最高人民法院如何实施公共政策--以应对金融危机的司法意见为分析对象_公共政策论文

最高人民法院如何执行公共政策——以应对金融危机的司法意见为分析对象，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,公共政策论文,金融危机论文,司法论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号：DF82 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2014)03-0011-(014)

       一、问题与进路

       在现代司法理论上，法院不仅仅具有适用法条解决纠纷的功能，而且还具有根据具体情势准确、恰当地适用法律从而推进公共政策得予执行的功能。但是，从政府话语体系下的公共政策到现实形态的司法政策目标并非一个简单的“比附”过程。该转化过程既要防止公共政策可能的“非公共化”寻租，又要防止司法保守性可能带来的公共政策执行失真或不执行。如何将公共政策转化为司法政策，从而既推进政策的有效实施，又保证司法的基本公理得到坚守是司法政策学研究的重点课题之一。

       法院如何执行公共政策这一问题的研究起源于20世纪20—30年代，卡多佐是这方面研究的先驱。他认为，“法院的职能并不是必然接受那些100年前或150年前被认定为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则”。[1]59自此以后，西方围绕法院如何执行公共政策这一问题的讨论经历了法律现实主义、批判法学和新法律现实主义三个阶段。在法律现实主义阶段，以卢埃林和弗兰克为代表。他们从研究法律制度和法律程序的运作环境入手，认为司法的运作深受政治、社会和心理等方面的影响，法官实际上是在根据政策和标准价值观创造法律。因此，对法律的解释可能会因人而异。在批判法学阶段，这方面的研究秉承了法律现实主义的怀疑态度，指出美国法律制度表面上是“中立的”或“非政治性”的，但是其本质只不过是穿着制服的政治，而司法机关也只不过是披着永恒真理外衣的非正义的权力机关。司法机关是政治机关实现公共政策的工具。[2]290－191莫顿·J·霍维茨、罗伯特·昂格尔是这种观点的代表①。这种观点强调公共政策对法律的影响，并认为法官事实上是根据政策和标准价值观创造着法律，因此不同的人会对法律有不同的解释。对法律与公共政策进行这种混淆有可能导致过分强调政治对法律的作用，从而导致放弃法治。[3]6－7自20世纪末以来，新法律现实主义开始兴起。[4]在他们看来，“进入20世纪，我们又一次开始考虑特殊利益，国家的公共利益及其在法律方面的体现。结果法官在包括我们过去称之为‘私人的’整个范围内的法律关系中又一次成为了公共政策的执行者并同时也作为私人争议的裁决者”。[5]95他们把法院不仅仅看作是外部政治世界影响的正式法律机构，而且也看作是州和国家政治的重要和有机组成部分，因此，他们不得不从司法政治学而非法律的角度来理解法院。[6]18波斯纳甚至认为，在美国，尽管法官在一般情况下会采取法条主义的决策模式，但是，法官的决策有可能会忠实地反映某政党的纲领，也有可能反映某种始终如一的政治意识形态。[7]8－9这种观点虽然认为司法与公共政策之间并不存在一条绝对的界限，但是，法律也绝对不是公共政策的附属品②。因此，在他们看来，司法与公共政策的关系问题可以转化为司法在多大程度上是自治的这一问题。

       近十年来，我国法学界开始对法院如何执行公共政策这一问题进行关注并产生了一些研究成果③。宋亚辉、张友连等从社会转型、制定法的局限、社会非常态应对等方面分析了公共政府进入司法裁判的理论空间④。季卫东则从防止少数人意见转变为多数意见的角度论述了最高法院应当适当发挥积极的政治功能。在他看来，“如果不承认最高法院适当发挥积极的政治功能，司法体制改革难免胎死腹中或者夭折的命运。这并不是说审判权必须介入政治性决策，更不意味着把‘司法政治化、政治司法化’作为法院发展的方向，而仅仅强调法院、特别是最高法院在审理具体案件的过程中有可能及时洞察某些少数意见将转变为多数意见的社会趋势，从而可以提前在制度框架中表达这种少数意见、促进对少数意见的政治认知、使公共决策更加明智而富有弹性，避免多数派的专制和僵化以及代议机构因讨价还价的妥协而造成的盲点。”[8]左卫民等从法官参与政治和发展法律的角度分析了公共政策形成是最高法院的一项重要功能，并从域外最高法院与我国最高法院比较的角度对我国最高法院的地位与功能、组织体系、法官制度、权力体系、案件处理机制以及中国最高法院的发展与改革等若干基本理论问题作了较为详细的论述。其结论是违宪审查已逐渐成为最高法院公共决策功能最主要的生成机制。[9]侯猛从成本—收益的角度认为最高法院政策对社会经济的影响越来越大，但政策所可能导致的后果却越来越难以预期。一些政策已经出现了利益保护失衡，甚至损害所保护的弱势群体利益，这表明最高法院政策的成本计算还包括预期不到的后果成本。[10]

       从整体上讲，当前国内学者的研究成果是富有价值且充满启发性的，尤其是对公共政策应当进入司法裁判的原因进行了比较深入的分析。不过，这些研究成果也存在以下几个方面的问题。第一，这些研究还停留在应然的层面，即公共政策应不应当进入司法、公共政策进入司法应不应当存在限制这样一些较为抽象和宏观的问题，而忽视了当下中国这样一种社会结构对公共政策实际进入司法系统有何影响，法院是否采取一定的策略来防止公共政策可能的“非公共化”寻租给司法造成的负面影响以及法院采取了何种防范策略等问题。第二，当下的研究主要是以英美法系发达国家特别是美国的联邦最高法院作为参照系或是作为最理想的蓝本来分析最高人民法院的公共政策创制功能。因此，这些研究无法从“系统—环境”的进路来研究司法与公共政策的关系这一问题，从而具有一种将政府话语体系下的公共政策转化为现实形态的司法政策目标的过程理解为直线运动过程的倾向。第三，受制于第二点的影响，这些研究往往将司法的自治与开放理解为司法在多大程度上是自治的，从而克减了“司法开放性”的理论意义。基于此，本文拟采取“系统—环境”的进路来分析法院如何执行公共政策这一问题。

       “系统—环境”的进路是卢曼提出来的研究法律自治与开放问题的进路。在卢曼看来，帕森斯建立在整体与局部区分基础上的社会系统理论存在暗示人们知道社会系统的进化方向、用整体需求和目的来解释部分、在整体与部分之间倾向建立单一线性因果联系、过于集中关注系统内部而忽视了系统与外部之间的关系等问题。因此，他主张用系统与环境的区分来替代整体与部分的区分，从而防止社会系统理论出现整体与局部之间的同质性预设。因为更好的理论建构方式应是始于差异(difference)而终于一个更好的差异⑤。其实，系统与环境的区分强调的是环境要比系统更为复杂，社会系统的运作都是在诸多环境的可能性中的一种选择。基于此，卢曼认为，社会系统为了自身的运作不得不去化减环境的复杂性。

