事实性进行研究的刑法史学、刑法现象学(或社会学)、比较刑法学、比较刑法史学等、对刑法的规范性进行研究的刑法规范学或刑法解释学、对刑法的哲学性进行研究的刑法哲学、广义的刑事政策学以及立法学等。蔡枢衡认为，刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体之三面，缺一不可。三个学问体系是三个不同的研究重心，本质上是相对的，不是绝对的。因而，在学问的观点上，完整的三面缺一即成破碎的学问。当然，在这三者当中，蔡枢衡更强调的是刑法解释理论。在蔡氏看来，无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法学的基本任务。因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段。(14)
蔡枢衡曾经在日本东京帝国大学求学，师从日本著名刑法学家牧野英一，具有深厚的西学背景，但他适逢新旧社会转型与新旧刑法转换，其对我国刑法学的贡献是十分独特的。正如我国学者评价的那样：
“蔡枢衡的刑法思想及刑法学体系，围绕着西方法律与中国历史社会的关系而展开，作了富有个性化的学术开创的尝试，构筑了进行深入研究的知识学基础。从学术研究方面来看，摆脱了情绪化反映，走上了理性化道路，开启了深切致思的途程。”(15)
当然，就蔡枢衡的观察而言，对从《大清现行刑律》到《大清新刑律》这一新旧刑法的演进，更注重的是罪刑擅断主义到罪刑法定主义这一实质的变动，(16) 由此带来的对于刑法学知识的深刻影响似乎并未论及。
二、苏联刑法学的引入与我国刑法学的嬗变
1949年，是在我国现代历史上重要的一个年份，无论对于中国的政治、经济还是法律。这一年，随着中华人民共和国的成立，国民党退据台湾。
1949年3月31日董必武同志签署的“废除国民党的六法全书及其一切法律”的训令发布，明确提出各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文，由此宣告国民党统治下的中华民国法统在中国大陆的终结。随着旧法统的终结，依附其身上的旧法学，包括刑法学也完全终止。
董必武在1951年5月18日“对加强政法院校教育工作的意见”中反映了当时法学教育与法学研究凋零的状况：
“北大现在只有二十五个学生学政法，另外还有两个研究生。北大是过去法学院最大的一个学校，情况都是这样，其他学校情况更惨了。当时规定，政法学院教四门课，即阶级论、国家论、国家法、司法政策和行政管理。”(17)
董必武在这次讲话中提到翻译苏联的一些东西，为填补旧法学清除以后的知识空白，大量引入苏联法学理论成为当务之急，刑法学也不例外。在这种情况下，以清末引入大陆法系刑法学为开端建立起来的我国刑法学知识传统再次中断，又开始了一轮引入苏联刑法学的高潮。在此期间翻译出版的苏联刑法著作中，不能不提的是彭仲文译、苏维埃司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法教科书》(上下册)，该书由大东书局1950年出版。(18)《苏联刑法总论》一书对社会主义刑法学的基本理论进行了体系性的叙述，是目前所见到的最为权威的苏联刑法教科书，其中犯罪构成理论已经形成不同于大陆法系犯罪论体系的基本框架。当然，对我国刑法学影响最大的苏联著作，当推中国人民大学于1958年7月翻译出版的苏联著名刑法学家A·H·特拉伊宁的名著《犯罪构成的一般学说》，该书形成了具有苏联特色的犯罪构成学说。对此，我国学者曾经作过以下评价：
“以特拉伊宁为代表的苏联刑法学家，在资产阶级犯罪论体系尤其是‘构成要件论’的基础上，创立了全新的社会主义的犯罪构成学说。在这个理论体系中，‘构成要件’已由大陆法系国家刑法理论中纯类型化的范畴演变为主客观统一的范畴了。亦即，苏维埃刑法理论中的‘构成要件’成了犯罪成立的要件或因素；犯罪的‘构成’是主客观要件统一的‘总和’，而不再是像大陆法系国家刑法犯罪论体系中的‘构成要件该当’那样仅指犯罪成立的要件或前提之一。”(19)
在这种情况下，苏联刑法学的引入意味着对大陆法系刑法学传统的偏离，由此我国刑法学与大陆法系刑法学渐行渐远。在整个20世纪50年代初期，我国刑法学基本上处于摹仿和消化苏联刑法学的阶段。
例如，法律出版社1957年9月出版、中央政法干部学校刑法教研室编著的《中华人民共和国刑法总则讲义》一书，是20世纪50年代具有代表性的一部刑法教科书，该书虽然力图总结我国与犯罪作斗争的经验，立足于解决我国实际工作中有关刑法方面的迫切需要解决的问题，但该刑法教科书明显地留有浓厚的苏联刑法教科书的痕迹。我国学者在评价这一时期我国刑法学研究的历史时，指出：
“在这一时期，我国的刑法学研究大量介绍和引进了苏联的刑法学理论，这对于我国刑法学的建立起到了重要的借鉴作用。当然，从另外一个意义上说，在否定旧法观点的同时，把历史上的刑法学理论也予以全盘否定，因而割断了历史联系，这种历史虚无主义是不利于刑法学研究发展的。同时，在大量引入苏联刑法学理论的时候，也存在照搬苏联刑法理论的教条主义倾向，在一定程度上妨碍了具有中国特色的刑法学理论体系的建立。”(20)
