关于政府抽象行为品位的思考，本文主要内容关键词为：抽象论文,品位论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D922.1
[文献标识码]A
1.在日益强调法治和关注人权保障的行政法领域，政府抽象行为之于法治和人权保障的重要性远没有引起人们的足够重视（注：这是否与行政诉讼制度将政府抽象行为排除在司法审查范围之外有关，不得而知。）。尽管政府抽象行为在当今社会几乎面面俱到，并深刻地影响着社会和人们的生活，受其影响的人们也常会对政府决定、文件等“说三道四”，但较少有人对政府决定、文件的制定过程或者说对政府抽象行为去作更多的思考。近几年来，随着人们对政府法制（注：政府法制，亦可表述为政府法治。近几年来，关于法制与法治比较分析的论述很多。多数学者倾向于法制与法治有差异，两者的差异主要表现为法治在于制度精神而法制在于制度形式。法治较之法制特别强调法制度的良善性，法治意味着“法至上”或者说“法的统治”，而法制不能消除人治，可能出现法制之上的人治或者法制遮掩下的人治（参见刘海年等主编《依法治国，建设社会主义法治国家》）。也有学者认为，法制并不单纯是指法律制度，法制可以理解为“法的制约”，法制的精神和灵魂在于用法制限制和约束各种膨胀的社会张力，从而使人民的权利得到保障（参见陈金钊著《法制及其意义》）。法制与法治一样，它首先是一种观念和精神，其次是一种制度形式，再次是一个动态过程，最终是一类理想的社会样态。法制处在不断发展中，其精神、形式、过程和样态，都会随着时代和社会的变化而发展。）[1～2]的深刻理解以及对行政法领域人权保障的深切关怀，学界对包括政府立法在内的政府抽象行为的考究日渐深入，政府抽象行为的品位问题也引起学界的相当注意。
2.政府抽象行为品位不高，人们有着较为一致的体认：从政府甚至行政部门角度出发，把抽象行为当作谋求有效管理的手段，通过抽象行为将相对人有意无意地客体化。如果说近几年来行政法规、规章已被多多少少植入法治精神、控权观念的话，广泛存在的其他政府抽象行为却欠缺控权意识和人权理念，由此产生的规范性文件常常无节制地为自己设定权力和没商量地为他人预定义务。通过政府抽象行为在权利义务问题上作出制度安排时，不作衡平考虑，没有将公民权利和社会自由摆在应处的位置，甚至没有把社会的共同利益摆在应有的位置，没有去充分注意抽象行为产生的规范性文件所调整的社会关系能否健康发展。
从政府和行政部门角度出发，把政府抽象行为当作谋取权力和利益的手段，不是站在国家和政府的高度上在抽象行为过程中衡量各种利益关系，而是过于看重地方和部门的权力和利益，从而导致把应该考虑进来的却排斥在规范性文件之外，把不应该考虑进来的则想方设法纳入规范性文件考虑之中，甚至以地方和部门利益为轴心，在政府抽象行为中作出特殊的利益安排，最终导致政府和部门通过抽象行为争夺权限、划割地盘、瓜分利益（注：人们普遍认为部门本位主义已成为阻滞法治进程和危及行政法领域人权保障的一种行政倾向。当工商行政管理部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较劲，农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较真，水利部门与矿管部门就河沙利用的管辖权争论不休时，执法领域部门之间的争权夺利现象已经热闹非凡。行政领域管理重复、执法冲突等大多源自政府抽象行为“撞车”、规范性文件“打架”。消除部门本位主义造成的“增加执法成本、降低管理效率，缺失执法公正、减低执法效力，影响执法形象、损害行政权威，侵害公民权益、亵渎公共利益”等种种对法治和人权的危害，必须从提高政府抽象行为品位、改善政府抽象行为现状开始。）。行政部门擅长于疏通规范性文件出台的某些环节，甚至绕过政府法制部门直接公关、游说其他立法环节，将在政府法制部门无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过其他立法环节反映进法规、规章中，甚至毫无顾忌地写进其他规范性文件中，既影响了政府抽象行为的水平，又人为地制造了各种权力间的矛盾。
3.政府抽象行为品位不高引发的规范性文件冲突、行政法规范体系紊乱、行政法规范的精神和观念落后、规范性文件的权威因此受扰等种种问题已经引起人们的普遍关注。法治行政的前景不容乐观，行政法领域人权保障的状况令人担忧。正视政府抽象行为的现状，提高政府抽象行为的品位，已经成为政府法制中亟待解决的重要课题。