       卢曼根据社会型构其次系统的不同原则将社会分化分为区隔分化、阶层分化和功能分化三种：区隔分化形成平等的次系统；阶层分化按照等级高低来划分社会次系统；功能分化依据特定的社会功能来划分社会次系统。卢曼认为，功能分化实际就是在系统内部重新引入系统—环境这一区分来形成子系统。在复杂性不断增加的现代社会，功能分化成为了主要的分化形式，其原因在于功能分化提高了高速生产的可能性，并且因此增加了选择的机会及压力，由此使得较高的社会复杂性能够在其中得以组织。[11]110从本质上讲，功能分化既是功能特定化的结果，又会在进一步增强功能的特定化，没有哪个功能系统能够代替另一个功能系统的功能。因此，各个功能系统应当进行自治，并且一个次系统与其他的次系统构成的是一种系统与环境的关系。而信息在本质上是系统内部自身建构的产物，并不能穿越系统的边界。系统将外在环境的噪音有选择地识别为信息，并为系统运作所利用。法律系统就是功能分化为主的现代社会所形成的独立的社会功能次系统。因此，法律决不能离开社会，离开个人，离开我们这个星球上特定的物理和化学条件而存在。但是，这种与环境的联系建立在法律系统内部自身运作的基础上。[12]

       然而，社会系统的自治与封闭并不意味它不对环境保持开放。为了说明这个问题，卢曼提出了“自我指涉”和“外部指涉”两个概念。自我指涉强调的是社会系统通过自我进行再生运作，外部环境只对其提供一些可能的自我确认方式，只有当系统接受了这些提示，并将其纳入自我再生运作中时，这些外在环境才具有意义⑥。外部指涉不仅是系统运作的前提，而且使得系统对环境保持认知开放。认知开放则是系统在外部指涉的情形中生产相关信息，并且将这一信息与其环境的差异联系起来的过程。具体来讲，卢曼认为系统与环境之间并不存在直接的因果关系，即环境直接影响到系统的变化。这种开放是指在外在环境改变时系统内部通过外在认知获得的信息而进行内部组织的调整，而不是外在环境对系统的一种单线的规定。因此，社会系统对环境的开放可以分为通过外部指涉的认知开放和在认知开放提供的相关信息的提示下进行自我指涉两个环节。从这种意义上讲，系统对环境的开放具有一定的偶在性。在社会系统对外在环境保持开放过程中，卢曼用自我指涉的概念取代了主体，用沟通取代了行动。因此，在这一过程中，人是作为社会系统的环境而出现的，人在一定程度上去主体化了，它不再成为社会系统的支配者⑦。

       就法律系统而言，它是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。在卢曼看来，“法律系统是一个自创生系统，它在规范上是封闭的。只有法律系统自身才能够授予其元素以法律的规范性，并把它们作为元素建构起来。……与这种封闭相联系的是，法律系统也是一个在认知上保持开放的系统。……通过程式，它使其自身依赖于事实，并且在一定条件下也能够改变这一程式。因此，法律的任何一个运作，信息的每一个法律处理都同时采取了规范和认知两种取向。但是，法律系统的规范性取向服务于系统的自创生，并在与环境区分中进行自我存续。认知性取向则服务于这一过程同系统环境之间进行的调和”。[12]在“系统—环境”进路中，社会功能分化是法律系统与行政系统、政党系统等次系统形成的前提条件；各个次系统自身运作的规范与程式是其独立自主性的保障；各个次系统之间的相关影响则是其发展与更新的动力。

       在此，需要说明的是笔者所使用的“公共政策”主要包括以下几个方面的因素：“(一)公共政策为政治体系或政府的决策，而非个人或私人团体的决策。个人和私人团体也面临着大量的决策问题，但它们不构成公共政策。(二)公共政策以政治体系的力量和组织为后盾，由政治体系负责贯彻，有公共权威作保障。(三)公共政策包蕴着目标、目的和具体策略设计，用以解决政治共同体或政治体系面临的政策问题和矛盾。(四)公共政策意味着对某种利益的正式承认。政治体系力图通过自己的决策来促使这些利益能够得以实现或维持。(五)公共政策标志着政治体系的一种价值选择。”[13]142因此，本文所说的公共政策主要包括行政机关和中国共产党制定的一切战略、规划、计划、条例、规章、政令、声明、指示、管理办法、实施细则等等，还体现为政府机关或执政党的一般性文件，如“通知”、“决定”、“宣言”、“声明”等。[14]9本文所使用的“公共政策”并不包括法律和法规。

       二、最高人民法院司法文件中的公共政策因素

       自国际金融危机爆发以来，党中央、国务院制定了一系列的公共政策来积极应对国际金融危机对中国经济、社会发展的影响。在这种背景下，最高人民法院紧紧围绕党中央、国务院关于积极应对国际金融危机的重大战略决策，及时制定并发布了一系列司法解释、工作指导意见和司法政策性文件，以指导各项审判执行工作。[15]

      

      

       从以上材料，我们可以发现最高人民法院在相关的司法文件中吸纳了保障金融债权、保持经济平稳发展、保障民生、正确合理适用法律等四个方面的公共政策因素。

       (一)保障金融市场的公共政策因素

       2008年12月3日出台的《为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》和2009年6月7日出台的《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》等司法文件都一再强调运用司法手段保障金融债权的重要性。在最高人民法院看来，金融是国家的经济命脉、国有银行是金融重心。因此，人民法院要承担起最大限度保障国有金融债权和努力防止国有资产流失的重任。其背后的司法政策导向是在合同效力、诉讼时效等重要方面最大限度地保护国有金融债权。例如，最高人民法院要求，全国各级人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的，如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确，可以不要求金融资产管理公司提供担保⑧。这里面的财产保全显然包括诉前保全和诉中保全两类。但是，《中华人民共和国民事诉讼法》第93条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”因此，最高人民法院出台的司法文件在事实上改变了《中华人民共和国民事诉讼法》有关诉前保全的适用条件。为了最大限度地保障金融市场的稳定，最高人民法院也要求各级人民法院配合金融监管部门，严厉打击和制裁各种扰乱金融秩序的违法和违规行为。从法院适用法律角度来讲，法院所要追究的主要是违法行为，特别是违反强行性或禁止性法律规范的行为。但是，最高人民法院出台的《为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》却将违规行为的查处也纳入法院管辖范围，这在事实上扩大了司法的外延。