在当时政治话语的主导下，全盘照搬苏联刑法学，使我国刑法学偏离了大陆法系刑法学的传统，至今仍然深刻地影响着我国刑法学的发展进程。尽管对此今天反思起来可以有各种责难，但在当时的历史条件下几乎是一种宿命，不仅刑法学，而且整个法学，甚至整个社会科学和意识形态均是如此。
从1957年下半年起，随着法律虚无主义的抬头，我国法制建设进程为之中断，刑法学研究也完全陷入停滞状态，一直到1979年刑法颁布。在这整个22年间，刑法学不再是一种学术，也不再是学者的态度，而是一种政治的工具，有时甚至作为工具也被弃置一旁无人理会。以1979年刑法颁布为标志，我国刑法学开始复苏。在历史惯性的作用下，以及受这一代刑法学家的知识结构的制约，我国刑法学是从嫁接20世纪50年代苏联刑法学的知识传统为进路的。在20世纪80年代前后，惟一可读的只有20世纪50年代翻译过来的刑法学著作，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书几乎被奉为经典。
20世纪80年代刑法学的恢复，是以统编教材《刑法学》的出版为标志的。1982年5月法律出版社出版、高铭暄主编、马克昌和高格副主编的高等学校法学试用教材《刑法学》基本上沿袭了苏联刑法教科书的体系和原理。这一刑法教科书在当时代表了我国刑法学的最高研究水平，其所建立的刑法学体系为后来的各种刑法论著和教科书所接受，成为各种同类著作的母本。其影响之大，在近10年内无出其右。以统编教材《刑法学》为代表的20世纪80年代的我国刑法学带有明显的苏联刑法学的烙印，并且其主编制形式，在相当程度上抹煞了学术个性。
如果说，对20世纪50年代苏联刑法学传统的承继是当时我国刑法学的主流，那么，重新与20世纪30年代前后引入大陆法系刑法理论而形成的民国时期刑法学的接续，却是以影印(以知识产权法的观点来看，无疑是一种盗版)台湾刑法著作为契机的。关于台湾的法学研究对于祖国大陆同行的影响，许章润教授曾经有过十分精彩的描述与评价，其言曰：
“80年代初、中期对于台岛法律学术的欣纳，恰是对于被迫中断的法学与法律传统的接续，或者说，是清末变法改制开其端绪的近代中国法学与法律传统，在1949年以后一树两枝、各有型制的情形下，于80年代初、中期出现的传统的汇合。”(21)
令我印象深刻的是韩忠谟的《刑法原理》一书，该书约购于1983年前后，影印的是1981年5月增订14版，版权页上有“内部参考，批判使用”八个大字。该书直到2002年才由中国政法大学出版社在大陆出版简体字本。初读该书，对于当时初入刑法学之门的我辈来说确有眼界大开之感，并且如饥似渴地从中汲取学术营养。我在1984-1985年期间初次发表的习作，无不是采用《刑法原理》以及洪福增《刑法理论之基础》、陈朴生《刑法总论》等著作中的概念作为分析工具，结合我国刑法规定进行理论解说。例如我的第一篇论文《论我国刑法中的间接正犯》，发表在《法学杂志》1984年第1期，结合我国刑法规定对间接正犯进行了探讨。间接正犯这个概念，在当时我国刑法学中并未使用，该词可见于韩忠谟的《刑法原理》第293页：利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者，通称间接正犯。我在论文中则对间接正犯作了界定。虽然在间接正犯概念的内容表述上不同于韩忠谟，但间接正犯这一概念则来自韩忠谟的《刑法原理》。此外，我的第二篇论文《论教唆犯的未遂》(载《法学研究》1984年第2期)中的共犯从属性说和共犯独立性说、第三篇论文《论我国刑法中的片面共犯》(载《法学研究》1984年第1期)中的片面共犯等学说与概念，均为当时我国刑法教科书所不见，而是来自台湾学者的刑法著作。就我本人而言，就是通过台湾学者的刑法著作掌握一些大陆法系刑法理论中的概念，并以此分析我国刑法规定而走上学术之路。
当然，台湾学者的刑法著作只是一个途径，不满足当时刑法学术资料的匮乏，我在硕士论文和博士论文写作调查过程中，到各地图书馆，印象中较为深刻的有华东政法学院图书馆、中山大学图书馆等，从厚厚的灰尘中找出民国时期的刑法著作，并加以摘录(当时复印尚未普及)。这些20世纪30-40年代的刑法著作，倦缩在图书馆阴暗的一隅，也许几十年无人光临，对于我来说是如获至宝。我在硕士论文《正当防卫论》中引注的民国时期刑法论著包括：(1)徐朝阳：《中国刑法溯源》，商务印书馆1933年版。(2)徐鹏飞：《比较刑法纲要》，商务印书馆1936年版。(3)王觐：《中华刑法论》，北平朝阳学院1933年第6版。此外，书中所引日本刑法学家大场茂马《刑法总论》、泉二新熊《日本刑法论》、牧野英一《日本刑法》的内容也均转引自上述民国时期的刑法论著，由于当时学术引注的规范尚不完善，因而未标明其转引性质，这是今天需要检讨的。在博士论文《共同犯罪论》中引注的民国时期刑法论著包括：(1)郭卫、周定枚主编：《六法判解理由总集》(第3册，刑法及其附录)，上海法学书局1935年版。(2)杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版。(3)石松：《刑法通义》，商务印书馆1923年版。(4)郭卫：《新编刑法学总论》，会文堂新记书店1946年版。(5)俞承修：《中华民国刑法总则释义》，上海法学编译1947年版。(6)赵琛：《刑法总则》，商务印书馆1947年第5版。学术的生命是顽强的，在中断了数十年以后，我作为新一代学者，又接续了民国时期的刑法学传统。