4.提高政府抽象行为品位，必须更新和发展政府抽象行为观念。
政府抽象行为品位不高，出台的规范性文件精神落后、内容冲突，一个重要原因是观念陈旧、跟不上形势以及相互不一致。不仅政府抽象行为，而且整个立法都存在这样的问题。探究立法冲突的缘由，涉及立法权限不清和地方立法观念陈旧、落后甚至与中央立法观念存在抵触，法律体系中产生规范冲突就无法避免。更新政府抽象行为观念，保持与立法观念的同步发展，是改善政府抽象行为，提高行政规范性文件品位的重要保障。
长期以来，各级立法中的法律工具主义意识很浓，法律规范里漫溢着浓厚的“官本位”和“义务本位”观念。近十几年来，在中国社会法治化进程中，随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新，立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。政府抽象行为应当以平衡观念为指导，逐渐淡化和消除“权力本位”观念，推动行政法制逐步向善。一个国家的法律体系必须建立等级观念，这是维护国家法制统一所必需的。法律体系的等级观念意味着立法上的等级效力原则，下位阶立法应当呼应上位阶立法，立法应当率先垂范实践“越权无效”的观念。政府抽象行为应当坚持“法律保留”、“越级无效”观念的指引，不断提高政府抽象行为的规范性和规范性文件的质量。现代立法推进制度文明，制度不能泯灭人性和束缚人的自主性，不能制造特权和差别对待，不能产生无用、浪费和低效。政府抽象行为应当确立效益观念，改善和提高自身的有效性并缔造与促进经济和社会发展的效率。观念统一是立法步调一致和国家法治统一的基本保障。无论中央立法还是地方立法，也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法，当然也包括其它政府抽象行为，都应当观念并行一律，都应当强化和发展宪政和人权观念。
5.提高政府抽象行为品位，必须发挥政府法制部门在政府抽象行为中的作用。
这里涉及到对政府法制的定位问题。对政府法制的定位关键在一个高度和一个角度：对政府法制准确定位，应当站在一定的高度上，不能将政府法制简单地理解为政府法制部门的具体工作，比如起草法规等规范性文件、主持复议和出庭应诉等，应当在民主与法制建设的层面上，在依法治国、建立社会主义法治国家的治国方略上，在政府工作法制化的意义上，全面认识和把握政府法制；应当从政府的角度上，不能将政府法制部门简单地等同于政府的一个部门，不能将政府法制部门与其他政府部门进行简单的地位比较，政府法制部门的工作具有政府意义而不具部门意义。对政府法制的简单理解、等同、比较，只能导致政府法制降格，致使政府法制视野狭窄、意义浅薄和难以到位。政府法制的定位直接关系到政府法制部门在政府抽象行为中的重要作用。
无论是起草法规、规章，还是制定其他规范性文件，政府的行政部门都发挥着举足轻重的作用，所以法规、规章的起草以及其他规范性文件的制定站位很低，立法指导思想和利益安排方面出现问题也是难免的。由于过去对政府法制的低定位和简单理解，在以往的政府抽象行为中政府法制部门所作的协调工作因而功效甚微。确立和强调政府法制部门在政府抽象行为中的主导作用，使政府抽象行为站位在政府层次而非部门立场上，这样至少可以减少甚或避免部门之间的权限争执和利益角逐。就抽象行为主体而言，该是政府的是政府，该是部门的是部门，但只有发挥政府法制部门在政府抽象行为中的起草、协调、审查等主导性作用，才更有利于促使政府及其行政部门摆脱权力诱惑和利益困扰，从而保证政府抽象行为的质量。以政府立法而言，从立法规划，到具体规章、法规的制定和起草，都应当充分发挥政府法制部门的主导作用，以使政府立法站位适当。如果不解决政府立法初始环节的站位问题，不同立法环节的不同站位必然引致立法矛盾，受权力渴望和利益需求推动的行政部门以各种式样强力作用于后立法环节，势必导致政府立法品位低降。
6.提高政府抽象行为品位，必须强调政府抽象行为衡平各种利益关系。
政府抽象行为的过程实际上就是在制度内容中平衡各种利益关系的过程。利益的制度符号无非就是权利、义务、职权、职责等。政府抽象行为应当做到规范面前人人平等，抽象行为不能设定特权。严格地讲，政府抽象行为不能设定例外，权利义务分配方面的例外应当限于法律层次；政府抽象行为应当体现权责一致，规范性文件中职权与职责失衡，只能导致滥用职权和不负责的行政；政府抽象行为更应注意平衡行政权与公民权的关系，确定两权的合理边界，规范性文件中两权关系不能维系大致平衡，实际上就存在着公民权益任人摆布、受人侵害的潜在危险。