       (二)保持经济平稳发展的公共政策因素

       最高人民法院出台的上述应对金融危机的司法文件多次提到了“三保”政策，即“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障”。[16]其中，保持经济增长排在第一位。为了充分发挥人民法院保持经济平衡快速发展的政治职能，最高人民法院又提出了“帮助困难企业渡过难关”、“积极有效挽救仍具发展前景的企业”、“推进城乡经济社会发展一体化”、“拉大内需政策”、“稳定房屋交易市场”、“保持经济平稳较快发展”等一系列公共政策。例如，最高人民法院印发的《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》就规定：“对于因资金暂时短缺但仍处于正常生产经营状态、有发展前景的被执行人企业，慎用查封、扣押、冻结等执行措施和罚款、拘留等强制措施，多做执行和解工作，争取申请执行人同意延缓被执行企业的履行期限，以维持企业正常运转，帮助困难企业渡过难关。”最高人民法院印发的《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》规定：“对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救。”最高人民法院印发的《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》规定：“依法保护国家投资基础设施建设拉大内需政策的落实。要依照法律规定，结合国家政策，妥善审理好涉及国家重大工程、重点项目的建设工程施工合同纠纷案件；要慎用财产保全措施，尽可能加快案件审理进度，发挥财产效益，为重点工程按期完工提供司法保障。”这些意见要求司法机关采取的应对政策是慎用执行措施和强制措施，重视和解在债务执行和企业破产的作用。我们从这些政策不难发现人民法院应当采取司法能动主义的策略最大限度地确保企业破产数、合同不履行数达到最低。在这种司法能动主义哲学的影响下，法院作出判决或决定的过程不单是对相关事实和证据进行法律审查和逻辑审查的过程，还是对相关事实进行价值判断的过程。而且，这种价值判断具有极强的功利主义色彩，即以最大多数人的最大利益作为价值判断的基础。

       (三)保障民生的公共政策因素

       民生问题在金融危机出现之前就得到了中国共产党和中国政府的高度关注。可以这样说，关注民生已经成为新时代党中央领导集体为建设和谐社会而定下的基本方略和表明执政党依法执政的新的执政宣言。[17]特别是在金融危机的影响下，企业生存压力愈来愈大。在这种情势下，劳动者与用人单位在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中产生的纠纷急剧增多。在最高人民法院看来，劳动者的劳动报酬权的保护是劳动者最为基本的人权，劳动报酬权的实现与否直接关系到劳动者生存权的实现与否。因此，最高人民法院强调“依法审理劳动者与用人单位在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中产生的各类纠纷，切实保障劳动者的劳动报酬权益”。[18]另一方面，农民工在企业用工市场上占有相当大的比重，特别在劳动密集型产业中。他或她并不享有社会保险金和失业保障金，他或她的社会保险和失业保障主要是依靠土地来实现。因此，当金融危机发生后，有相当部分农民工选择了返乡务农。然而，有些农民工在进城务工之前已将土地承包经营权转让给了第三人。此时，合同自由权与生存权再次发生了冲突。最高人民法院出于“维稳”和民生的考虑，将生存权置于合同自由权之上。最高人民法院明确要求“对返乡农民工因土地承包经营权流转费用明显偏低或者返乡后流转合同期限尚未届满而引发的纠纷，特别是返乡农民工因此陷于生活困难的案件，要在当地党委领导、政府支持下，加大调解力度，多做对方当事人的工作，努力实现双方当事人利益的平衡。调解不成的，应当根据当事人和案件的具体情况，按照公平原则妥善处理，以最大限度避免返乡农民工因生活无着而引发新的社会问题。”[19]

       (四)正确合理适用法律的公共政策因素

       面对全球金融危机对中国经济带来的不利益以及中国在调控经济方面出现的“政策失灵”，民众的社会心理出现了一个顿挫感，即民众对于以形式主义法治来实现个人自由发展的目标愈来愈怀疑。在这种背景下，最高人民法院愈来愈认识到运用司法途径应对金融危机的过程绝非是一个正确运用法律制度解决金融危机中出现的各类社会纠纷的过程，而且还需要合理地适用法律。因此，最高人民法院认为在纠纷解决过程中既要注重合乎法律性，又要注重合理性；既要强调形式合法性，还要强调实质合理性。惟有这样，人民法院的判决才能实现“社会效果与法律效果的统一”。例如，最高人民法院印发的《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》指出，“对于被执行人为国有大中型企业、金融机构、上市公司或国有控股上市公司，对其资产采取强制执行措施可能导致其破产或影响社会稳定的，可主动与其国有资产管理部门、监管部门进行沟通协调，争取其通盘考虑，帮助企业解决债务问题，防止影响企业的平稳和长远发展”。[16]按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院应当裁定中止执行的情形有：1.申请人表示可以延期执行的；2.案外人对执行标的提出确有理由的异议的；3.作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；4.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；5.人民法院认为应当中止执行的其他情形。人民法院裁定终结执行的情形有：1.申请人撤销申请的；2.据以执行的法律文书被撤销的；3.作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；4.追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；5.作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；6.人民法院认为应当终结执行的其他情形。最高人民法院通过对人民法院认为应当中止执行和终结执行的情形进行扩大解释从而将可能导致上述公司或企业破产或影响社会稳定这种情形纳入到中止和终结执行的范围内。在最高人民法院看来，这种将合理性因素与法律的“兜底条款”相结合的方法能够让法律保持一定的开放性，从而实现法律的形式合法性与实质合理性的统一。最高人民法院的这种公共政策主要体现为“慎重适用情势变更原则”、“依法合理调整违约金数额”、“合理适用不安抗辩权规则”、“妥善审理房地产案件”，等等。

       三、功能分化不充分社会中法院对公共政策的执行

       最高人民法院印发的一系列应对金融危机的公共政策对于保障公民生存权的的确确起到了重要的作用，并以实际行动践行了能动主义的司法哲学，从而有助于发挥其对社会发展的推动作用。但是，我们从这种能动主义产生的动力来看，主要还是缘自执政党和行政机关。我们甚至可以发现最高人民法院制定的应对金融危机的司法文件与国务院办公厅制定的相关文件呈现出亦步亦趋的特点，即国务院办公厅制定了什么样的文件，最高人民法院也就制定了什么样的文件，这种一一映射式地陈述模式建立在社会功能分化不充分的前提上。

       (一)一一映射的陈述模式

       所谓映射型的陈述模式，是指在陈述过程中将其他主体言说的话语直接映射到自己的言说话语中。这种陈述模式最大的特点就是言说者对于作为映射的对象而存在的话语保持的是一种直接反应的态度。就最高人民法院印发一系列应对金融危机的公共政策而言，它往往是在国务院下发相关公共政策之后再下发的。例如国务院下发了《关于切实做好当前农民工工作的通知》后，最高人民法院就下发了《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》；国务院下发了《进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》后，最高人民法院就下发了《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见的通知》等(见表二)。而且，就具体的主要公共政策而言，最高人民法院也直接映射着国务院的相关规定或意见。例如，国务院提出要推行“汽车摩托车下乡”、“家电下乡”等政策，最高人民法院也在自己的指导意见中提出要为“汽车摩托车下乡”、“家电下乡”等工作提供良好的法律保障。国务院提出支持中小企业发展的政策，最高人民法院就在指导意见中明确提出要“尽可能维持有发展前景的困难企业、劳动密集型中小企业的生存”等。

      