20世纪80年代，是我国刑法学知识“汇合”的时期，从我当时刑法论著的引注中可以看出：1/4引自民国刑法论著，1/4引自台湾刑法论著，1/4引自早期苏联刑法论著，另有1/4引自当时我国大陆学者的刑法论著。在这样一种大杂烩的状态下，我国的刑法学研究重新背负着历史重负而在踉跄之中艰难起步。由于当时主导刑法学界的是20世纪50年代以后在苏联刑法学知识熏陶下成长起来的一代学人，因而苏联刑法学在我国的影响仍然是决定性的。我也是在这种学术氛围中成长起来的，甚至师承的就是这样一种在一定程度上本土化了的苏联刑法学。因为我的导师高铭暄、王作富教授是苏联专家的亲炙弟子，并且是新中国培养的第一代刑法学家中出类拔萃者。在这个意义上说，我是苏联刑法学的再传弟子。
从20世纪80年代的中后期开始，外国刑法论著经过翻译引入我国，从而为封闭了数十年的我国刑法学打开了一扇对外开放的大门，大陆法系和英美法系的刑法学知识的直接引入，加剧了我国刑法学的知识融和。对外国刑法学的介绍，最初是采取编著的形式，其中影响最大的是以下两部著作。一是甘雨沛、何鹏的《外国刑法学》(上册，北京大学出版社1984年；下册，北京大学出版社1985年版)。该书主要叙述外国刑法(实际上是大陆法系刑法)的基本知识、原理、原则和学派学说，并借助一些边缘学科、重要法律文献、法案和法例进行全面的阐释，力图成为一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的“全体刑法学”。该书丰富的资料对于处于学术饥渴状态的我国刑法学界不啻是一道盛宴。二是储槐植的《美国刑法》(北京大学出版社1987年版)。该书以简约的篇幅勾勒出美国刑法的整个面貌，为我国学者了解美国刑法提供了便利。在该书前言中，作者强调著述的客观性，这种客观性相对于评价而言当然是存在的。(22) 但作者在叙述美国刑法内容的时候，其实完全的客观性是做不到的，将美国刑法的内容纳入大陆法系的理论框架，恰恰是《美国刑法》一书值得称道之处。例如该书将美国刑法的刑事责任条件称为美国刑法犯罪构成的双层模式：犯罪本体要件(行为和心态)为第一层次，责任充足条件(也称合法抗辩)为第二层次。在此，充分体现了按照大陆法系犯罪构成要件的思维逻辑去归纳解说美国刑法规定的学术取向。由于清末刑法改制对大陆法系刑法的选择，因而尽管此后也有数部英美刑法教科书及论著汉译出版，但只能作为一种专门研究，未能从根本上动摇我国刑法学的大陆法系传统。此后，大陆法系刑法著作源源不断地汉译出版，开始是日本刑法论著，其中第一部是福田平、大塚仁的《日本刑法总论讲义》(李乔等译，辽宁人民出版社1986年版)。该书只有20万言，但体系脉络清晰，语言简明扼要，尤其是书后所附名词解释，是译者为方便读者而编撰，具有较大参考价值。大塚仁的《犯罪论的基本问题》(冯军译，中国政法大学出版社1993年版)，是汉译第一本日本刑法学家的专著。该书的犯罪论体系对于思考我国的犯罪构成体系提供了参照系。大塚仁教授在中文版序言中祈念本书的翻译出版能加强日中两国刑法学的联系。确实如此，由于冯军辛勤的译述，大塚仁教授成为在我国最知名的日本刑法学家。除日本刑法论著以外，德国刑法论著的汉译则迟至20世纪90年代末期。当然，这里不能不提及李海东博士的《刑法原理入门(犯罪论基础)》(法律出版社1998年版)一书，该书是对耶赛克刑法教科书的编译，以简洁的篇幅叙述了德国刑法学中犯罪论体系的内容。尤其值得肯定的是，李海东博士在代自序“我们这个时代的人与刑法理论”中，提出了对我国刑法学发展来说具有方向性意义的问题：
“我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经到达了理论终点的感觉？”(第2页)。
李海东对“我们上一代刑法学者”既有认识框架与“我们这一代刑法学者”应有的认识框架作了界分，认为我们上一代刑法学者们的认识框架是以本身就尚处于摸索阶段、完全不成熟的20世纪30年代苏联刑法理论为基础的，是一种维辛斯基式的刑法理论，并断言：这个理论的观念、基础、方式与结构已经失去了它存在与发展的实践与理论基础。换言之，它可能基本上已经不是我们今天所要研究的刑法学了(第3页)。李海东在代序言中反复提到刑法的规范学原理，实际上就是大陆法系的刑法学传统，并主张我国刑法学应当融入这一传统之中，使我国刑法学发展成为一门具有严格的内在逻辑的规范学理论。惟有如此，才能改变我国刑法学的幼稚状态。李海东的这一言论具有发聋振聩的作用，无疑是我国刑法学走向世界的一篇宣言，但到底有多少人能够领悟李海东博士的苦心孤旨呢？当然，由于李海东后来未能躬身践行刑法学而使其宣言的效应有所折扣。今天回顾起来，我认为李海东是我国刑法学的一个先知者，虽然并非先行者，如此评价未不为过。以李海东的介绍为先导，此后德国刑法学论著开始汉译出版，主要包括：李斯特的《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版；耶赛克、魏根特的《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版；罗克辛的《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版。除德日刑法学论著以外，还有意大利、法国、韩国等刑法教科书翻译出版。这些重要的大陆法系国家的刑法学论著的引入，使以往局促的刑法视野大为开阔，为我国刑法学的发展提供了一个学术平台。对于上述辛勤的译者，我国刑法学界应当表示感激之情，因为没有这些译事，也就不会有今天我国刑法学的成就。