       也许有人会认为，这种一一映射的陈述模式是由当时金融危机所要解决的主要问题决定的。这种观点显然忽视了司法运作的基本规律。就现代司法运作而言，它的的确确需要回应社会现实，但是，它的回应方式并非是这种线性的方式。在这种线性的一一映射回应方式中，司法在事实上混淆了法律的直接目的与间接目的。换言之，司法对于公共政策目标的实现只可能是而且在任何情况下都不可能是其直接的目标，倘若将司法对于公共政策目标的实现这一目标定位为司法的直接目标，实际上也就使司法本身失去了其独特性，并同时将司法机关和司法官员所从事的本职工作的范围等同于了任何政府之职责范围。[20]因为法院执行公共政策的过程是行政系统的公共政策在遵循基本法律程序前提下，经由法官或法院的自由裁量权的使用逐步生成司法系统裁判的适用依据的过程。在这个过程中，行政系统的公共政策有可能适用也有可能得不到适用。从这种意义上讲，法院对于公共政策的执行是一种事后评价意义上的执行而非事实预设性的执行。因此，法院对于公共政策的执行这一问题在事实上也就转换为法院最后是否执行了以及在多大程度上执行了公共政策，而非法院一定要执行以及应当如何执行公共政策这一问题。

       (二)公共政策执行的中国经验

       其实，最高人民法院在司法文件中对国务院相关政策采取这种一一映射的方式在很大程度上是由中国独特的公共政策执行方式决定的。就公共政策的执行而言，中国需要防止纵向上“条条分割”带来的政策失真和横向上“块块分割”带来的合作困境⑨。

       就防止“条条分割”而言，中央政府凭借财政权和人事权的优势，通过纵向的高位推动，较好地动员下级执行政策。为了防止政策在落实过程中的失真，中央政府通过巡视、监督和检查等“身体治理”手段来实现中央权力在地方政府执行场域的“在场”。另一方面，充分发挥省、市、县这些中间层级的作用也是保证公共政策得到一致性执行的重要途径。中央充分发挥中间层级党委的组织优势和动员优势，不断让其动员各级干部认真领会党中央和国务院的指示精神，保证中间层级的政策精神与中央保持一致，从而强化了“以党领政”的政治格局。其实，新中国刚刚成立时，党还是很重视“党政分离”的，并倾向回避对政府部门的影响。1953年，在修正国家税制等重大问题过程中，政府并未事先请示党中央。在党中央看来，这种作法削弱了其权威，因此党中央开始强调要加强对政府部门的领导。随后党中央出台了《中共中央关于加强中央政府系统各部门向中央请示报告制度及加强中央对于政府工作领导的决定》。根据这一决定，工作中的重大事项均需事先请示党中央，政府各部门的党组工作则直接接受党中央的领导。自此，开启了行政机关向各级机关负责、党委通过部门内的党组向行政机关发出指示以及各行政部门通过党组向党委报告和请示的机制。[21]在这个过程中，各个中间层级采取与中央相类似的建制，形成了地方政府对地方党委负责，地方党委向中央党委负责、下级党组织严格执行上级党组织决定的格局。因此，党在公共政策执行中起着“高位推动”的作用，从而有效防止公共政策的执行失真问题。按照贺东航和孔繁斌的说法，在这种社会结构中，中国的公共政策执行发生在一个“以党领政”、党和国家相互“嵌入”的独特结构和政治生态中。这也就是说，在公共政策执行中，由于中国共产党在国家中的特殊地位，形成了中国特色的党主导下的公共政策执行机制。这种机制呈现出“高位推动”的特点。[21]

       就防止“块块分割”而言，中央政府也充分利用了党的协调优势，积极推动各部门之间的信任与合作。党为了加强对社会生活的协调，按照行政机关系统内部的具体事务成立了财经、政法、外事、农林、劳动、文教等小组，各由党中央专人负责分口领导，这些小组直属中央政治局和书记处，向其直接作报告。大政方针在政治局，具体部署在书记处，具体执行和细节决策属政府机构及其党组。[21]而且，为了推动某项重大公共政策的执行，往往会采取“党组挂帅”、“政府负责”、“司法配合”、“群众参与”的模式。这种聚合模式能够最大限度地调动所有力量，充分体现了“社会主义集中力量办大事”的优势。

       这种公共政策执行方式在本质上体现了中国社会具有功能分化不充分的特点。所谓功能分化是指社会依据特定的社会功能分化为各个社会次系统，并且这些次系统都有各自独特看待事物的符码。改革开放以前，中国社会在政治领域、经济领域和文化领域形成了很强的同质性，并且这种同质性通过国家对社会采取的具有强制性的高度政治整合得到巩固。例如，公安、法院、检察院的着装、设施配备、运作模式都具有极强的相似度，且都统称为“政法机关”，并肩负着巩固社会主义政权这同一使命。在现实生活中，人们都是穿戴相似服饰，且合乎道德/不合乎道德是他们看待社会事物的主要符码。尽管中国也存在诸多部门，并且在党的领导下的的确确有效地克服了“块块分割”带来的许多合作困境，但是，这些部门在职能上分化并不是十分充分，而且它们也并没有形成独特的看待社会事物的符码。因此，这些部门之间的界线并不是十分清楚，甚至有可能因职能界定不清而产生“多头管理”的难题。

       (三)政法传统与法院公共政策的执行

       从系统—环境的进路来看，最高人民法院对行政机关发布的相应公共政策进行这种简单的一一映射是建立在中国社会尚未完全进行功能分化的基础上的。在功能尚未完全分化的社会中，司法机关是一种重要的行政机关，而不是一个独立的机构。相应地，法律也并没有形成自己合法/违法的二元符码，政治系统的有权/无权直接代替司法，同时道德领域的合乎道德/不合乎道德也成为法律的符码。行政权在行使司法权，对儒家道德观念的追求也代替了对法律本身的追求。司法的社会作用是力求塑造万能的青天父母官，而不是如同现代法律系统一样提供给人们稳定的合法预期，因此预期目的不一样，最终社会效果也完全不相同。[22]法院与政府功能尚未分化导致的一个重要后果是政法传统的持续。并且，就行政权与司法权的力量对比而言，中国自古以来就是行政权大于司法权。新中国成立以后，特别是改革开放以后，司法机关的权力得到了一定的提高，但是，司法权在很大程度上还是依赖于行政权。“长期以来，司法是实现党和国家政策目标的工具，不仅主导了中国司法制度的设计，也主导了具体的司法政策实践。每年一度的全国人民代表大会，最高人民法院向大会所做的工作报告的主要内容是，汇报整个法院系统在一年的工作中贯彻落实党和国家中心任务的情况……政治工作的中心决定司法工作的中心。”[23]

       在政法传统中，最高人民法院以及其所属的各级法院系统，“必须积极地为政治服务，必须与当前的政治中心任务与群众运动相结合”。[24]661为了防止中央政策在执行中出现“条条”、“块块”的问题，中央在法院机关内部设立了各级党委，确保法院系统严格遵从党中央的意见，并利用“党管干部”原则在事实上掌控着法院系统。其实，在新中国成立之初，中国也较为重视法院技术治理的能力，并留用了一批国民党政府时期的旧法官，他们精通法律技术。但是，人民法院很快就发现这些人“把审判工作看作是‘超政治’的‘单纯技术工作’，孤立办案，脱离政治、脱离党的领导、脱离群众、不调查、不研究，使国家和人民遭受严重的损失”。[25]因为国家权力活动的中立性与专业化容易形成官僚主义作风，从而致使公共政策在法院难以落实。1953年的司法改革将这些人员从司法队伍中清除出去。为了填补旧司法人员清除后留下的空缺，党和国家开始从以下人员中选用司法干部：(1)从其他党政部门选派一部分较老的同志到法院担任领导骨干；(2)青年知识分子；(3)“五反”运动中的工人店员积极分子；(4)土改工作队和农民中的积极分子；(5)转业建设的革命军人；(6)各种人民法庭的干部、工会、农会、妇联、青年团等人民团体帮助选拔的适于做司法工作的干部、群众运动中涌现出并经过一些锻炼的群众积极分子。[26]123