三、德日刑法学的借鉴与我国刑法学的突围
进入20世纪90年代后期和21世纪初期，我国刑法学面临着重大的学术转型，这就是李海东博士所说的刑法的规范学建立。其实，学术是一个累积的过程。回顾从1979年重新起步的我国刑法学，在整个20世纪80年代基本上处于刑法教科书阶段。虽然出现了个别专著，但由于受整体研究水平的限制，还未能从苏联刑法学的阴霾中走出来，因而总的来说学术含量并不很高。从20世纪90年代初期开始，随着译著的出版，逐渐引入大陆法系刑法的学术话语，慢慢出现了一些较为合乎刑法规范学的论著。张明楷教授两度赴日深造，对于日本刑法学有着较深的造诣，在此基础上对我国刑法进行研究，出版了《未遂犯论》(法律出版社1997年版)、《法益初论》(中国政法大学出版社2000年版)、《刑法的基本立场》(中国法制出版社2000年版)和《刑法分则的解释原理》(中国人民大学出版社2004年版)等著作，对于提升我国刑法学的学术水平作出了应有的贡献。我本人的刑法学研究也是经历了一个演变过程，从1984年到1992年，除发表了数十篇论文(收录在《当代中国刑法新理念》一书，中国政法大学出版社1996年版)外，先后出版了《正当防卫论》(中国人民大学出版社1987年版)和《共同犯罪论》(中国社会科学出版社1992年版)两部个人专著。这两部书是在我的硕士论文与博士论文基础上修订而成的，现在看来学术水平一般。以《刑法哲学》(中国政法大学出版社1992年版)出版为标志，意味着我为期10年的学习阶段的结束，进入到一个创作时期。《刑法哲学》是一个大杂烩，应然与实然、形式与实质、规范与事实，各种刑法学知识成分相混合。在《刑法的人性基础》(中国方正出版社1996年版)和《刑法的价值构造》(中国人民大学出版社1998年版)两书出版以后，我的刑法哲学研究暂告一个段落，开始回归刑法的规范学，其成果就是《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)和《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)。对此，曲新久教授在书评中指出：
“从《刑法哲学》到《本体刑法学》不仅是陈兴良教授个人的学术研究历程，一定程度上也反映了我国刑法理论研究的进程，其中蕴涵着的学术意义值得评论与回味”。(23)
在书评中，曲新久教授采用了“朴素的回归”这样一个颇具意味的表述。这里的回归，就是向刑法规范学的回归。对于我来说，这是刑法学的学术进路的一种回归；对于我国刑法学来说，这是刑法学之整体性危机的一种克服之道。我国刑法学面临一个重大的难题，就是如何处理我国刑法学的历史遗产。在《本体刑法学》一书的后记中我曾经指出：
“我国目前的刑法知识，除历史传统的某些影响以外，基本上是外来的。各个不同的时期分别吸收不同的外来刑法知识，例如，最初是苏联的刑法知识，后来是德日的刑法知识，晚近是英美的刑法知识。这些刑法知识互相之间存在着思想理念上的冲突与逻辑进路上的矛盾，在我国刑法学体系中未能融为一体。在这种情况下，对我国的刑法知识做一次系统清理，清除内容上的抵牾，使之协调统一，是十分重要的，也是将来我国刑法理论发展的基础。”(24)
这里我提出了一个刑法学知识的融合问题：引入之后尚需融合。我认为，我国目前的刑法学知识中，苏联刑法学知识与德日刑法学知识存在一种消涨趋势：苏联刑法学的影响日益萎缩，德日刑法学知识的影响逐日隆盛。但是，在刑法知识的基本构造上还是受制于苏联刑法学，这主要是指犯罪构成理论，从而造成了苏联刑法学与德日刑法学之间的知识冲突。
犯罪构成是苏联刑法学的概念，指犯罪要件的总和。苏联学者指出：
“我们将个别犯罪构成加以概括化，由此而创造关于犯罪构成的一般概念。犯罪构成的一般概念，其自身应包含每一个犯罪构成所具有之一切基本因素。只有在这个条件之下，犯罪构成的一般概念才不是空洞的概念，而是其本身包含有个别犯罪实质要件的实质概念”。(25)
因此，关于犯罪构成一般概念的研究，应该包含着对每一犯罪构成之所有因素的研究，这些因素包括：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国的犯罪构成理论就是在此基础之上形成的，尤其受到特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》一书的影响。我国学者揭示了特拉伊宁的犯罪构成论的二元性质，呈现出“双重”的品格：
“一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。”(26)
特拉伊宁在将大陆法系的构成要件论改造为苏联刑法学的犯罪构成论中起到了重要作用。当然，这种改造尚不彻底，存在所谓双重结构，由此可见其理论的不伦不类。这套理论引入我国以后，更多地采用了特拉伊宁的实质的犯罪构成论，并以社会危害性为中心建构犯罪构成论，以此为基础的我国刑法学打上了深刻的苏联刑法学的烙印。囿于苏联刑法学的框架进行研究，当然具有其内在理论上的统一性。但在德日刑法学的话语系统引入以后，与苏联刑法学的逻辑冲突就不可避免。在这种情况下，苏联刑法学就成为德日刑法学引入的阻碍因素。在不改变苏联刑法学的架构的前提下采用德日刑法学的概念，则“机器”与“部件”之间难以适应。
其实我国对犯罪构成理论的反思与重构始于20世纪80年代中期，以何秉松教授发表在《法学研究》1986年第1期的《建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系》为其发端，此后开始了长期的探索，但效果并不理想。究其原委，我认为还是没有彻底清理与清算苏联刑法学的影响。这实际上是一个在刑法学知识上的拨乱反正的问题，既未拨乱，何以反正？这里就涉及如何评价我国目前通用的犯罪构成理论问题，广而言之，甚至是一个如何评价我国目前的刑法学知识的问题。
对于这一刑法学知识的现状，我是抱着一种同情的理解的态度来对待的。因为刑法学知识作为权力(国家与法律)的附着物，它是被决定的，刑法学知识很难脱离政治而自足地存在，这里太多无奈的成分，对此我们应当在同情的基础上理解。但同情的理解毕竟是感性的态度，而理性的立场则是反思并且变革。这是一种不值得满足的现状，只有具备了超越的勇气与能力，创新才是可能的。我本人也是目前我国刑法学知识现状的承续者，甚至参与者，但我从来不是现状的满足者而恰恰是变革者。而变革的方向就是按照大陆法系刑法学的思维模式重新建构刑法的规范学体系。我以为，过去20年来，虽然对犯罪构成理论的探讨始终没有中断，但成效甚微，究其原委在于没有找到正确的知识进路。对于我国是直接采用大陆法系的犯罪论体系还是仍然维持现行的犯罪构成体系只是适当加以改良，我国刑法学界看法并非一致。我是前者的积极主张者，并曾经主编了直接采用大陆法系犯罪论体系的刑法教科书。在教科书中我们认为：在我国现有的犯罪构成四要件理论存在缺陷的情况下，恰当借鉴大陆法系的犯罪论体系，并对其适度加以改造，来建构我国刑法学的犯罪论体系，是一种务实的态度。(27) 当然，也有学者为现行的犯罪构成理论辩护的，认为细观目前所提出的变革犯罪构成体系的要求，可以说，基本上都是出于一种抽象的观念上的认识(如封闭的平面)和对外国(主要是德日刑法)的犯罪构成体系的仰慕，真正从解决司法实践中遇到的难题的角度提出这个问题的，基本上没有。这也足以证明，尽管我国的犯罪构成理论存在一些问题，但并没有达到非改不可的程度，而且在没有更好的替代体系的前提下，贸然做如此大幅度的修改，效果可能比维持现有的犯罪构成体系更糟。(28) 当然，这一争执也许是无法评判的，我以为至少应当打破苏联刑法学的犯罪构成体系在我国刑法学中的独尊地位，倡导犯罪构成体系的多元化。大塚仁教授曾经给出了评价犯罪论体系的两个特征，这就是逻辑性和实用性。(29) 我国现行的犯罪构成体系恰恰在逻辑性上存在构成要件之间位阶关系的缺失和在实用性上存在有罪判断优于无罪判断的缺陷，这一缺失与缺陷并非些微改动所能克服，在我看来非推倒重来不可。除了以大陆法系的犯罪论体系取而代之以外，别无出路。当然，构建独具个性的犯罪构成体系的尝试仍然是值得肯定的。
以德日为代表的大陆法系的刑法学是在百余年的历史过程中形成的，发展到今天已经构建了一套十分精致的理论体系。王世洲教授在为德国著名刑法学家罗克辛的代表作《德国刑法学总论》所作的译者序中，提出了“刑法学是最精确的法学”的命题，令人深思。王世洲教授指出：
“刑法的本身的性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。显然，最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨、精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果！”(30)
在此，王世洲教授将刑法学理解为是一种刑法的思维方式，我是完全赞同的。我在讨论犯罪构成时曾经指出：我觉得从形而上的意义来说，应当把犯罪构成理解为一种定罪的思维方法。(31) 因此，刑法学类型，尤其是犯罪构成模式的选择，实际上是一种思维方式的选择，只有选择了精确的思维方式，才能有精确的刑法学。精确与不精确来形容大陆法系刑法学与苏联及我国刑法学的区别，确实是十分精确的。当然，一种刑法学的精确程度也是由社会对刑法学的需求所决定的。并且，刑法学从不精确到精确，是一个历史积累过程。苏联及我国刑法学都是在法律虚无主义的背景下成长起来的，并且深受专政思想的支配。在这种情况下，刑法学不仅没有必要而且也不应精细。因为刑法学越是精细，对刑罚权的限制就越为严格。现在，政治上的桎梏已经消除，人权保障已经成为我国刑法的基本机能，罪刑法定原则得以在我国刑法中确立。但是，如果没有精确的刑法学知识的支撑，刑法的这些价值都将无从实现。为此，我国刑法学亟待从不精确向精确提升，这也正是引入大陆法系刑法学的社会背景。