       具体而言，政法传统主要体现在以下几个方面：第一，坚持走群众路线。它要求人民法院在具体的司法活动中始终坚持“群众路线”的方针。群众路线是党的根本工作路线，是指“一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去”。毛主席认为在中国共产党的一切实际工作中，凡属正确的领导，必须是从群众中来、到群众中去的领导。在这个过程中，将分散的无系统的群众意见经过研究、化为集中的系统的意见，接着又到群众中去做宣传解释，化为群众的意见，使群众坚持下去，见之于行动，并在群众行动中考验这些意见是否正确。然后再从群众中集中起来，再到群众中坚持下去。如此无限循环，一次比一次地更正确、更生动、更丰富。[27]899第二，司法政策化。法院运行的主要目的之一就是如何实现统治者的意志，确保政策的运转。在改革开放之前，司法是阶级斗争的工具，承担着巩固社会主义政权的重要任务，而改革开放后，司法主要承担的是为经济发展服务的重任。第三，汇报请示制度。从本质上讲，政法传统体现的是一种科层制的管理模式，它需要上级对下级的工作提供指导，而下级应该对上级负责。因此，汇报请示制度是确保这种指导与负责实施的重要制度。

       就当下最高人民法院出台的一系列应对金融危机的司法性文件而言，它充分地体现了政法传统的承续。例如，最高人民法院发布的《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》规定：“人民法院的各项审判工作与国民经济发展、社会稳定大局密切相关，在当前国际、国内宏观经济环境变化、社会矛盾增多的情况下，为维护国家金融安全和经济平稳较快发展提供司法保障和法律服务，是当前和今后一个时期人民法院贯彻党的十七届三中全会精神，学习实践科学发展观，坚持‘三个至上’指导思想的重要任务。”[28]在该文件中，最高人民法院将国务院制定的应对金融危机的相关公共政策与党的基本主张结合起来，从而在根本上强调党委领导、党政合作对这方面公共政策的实施所具有的高位推动力，并主动自觉地与党中央、国务院保持一致。另一方面，最高人民法院也意识到有效应对金融危机是一项复杂的工作，单凭法院一家能力是不行的，只有党委高度重视，并由国务院制定具体应对方案，以国务院进行牵头，金融管理机构、商务部、财政部、法院等相关职能部门进行配合，才能够有效解决公共政策多重属性带来的困境，达至有效治理的结果。[21]

       四、功能分化社会中法院对公共政策的执行

       随着改革开放的深入，中国社会的异质化程度愈来愈高，并在政治、经济和文化三大领域呈现出分化趋势。在这种情况下，以党委领导、党政合作为基础的高位推动式的政策执行方式愈来愈难以奏效。因为异质化给社会带来了功能分化，功能分化在提高社会整体功效的同时，也增加了社会整合的难度。

       (一)异质化与社会的功能分化

       改革开放以后，商品经济所形成的独特的商业文化给传统政治领域、经济领域和文化领域的“大一统”格局带来了巨大冲击：民众的价值观念和意识形态结构将会不断趋于丰富和多元化。在这个过程中，外来文化传播进一步加速了中国社会异质化的进程。社会异质化导致的直接结果就是社会分化。在卢曼看来，社会系统的异质化会打破社会系统原有的稳定结构，不断破坏系统的平衡性，并时刻对系统的生存构成威胁，从而导致社会系统在功能上的层层分化，从而最终形成各个次系统。这种功能分化不仅标示出系统与环境的差异，同时也使分化作用于已标示出来的系统之中，使系统之内再一次分化出系统与环境，不断引发社会系统的层级化和社会结构的变化，实现社会的进化。[29]例如，为了做出具有集体约束力的决定并惩戒违规人员，我们设立了执行机关并构成了政治系统；为了防止政治系统本身滥权而严重损害社会契约，从而维持预期的普遍一致性，我们设定独立的法规实施监督从而构成了法律系统；我们为了理性地促进大众福利的核算，我们设定了经济系统；为了加强公众的舆论监督，我们设定了传媒系统，等等。[22]各个支系统不但具有自己独特的功能，而且也具有自己独特的看待事物的二元符码。例如，政治系统的符码是有权/无权；经济系统的符码是赚钱/赔本；道德系统的符码是合乎道德/不合乎道德；法律系统的符码是合法/违法；教育系统的符码是成绩合格/不合格，等等。

       因此，在异质化不断增强的当下中国，行政机关与人民法院的职能分化愈来愈强。1989年任建新同志在《最高人民法院工作报告》中指出：“党的十三大明确提出‘改善执法活动，保障司法机关依法独立行使职权’，七届全国人大常委会工作要点中提出，人大常委会通过法律监督，要保证审判机关依法独立行使职权。人民法院依法独立审判的宪法原则愈来愈多地为社会各界所认识，人民法院的执法活动得到更多的尊重和支持。”[30]1999年肖扬同志在《最高人民法院工作报告》中指出司法改革的重点是：“改变长期存在的审判工作行政管理模式，建立符合审判工作规律，具有审判工作特点，适应审判工作需要的法院管理机制；改革法官人选的考试考核办法，建立从社会高层次法律人才中公开招考法官的制度和在经过基层锻炼与考验的司法人员中逐级选拔法官的制度，把好进人关，提高法官素质；完善人民陪审员制度，继续积极探索人民陪审员的推荐、任职等方面的改革，充分发挥人民陪审员在审判工作中的作用；改变长期存在的‘重实体、轻程序’的现象，严格按照诉讼程序办案；调整人民法庭设置，加强人民法庭建设，充分发挥基层人民法院派出机构的职能；积极探索法院体制改革，确保人民法院依法独立公正行使审判权。”[31]在这些重要文件的指引下，人民法院的主要职能愈来愈被定位为依照法律定纷止争。相应地，合法/不合法、权利/义务、程序正义/实质正义等逐步成为人民法院系统的符码。人民法院通过这些符码的编排，日益形成一种独特的法律思维方式，即按照法律的逻辑包括法律的规范、原则和精神来观察、分析和解决社会问题的思维方式。其内容包括：以权利与义务分析为线索、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、普遍性优于特殊性、程序问题优于实质问题、理由优于结论等。[32]

       (二)对当下法院执行公共政策的检讨

       就最高人民法院下发的一系列应对金融危机的司法性文件而言，它充分发挥了司法能动性，从而有力地执行了国务院制定的相关公共政策。但是，在此过程中，人民法院理应具有的有别于行政机关职能的独特职能并未发挥出来。具体而言：

       第一，人民法院系统内部的符码错乱。前已叙及，社会职能分化的一个重要表现就是符码分化。但是，在法院下发的应对金融危机的相关意见或政策中，我们可以发现许多地方存在符码错乱的情况。例如，2009年3月30日最高人民法院下发了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》。该份《纪要》对于不良债权转让合同有效性审查设置了十分严苛的标准，其中绝大多数标准并非来自现行法律或行政法规的明确规定，而是由司法部门依据民意作出来的，其中不仅有条款涉及不良债权转让的程序要件(如债权转让未按规定办理报批、备案、登记等手续)，更有内容直接指向债权转让价格是否“低估、漏估”等。之所以这样要求，最高人民法院的解释是：“数以万亿元的国有金融债权的剥离与处置，决不仅仅是简单的商事主体之间的私权处分，而是巨额国有资产的流动与利益再分配问题。这种流动能否在公开公平公正的程序下进行，事关全体国民和国家的利益，事关人民对党和政府的基本信心，事关我国金融体制改革乃至国有资产管理体制改革目的能否顺利实现，这是我国当前非常重要的社会公共利益之一。”[33]最高人民法院所使用的语词并不是合法/不合法、权利/义务等符码，而是使用了一些明显具有政治倾向的符码。又例如，对于返乡农民工违反土地承包经营权流转合同的，最高人民法院并不是从规范层面而是从道德层面来处理的，即“要在当地党委领导、政府支持下，加大调解力度，多做对方当事人的工作”。人民法院系统内部符码错乱导致的结果是法院往往把司法的间接目的等同于直接目的。其实，人民法院应对金融危机是在建构社会主义和谐社会这一政治背景之下展开的，并且也把有关金融危机案件的处理当作其参与和谐社会建构工作的一部分。但是，最高人民法院并没有通过一定的“解码”和“译码”程序，将这种政治话语转化为法律的符码，而是采取一一映射地方式，让法律话语硬生生地“比附”政治话语，从而致使司法的独立功能难以发挥出来。

       第二，法院防止公共政策非公共化的职能没有发挥出来。以党委领导、党政合作为基础的高位推动能够有效解决公共政策多重属性带来的“囚徒困境”，但是，笔者不得不强调的是如何保证这种受高位推动的公共政策自身具有合法性这一问题。按照公共选择学派的观点，“政府对社会和经济生活的种种调节和干预中暗含着租金，在理性经济的驱动下，公共政策的制定必然是在所有相关经济人的压力下完成，围绕着租金这个超额利润，在利益冲突过程中进行的公共选择是政府与个人之间进行的一场政治交易。政府的决策过程成为利益的交换过程，公共政策就是交易中讨价还价的结果。因为不同的个体对于政府影响力大小的不同，在任何时候，公共政策代表的都是影响力相对较强的那部分个体的利益。”[34]尽管公共选择学派的观点有些偏激，但是它的的确确指出了公共政策存在“非公共化”这种可能性。而法院通过制度化的运作能够有效防止公共政策非公共化的出现，这也是法院的一项重要政治功能。就当下应对金融危机的相关司法文件来看，最高人民法院实质上起到的是一种传达中央文件的作用。这种强调司法能动的立场在一定程度上忽视了司法应当保持适度的克制，其背后所预设的是一个全知全能的、不会犯错的政府的存在。

       第三，这种公共政策执行方式还是建立在社会功能分化不充分基础上的。在社会功能分化不充分的情况下，良心和是非观念是公共政策自身是否具有合法性的判准。因为，功能分化不充分的社会往往是一个文化同质性较高的社会。在这种文化同质性较高的社会，基于文化多元性的数种评判事物的二元符码并未出现。这种具有单一性的文化理想与某种固定的社会图象同一，道德愿望与审美愿望被转化为并代之以支持那些确定的社会惯例和社会安排的详尽规定。[35]因此，公共政策与社会通行的道德愿望与审美愿望相一致，那么，公共政策就具有合法性。在最高人民法院看来，政府制定应对金融危机的相关政策具有较高的道德愿景，即建构社会主义和谐社会的一部分。而社会主义和谐社会既是个法治社会，更是个道德社会，是个充满人情味的社会。因此，政府制定的防止形式主义给道德社会带来冲击的一些政策具有合法性。相应地，人民法院也应当从道德角度来看待司法这一问题。例如，最高人民法院出台的相关文件中多处使用“尽量”、“慎重”、“合理”、“帮助”、“妥善”等极富道德色彩的词语，并且一再强调“各级法院增强服务大局意识，合理把握涉企业债务案件的审判尺度，注意利益平衡，多适用调解、和解和司法重整等法律调节手段，妥善处理涉企业诉讼案件”。[15]然而，经过改革开放三十多年的洗礼，民众价值观念和意识形态结构的丰富和多元促使社会分化成为了不争的事实。以党委领导、党政合作为基础的高位推动能够有效解决公共政策多重属性带来的“囚徒困境”，但是，它并不能解决民众对公共政策执行结果的接受问题。近年来出现的群众上访和群体性事件就充分说明了这一点。

       五、法治国家中法院对公共政策的执行

       法律系统应当是社会功能分化的一个独立的支系统，其运作应当是一个相对封闭的内部过程。但是，这并不意味着法律系统不与政治、经济、宗教、科学等其他社会功能次系统发生关联。其实，法律系统与其他社会功能次系统互为系统与环境的关系，因此，它们之间是一种“结构耦合”的关系。而对法院执行公共政策的理解也只能从法律系统与行政系统“结构耦合”的意义上来进行。

       (一)法律的自治与开放

       在现代社会，行政系统与司法系统分化是一个客观事实。司法系统主要是运用合法/不合法、权利/义务、程序正义/实质正义等符码来对社会事实进行识别，从而调整社会关系。在卢曼看来，合法/不合法、权利/义务、程序正义/实质正义等符码是法律系统内部进行沟通的系统构成要素。每个社会功能子系统也都凭借自身具有的二元符码进行沟通与识别。就系统内的沟通而言，他将其描述为讯息、表达和理解三阶段的选择过程，并且，每个讯息都是在一个可能性领域中所做出的选择。因此，不同的系统之间是无法沟通的。换言之，“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。[12]18就法律系统与行政系统之间的关系而言它们之间不存在投入—产出的联系，而是通过递归的、自我指涉的运作，自己生产和再生产构成自身的要素。法律系统无法解决行政系统的核心问题，反之，行政系统也无法解决法律系统的核心问题。因此，法律系统和其他系统一样都是有其边界的，并且这种边界通过规范性来界定，从而确保了法律的自治性。[36]28这也正如James E.Herget所评价的：“卢曼的理论和凯尔森的纯粹法学有着极为相近的一面。他们都将法律过程进行‘纯粹化’，排除了法律对其它因素在任何程度上的依赖。”[37]91