刑法学的精确、精致、精细，如果过分的话，往往导致理论上的繁琐哲学。我国学者面对大陆法系刑法学各种层出不穷的学说，也会眼花缭乱。即使是德国学者本身，也对于这种精致的必要性表示怀疑。例如德国学者雅克布斯(Jakobs)就认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。(32) 如果以为雅克布斯是在反对刑法学的精细并倡导刑法学的粗放，并以此作为我国刑法学之不精确的合理性的辩护理由，那就大错特错了。其实，精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关切公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。其实，雅科布斯本人的理论又何尝不精细，只要详读一下《行为、责任、刑法——机能性描述》一书对报应主义与预防主义的扬弃并对忠诚理论的精巧论证，(33) 以及在《规范、人格体、社会——法哲学前思》一书中对结果归责与责任归责的细微界分，(34) 就会怀疑雅克布斯的犯罪构成精细区分为不同阶层理论没有意义的说法是否言不由衷之论。另外一个可以作为解释的理由是雅克布斯反对刑法规范学的精细，但从来都在追求刑法哲学的精细，这只不过是另一种精细罢了。
意大利学者杜里奥·帕多瓦尼在其《意大利刑法学原理》的中文版序(陈忠林译，法律出版社1998年版)中指出：
“除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科。在刑法不同的历史形式之间，尽管也存在一些往往是非常重要的差别，但是在基本的理论范畴和法律制度方面，却有共通的基础。法律和犯罪的关系；犯罪成立的必要条件；排除社会危险性行为的问题；法律保护的利益的问题；罪过问题；刑罚的目的和可罚性的意义等，这些界定实证刑法存在的范围的问题，在任何刑法制度中都居于核心地位”(原作者中文版序，第1页)。
我们过去往往认为刑法学是阶级性最强的一个部门法学，例如我国20世纪80年代初的刑法教科书就将阶级性作为我国刑法学区别于一切资产阶级刑法学的明显的特征，并且强调我国刑法学的一切立论，均以这一点为依据。(35) 而帕多瓦尼却让我们相信，各国刑法学具有共通之处。的确，各国刑法规范是存在差异的，但刑法学原理是相通的，只不过在采用这些刑法学原理的时候，应当考虑到本国刑法这一特殊语境。例如，罪数理论是大陆法系刑法学中最为精致，也是最为繁琐的理论形态。我国学者从大陆法系引入了罪数理论，例如我国最早的刑法专著就是讨论罪数理论的，并将不适用数罪并罚的情况只分成两类：其一是单纯一罪，包括单一罪，吸收犯、结合犯、继续犯、集合犯(营业犯、常业犯、惯犯)、结果加重犯、法规竞合等；其二是处断上的一罪，想象竞合犯、牵连犯、连续犯。(36) 此后，我国刑法教科书一般将一罪分为以下三种情况。(1)一行为刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，包括继续犯、想象竞合犯。(2)数行为在刑法上规定为一罪的情况：包括惯犯、结合犯。(3)数行为处理时作为一罪的情况，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。(37) 在上述概念中，我国刑法中并无惯犯与结合犯之规定，而继续犯只是一个行为形态的问题而非罪数形态，牵连犯只有在不并罚的情况下才有其存在价值，在并罚的情况下逐渐丧失其存在的意义。至于连续犯，以及与之相关的接续犯、徐行犯等概念，都是以同种数罪并罚为前提的。因为连续犯实际上是同种数罪，在同种数罪并罚的情况下，连续犯具有限制并罚范围的功能，即德国学者所说的避免强制对所有具体的行为进行确认和避免强制适用实质竞合的规定。(38) 从连续犯概念的产生来看，最先是中世纪的法律实践家提出来的。由于当时对犯罪竞合实行极其严励的并科制度(例如，对盗窃罪数罪并罚就可处死刑)，他们试图通过对各种犯罪实质竞合的研究，概括出一些不应该实行并科的情况，连续犯的概念应运而生。(39) 但在我国刑法对同种数罪不实行并罚的情况下，连续犯概念可以说毫无法律上的意义。由此可见，法律语境的特殊性，在引入大陆法系刑法学的话语体系的时候是应当注意的一个问题。
我国刑法学处在一个大变革时期，各种创新性的探讨时有所见。我国学者周光权就提出了“刑法学的突围”的命题，认为我国刑法学受到苏联刑法学的全方位渗透，并且成为苏联刑法学长期占领的精神领地。苏联刑法理论，尤其是社会危害性理论、闭合式的犯罪构成要件理论，组成了今天我国刑法学的骨架。在这种情况下，要解决刑法学发展的先天不足弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。(40) 由此可见，刑法哲学的思考往往会成为这种突围的突破口，我自己也是由此开始刑法学的长途跋涉的。然而，刑法哲学更多的是反思性、破坏性的，是对学术地基的一种清理。而建设性的、建构性的使命还有赖于刑法的规范学来完成。刑法的规范学在大陆法系刑法学中已经发展到十分精致的程度。