       然而，法律系统在认知意义上具有开放性。这种开放性是系统对其存在环境的开放性⑩。在卢曼看来，法律运作的自治性并不意味着系统与外界环境是隔离的，相反，恰好是系统与外界环境的相互影响构成了事物功能的进化。因为如果没有来自环境的干扰，系统自身的运作就无法继续下去，也就是说，尽管系统是自主的，但它并不是自足的。因此，在封闭的同时，系统也是开放的，它必须对环境保持开放，接受环境中的各种干扰，并通过自身运作化约环境带来的各种复杂性。[38]为了解释外在环境如何影响法律系统这一问题，卢曼运作了实质论证和形式论证两种理论。他认为，现代社会的法律系统同时存在自我指涉的形式论证和外部指涉的实质论证两种类型。而自我指涉的形式论证具有规范封闭意义，而外部指涉的实质论证具有认知开放意义。但是，由实质论证所涉及的外部环境因素并不能直接推导出法律的决定。只有当外部因素与法律的自我指涉相一致时，外在因素才能获得法律系统的支持。[39]236因此，法律系统对外在环境的开放并不是一一对应的关系。这种开放性建立在系统对于环境具有高度选择性基础上。卢曼称之为“结构耦合”(structural coupling)。在法律系统与其他功能支系统“结构耦合”过程中，“法律系统对于外部环境的信息有一个选择和过滤的过程，就像细胞只选择钠离子或者钙离子而排除铯离子或锂离子通过其细胞膜一样”。[39]382这种对外部环境信息的选择与过滤确保了法律系统在自治基础上的开放。

       具体来讲，法律系统是主要以程式(programming)为基本形式来进行认知开放的。在卢曼看来，程式是系统对环境进行选择的正确性的给定条件。它一方面使某些对功能系统所提出的具体化的特定要求成为可能，另一方面，它可以确保系统对结构进行改变时不会丧失掉系统通过符码所确立的同一性。因此，卢曼认为，法律系统的程序是一种条件性程序，它将外在环境的相关信息转化为启动法律系统循环的条件性命题，并通过改变法律系统程式的条件部分来适应环境的变化，从而实现法律系统的更新与发展(11)。

       (二)法院对公共政策执行的西方经验

       西方社会深受三权分立思想的影响，往往强调司法权在独立于行政权的基础上进行运作，并在此基础上形成了具有强烈的法律职业主义色彩的法律共同体。他们在法律系统内部运用法律符码进行沟通，从而将一切外在因素隔离在法律系统之外。但是，这并不意味着司法不受行政机关的影响，也不意味着法院不承担一部分公共政策执行的功能。其实，西方也一直将法院，特别是最高法院视为“政策法院”。但是，西方法院是在法律系统的自治与开放的“结构耦合”意义上来执行公共政策的。在他们看来，“(宪法)从政治的层面看，乃是对一个国家或者社会整个公共权力及其制度架构的框架结构的造型，它不仅为一个国家或者社会的政治制度及其体制、经济制度及其体制、文化制度及其体制、社会制度及其体制定下了基调、设计了蓝图，而且也为公民的基本权利和义务的原则与制度体系作了明确宣示”。[20]因此，法律通过宪法同政治系统形成了结构耦合，而“违宪审查”机制是判断公共政策是否具有合法性的重要机制。

       另一方面，法院也利用利益衡量方法来处理公民权利与公共利益之间的关系问题。在美国，合同自由原则是法律的基本原则。当合同自由与公共政策发生冲突时，法院需要考虑以下两个方面的问题：其一，合同当事人所违反的公共政策是否是具有管制目的之公共政策；其二，当该政策属于管制性的公共政策时，还需要将否定合同执行力的利益与肯定合同执行力的利益进行比较权衡。只有当拒绝强制执行的利益要明显超过予以强制执行所获得的利益时，法院才能基于公共政策而否定合同自由。[40]

       除此之外，法院认为政治问题与社会管理问题往往牵扯的利益主体多，涉及多方主体之间利益的分配与博弈，应当由议会通过立法方式来解决，因为在三权分立的体制下，立法的功能主要就在于通过法定的程序确定利益的边界，并且现代立法是一项具有强烈民主色彩的活动。它能够有效地克服公共政策“非公共化”。从这个意义上说，立法机关通过内部系统对作为环境而存在的行政系统的信息进行选择与过滤，从而也就确保了立法机关的自治与开放。而法院司法活动是个精英化的活动，没有克制的司法能动往往会对民主带来冲击。因此，法院在应对政治问题与社会管理问题时往往表现出一种保守的形象。

       从行政机关自身的角度来看，行政机关内部较好地解决了政策执行的问题。具体而言，它们主要通过联邦制、单一集权制或单一分权制来确保政策获得执行。无论是联邦制，还是单一集权制，抑或是单一分权制，都极为强调法治和财政控制在解决“条条”问题的作用。“西方国家中央和地方关系不仅都建立在明确而广泛的宪法和法律基础之上，而且都努力通过法律化、制度化、程序化的手段来协调中央与地方的关系和矛盾。这就使中央和地方关系能在法律基础上保持相对稳定。西方各国中央政府还建立一套比较完整的财政制约和推动机制来调控地方财政和行政，并引导地方政府的决策。这一机制以中央政府通过分税制控制一部分收入，然后通过财政拨款、财政补贴来推动地方政府执行国家政策和宏观协调社会发展。”[41]因此，它们无须通过纵向上“依靠党委”的高位推动和中间层级的协调来达到层级性治理的目的。在这种情况下，行政机关很少借助司法机关的力量来防止公共政策在层级性治理中的失真。

       (三)中国法院对公共政策执行的完善

       然而，中国社会与西方社会之间存在的一个重大区别就是中国社会是个功能分化不充分的社会。这种功能分化不充分主要体现在立法权、行政权和司法权没有适度分化，各权力部门之间符码错乱的现象时有发生。因此，行政权与司法权之间进行功能分化是防止公共政策非公共化的一个重要途径。笔者在此需要强调的是，行政权与司法权的功能分化并不是西方“三权分权”意义上的权力分化。在当下中国，中国共产党的政治纲领和严密的组织结构已经使其影响力渗透到社会的各个层面。因此，中国共产党不仅是领导当代中国各方面事业的核心力量，而且是当代中国社会各阶层和各种政治力量的一个组织、动员、整合和表达机制。[42]这种影响力也渗透到行政机关和司法机关。所以，在当下中国政治结构中，行政权与司法权都不是两种独立的权力形态，它们都需要接受党的领导。任何试图脱离中国共产党来建构司法自治与开放的理论都只能说是“一厢情愿”。