面对这样一种精致的刑法学，赞叹之辞脱口而出，羡慕之情油然而生，甚至使我们难免产生几多自卑，创新的万丈豪情顿时消失。然而，这是历史的宿命，我们毋需悲天悯人。在现代化理论中，把现代化分为早发内生型与后发外生型。所谓早发内生型，是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓后发外生型，是指社会现代化的最初动力来自于社会外部严峻挑战的现代化类型。因为早发内生型现代化是没有先例的，而后发外生型现代化则由于是迟发的，存在所谓迟发展效应，可以有效地利用先发的内发型现代化的思想、技术与文化，从而缩短现代化的进程。正如我国学者指出：“后发外生型国家不可能也不必要重复同样的创造过程，有选择的并附之以创新的采借是后发外生型现代化国家在现代化中(特别是初期)普遍采用的一种手段。”(41) 法律的现代化，同样适用于上述分析框架，可以分为内发型法律现代化模式(Legal Modernization from within)和外发型法律现代化模式(Legal Modernization from without)。(42) 法学是依附于法律的，因而法学现代化同样可以分为内发先生型与外发后生型。显然，中国，无论是社会、法律还是法学，都属于外发后生型，刑法学也是如此。在这种情况下，我国刑法学应当吸收及汲取一切先进的刑法学知识与文化，以此作为我国刑法学现代化的养分。
我国刑法学所处的这种外发后生劣势，是否意味着我国刑法学无所作为了呢？我并不以为然。借用胡适的“问题”与“主义”的分析工具，将大陆法系刑法学视为一种“主义”，那么，我国刑法学应当以此来解决中国的“问题”。换言之，“主义”是大陆法系的，而“问题”是中国的。正是在解决中国问题的过程中，大陆法系刑法学得以运用，由此形成具有本土化特征的我国刑法学。陈瑞华教授曾经提出“中国的问题，世界的眼光”的研究范式。中国的问题是容易理解的。那么，何谓世界的眼光？陈瑞华在《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》(中国人民大学出版社2003年版)的代序言中指出：世界的眼光是指研究者所持的思路和所要达到的境界。但在该书第十章刑事诉讼法学的研究范式问题中，陈瑞华教授在解释“研究中国问题，持有世界眼光”时又指出：
“问题应主要是中国的。惟其是中国的问题，分析和解决问题的学问也才是中国的学问，但是，对于中国的问题，研究者仅仅以中国式的智慧来解决是否可行？对于这一问题，历史早就作出了回答：中国式的智慧固然有其奇妙之处，但面对西方的法律文化，它已经失去了昔日的风采和优势。因此，对于中国的问题，所持的立场、方法、观念甚至理论却不能仅仅限于中国式的，而应是世界性的、普遍性的。换言之，研究者必须有世界的眼光。”(43)
换言之，世界的眼光并非是我国学者在解决中国问题中所持的思路和所要达到的境界，恰恰是借助于西方先进的法律文化所建立起来的包括立场、方法、观念的理论分析工具。当我们能够运用这种理论分析工具来解决中国问题的时候，我们就具有了世界的眼光。因此，确切地说，应该是用世界的眼光打量中国的问题。如果换用张之洞的“中学为体，西学为用”，则是“西学为体，中学为用”。中学之形成，恰恰是利用西学研究中国问题的结果。刑法学的发展也是如此，我们不能排拒大陆法系刑法学，而应将其作为解决中国刑法问题的工具。这种中国刑法问题的解决，决不是大陆法系刑法学的机械照搬或者简单套用，而是结合中国实际的一种灵活运用，由此形成我国刑法学的特色。
注释：
①之所以说是轻描淡写，也是因为我们缺乏应有的研究。例如，“五四”前后的新文化运动，改文言文为白话文，对民国法制的影响，以及1949年以后汉语简化字的推广对新中国法制的影响，都是值得深入研究的法的知识论的课题。
②李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版，第187页。
③转引自杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，中国政法大学出版社1999年版，第354页。
④[日]大塚仁：《刑法概说·总论》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第42页。
⑤王健：《沟通两个世界的法律意义》，中国政法大学出版社2001年版，第237页。
⑥《沈寄籍先生遗书·寄籍文存》卷四。
⑦王健：《沟通两个世界的法律意义》，中国政法大学出版社2001年版，第243页。
⑧[日]冈田朝太郎：《论中国之政正刑律草案》，载王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。
⑨王去非：《近代刑事学说及学派之变迁》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃·刑事法律篇》(第4卷)，法律出版社2004年版，第54页以下。
⑩[日]牧野英一：《日本刑法通义》，陈承泽译，中国政法大学出版社2003年版，第45页。