       因此，笔者认为，中国应当在坚持中国共产党领导的前提下实行行政机关与司法机关的功能分化。首先，行政机关与司法机关的功能分化是“管事”上的分化。行政机关所要管的是经济、社会、文化、教育等方面的事情；而司法机关要管的主要是社会纠纷，而且主要是告上法院的纠纷。司法机关职能限定在社会纠纷上，特别是告上法院的纠纷，其原因主要有二：一是法院自身职业化的需要；二是法院人力、财力等方面的限制。其次，中国共产党对行政机关与司法机关的领导。有人也许会认为，中国共产党的领导会干涉到行政与司法。但是，中国共产党是有党纪的且与法律具有一致性，如果是违反法律和党纪的领导干部的干涉，行政与司法机关都可以党纪和法律为由加以拒绝。还有一种情况，即似乎党以某种方式干预了，例如，对某些社会热点问题处理做了批示，但其实完全有可能即使没有党的这一批示，相关司法部门也会依据法律获得大致相同的结果。这时，某些看似党的干预，往往只是党的一种必要政治策略，只是为了回应民众的呼声，以增强自己的合法性和代表性。[42]另一方面，坚持中国共产党的领导有利于对行政机关与司法机关的职能进行有效整合。因为社会分化导致的专门化可以提高社会管理的专业化程度，但是，其负功能是增加社会整合的难度，因为分化程度越高，协调的任务越重，协调难度越大，协调的要求越高；而中国共产党在整合方面具有优势。再次，行政机关和司法机关可以将自己的意见向党反映，从而使党予以重视，并用“高位推动”的方式来使各部门给予重视，并让各部门用自己的符码来加以应对。因此，在这个过程中，行政机关与司法机关并不是机械地复写党的意志，而是能够促使党形成新的意志。

       就政府公共政策的执行而言，法院应当首先保持一种较为克制的态度，并通过宪法这一结构耦合机制形成司法在自治前提下的开放性。具体而言，法院要充分考量这些公共政策和宪法之间关系，判断这些政策的合宪性。只有具有合宪性这样一个前提条件，法院才能够考量如何通过法律的符码(合法/违法、程序/实体、权利/义务等)将公共政策编译为司法裁判的依据。这也就意味着，法院要注意区分合乎宪法的公共政策所要达致的目的或目标是法律的直接目的或目标还是间接目的或目标这一问题(12)。当然，由于受制于中国当下宪法体制的原因，这种合宪性审查只能是一种宪法文本意义上的审查。但是，这并不意味着政府不能够对法院造成影响。政府既可以将其制定的公共政策通过法律途径上升为国家法律，也可以利用党“高位推动”的优势，并在符合党的纪律前提下有效整合司法资源促进政府合乎宪法的公共政策得以实施。

       收稿日期：2013－09－08

       注释：

       ①莫顿·J·霍维茨认为，在沃伦法院最后几年，犯罪率上升、民权运动、反战运动等因素致使其在事实上放弃了“米兰达规则”，并导致“明显具有报复性”的反犯罪法的通过。请见［美］莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第165－167页。罗伯特·昂格尔认为，在后福利法时期，法治理想被推回到官僚法的方向。请见［美］罗伯特·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版，第193页。

       ②Glick认为司法尽管受到外界因素的影响，但是政府的公共政策并没有对法院产生直接压力。See Henry R.Glick,Courts Politics and Justice,McGraw-Will Book Company,1988,P265.

       ③近年来，国内这方面的研究主要有贺卫方：《论最高法院》，《人民法院报》2002年8月24日；苏力：《中国司法改革的逻辑研究——评最高法院引咎辞职的规定》，《战略与管理》2002年第1期；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期；傅郁林：《论最高法院的功能》，《中外法学》2003年第5期；袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第1期；蒋大兴：《法院如何实现公共政策——围绕法［2002］21号之检讨》，《华东政法学院学报》2005年第4期；丁以升、孙丽娟：《论我国法院公共政策创制功能的构建》，《法学评论》2005年第5期；赵信会：《法院的公共政策形成功能》，《河南政法管理干部学院学报》2006年第6期；季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，《清华法学》第7辑，清华大学出版社2005年版；宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期；张友连：《法院为何要创制公共政策》，《浙江学刊》2009年第1期；张友连：《公共政策与最高人民法院的角色——以关于汶川、玉树和舟曲的通知为分析对象》，《法律科学》2011年第5期；黄韬：《中国式的公共政策法院——以我国法院对金融案件的处理为例》，《社会科学研究》2011年第6期；左卫民等：《最高法院研究》法律出版社，2004年版；侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版；季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》；侯猛：《最高法院公共政策的运作：权力策略与信息选择》，《北大法律评论》第7卷第1辑；庞凌：《论法院政治功能》，苏州大学硕士学位论文，2002年；叶强：《论司法的政治功能》，南京师范大学硕士学位论文，2004年；张德新：《我国最高法院：地位、功能与权力》，河北大学硕士学位论文，2004年；侯猛：《中国最高法院规制经济的功能》，北京大学博士学位论文，2004年；纪成：《最高人民法院司法解释研究》，中国政法大学博士学位论文，2006年；雷新勇：《公共政策的司法分析》，南京师范大学博士学位论文，2007年；张友连：《最高人民法院公共创制功能研究》，吉林大学博士学位论文，2009年等。

       ④这方面的代表性成果有宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》，《法商研究》2009年第6期；张友连：《公共政策与最高人民法院的角色——以关于汶川、玉树和舟曲的通知为分析对象》，《法律科学》2011年第5期；雷新勇：《公共政策的司法分析》，南京师范大学博士学位论文，2007年等。

       ⑤学术界认为，卢曼建立在系统与环境区分基础上的社会系统理论是社会学理论中的一次范式转换。这一思想受到了英国数学家斯宾塞·布朗有关区分形式的研究、智利生物学家马图拉纳和法芮拉对生物体组织的研究的启发。请见肖文明：《观察现代性——卢曼社会系统理论的新视野》，《社会学研究》2008年第5期。

       ⑥相关具体阐述，请参见丁东红：《卢曼和他的“社会系统理论”》，《世界哲学》2005年第5期。

       ⑦人的去主体化并不意味着人不重要，因为有机体系统和意识系统都与社会系统具有结构耦合关系，扮演重要角色。请见肖文明：《观察现代性——卢曼社会系统理论的新视野》，《社会学研究》2008年第5期。

       ⑧2008年12月3日出台的《为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》规定：“全国各级人民法院要继续按照《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》等司法解释和司法政策的规定和精神审理相关案件，为国家金融债权清收提供司法保障。”

       ⑨对此问题的分析参见贺东航、孔繁斌：《公共政策执行的中国经验》，《中国社会科学》2011年第5期。

       ⑩所谓“系统的环境”是指一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集合，而系统与环境之间的相互联系、相互作用通过物质、能量、信息的交换来实现。系统能够与环境进行交换的属性称为开放性。请见［德］贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第11页。

       (11)参见［德］鲁曼：《生态沟通——现代社会能应付生态危害吗？》，汤志杰、鲁贵显译，台北桂冠图书出版公司1997年版，第74页；鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，《清华法学》2008年第2期。

       (12)对此问题，姚建宗教授以“和谐司法”这一问题为例进行了较为精辟的论述。他认为任何一个社会纠纷一旦成为法律纠纷，实际上就已经表明纠纷各方在利益对立方面已经不可能心平气和地加以“和谐”解决了。因此在这个意义上“和谐司法”就如“圆的方”或者“方的圆”一样本来就是一个伪命题。因此，司法只是而且也不能不是达到真正的社会和谐的一种手段，对于司法而言，“和谐”只可能是其间接的目标与目的，而在任何情况下都绝对不可能是其直接的目的与目标。姚建宗：《法律的政治逻辑阐释》，《政治学研究》2010年第2期。

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