(11)陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国政法大学出版社2004年版，第45页。
(12)陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国政法大学出版社2004年版，第64页。
(13)[日]龙川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第9页。
(14)蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，序言第15页。
(15)孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第9卷)，中国政法大学出版社2001年版，第372页。
(16)蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第262页。
(17)《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第158、159页。
(18)笔者手头的版本是1950年12月大东书局再版的，初版年月不详。
(19)肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第35页。
(20)高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，第9-10页。
(21)许章润：《法学家的智慧——关于法律的知识品格与人文类型》，清华大学出版社2004年版，第54-55页。
(22)在《美国刑法》第2版中，储槐植教授增加了对美国刑法总体评价内容，即作为第2版代前言的“美国刑法的价值基础”，北京大学出版社1996年版，第1页。
(23)曲新久：《刑法哲学的学术意义——评陈兴良教授从〈刑法哲学〉到〈本体刑法学〉》，载《政法论坛》2002年第5期。
(24)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第929-930页。
(25)[前苏联]孟沙金等：《苏联刑法总论》(下册)，彭仲文译，大东书局1950年版，第315页。
(26)阮齐林：《评特拉伊宁的犯罪构成论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第13卷)，中国政法大学出版社2003年版，第2-3页。
(27)陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第48页。
(28)黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。
(29)[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第71页。
(30)王世洲：《刑法学是最精确的法学》，载《德国刑法学总论》(第1卷)，法律出版社2005年版，译者序第1页。
(31)陈兴良：《犯罪论体系的整体性反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第14卷)，中国政法大学出版社2004年版，第93页。
(32)许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第53页。
(33)[德]雅科布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第10页。
(34)[德]雅科布斯：《规范、人格体、社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第76页。
(35)高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第9页。
(36)顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第11页。
(37)高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第214页以下。
(38)[德]汉斯海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第868页。
(39)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第421页。
(40)周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第11、14页。
(41)孙立平：《现代化与社会转型》，北京大学出版社2005年版，第78页。
(42)公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第310—311页。
(43)陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第517—518页。