考察近十几年来的政府抽象行为，有两类现象应当引起特别注意：一是行政部门通过抽象行为强烈要求和扩张权力。如果能够通过立法满足权力要求，行政部门将竭力促成立法。比如，各省份的消防法实施立法，行政部门增加和增强处罚权的要求大多获得立法支持；许多省份的人防法条例增列收费项目，扩充收费权限；等等。如果不能通过立法达到扩张权力的目的，行政部门可以直接通过抽象行为在其他规范性文件中实现权力扩张。二是通过抽象行为设置程序壁垒（注：长期以来，人们普遍认为立法重实体轻程序，实际上这一立法倾向只表明了实体立法关系的一个方面，另一方面则表现为行政善于通过立法设置程序壁垒，对立法设定的实体权利予以限制甚至剥夺。该类通过程序限制甚至实际上取消权利的情形在政府抽象行为中也多有表现。），政府抽象行为设置的审批、许可等方面的程序重在突出行政权力，为相对人权利的主张和实现设置障碍。
通过政府抽象行为直接扩张权力或者通过设置程序壁垒增加权力，其结果都是增加人们服从和付出的义务，使行政权与公民权等处于一种制度上的失衡状态，此类政府抽象行为以及由此产生的规范性文件在近来兴起的规范价值评价中会被视为远离法治精神和背离人权理念。因此，提高政府抽象行为品位，保证规范性文件的正当和良善，必须正确对待政府抽象行为过程的利益冲突，排除地方和部门利益特别考虑，衡平和发展各种利益关系。
7.提高政府抽象行为品位，应当重视政府抽象行为的程序保障。
在公权领域，任何权力的行使都有一个尊重和遵循程序的问题。政府抽象行为被认为具有准立法性，通过抽象行为制定各类规范性文件应尽量民主一些、科学一些、法治一些，而抽象行为的民主化、科学化、法治化则需要程序予以保障。近些年来的立法实践中已经出现以立法三审（注：九届全国人大常委会通过法律一般实行三审制：一审，听取提案人对法律草案的说明，进行初步审议；二审，在经过两个月或者更长的时间，委员们对法律草案进行充分的调查研究后，围绕法律草案的重点、难点和分歧意见，进行深入审议；三审，在专门委员会根据委员们的审议意见对法律草案进行修改提出审议结果报告的基础上，再作审议。）[3]、立法听证等程序保障立法民主、科学的做法。从立法经验来看，在政府立法和制定其他规范性文件的抽象行为中适用听证程序，对于提高政府抽象行为品位和水平无疑具有重要意义。
听证源自英美普通法上自然公正听取双方意见的基本法理，最初适用于判断是非、裁判纠纷的司法领域，是司法审判程序的主要表现形式，称之为司法听审。后来听证逐步为立法所吸收，在立法领域发挥着听取各方意见从而促进立法民主化、科学化的重要作用。在我国，听证已不再是陌生的概念，行政处罚法规定重大行政处罚应当经过行政听证，近几年来的政府立法也在相当范围和程序上试行听证（注：在正式听证中，参加听证的各方都有在严谨的程序中知悉和答辩对方提出的证据及辩论内容的机会；在非正式听证中，参加听证的各方在较为松散的程序中主要是发表意见、提出建议而不是相互辩论。正式听证的记录是作出决定的基本依据，而非正式听证记录所记载的意见、建议等仅供立法参考。）。从国外的情况看，听证大致有两类，即正式听证和非正式听证。正式听证主要适用于解决与特定人相关的司法裁决性事实争议问题。我国目前的听证适用情况与国外相差不大，与特定人相关的行政处罚听证适用行政处罚法规定的正式听证，而政府立法所采用的听证大都是样式不一的非正式听证。
尽管立法听证采行非正式形式，且尚不具制度意义，听证程序比较松散且多样，但作为国内立法实践中带有试验性的立法方式已经收到令人满意的功效：它比一般的征询意见更见效，参加听证的各方面对面交流，各种相近或者相反的利益要求可以相互融合或者直接碰撞，各类不同角度、不同高度的意见和建议可以相互启发或者形成共识，真正有助于立法广开言路并集思广益，促进立法倾听各种呼声和愿望，吸纳各方意见和建议，从而提高立法质量。立法后易于为各方面接受和理解，容易确立法规范在行政、经济和社会生活中的权威，从而增进立法效益。当然，立法听证的意义不限于此，听证被纳入立法领域，在一定程度上体现了立法的民主化和公正性。民主化要求凡受政策影响的人都可以参与政策的制定，凡受立法影响的人均可以介入立法过程；公正性要求立法听取并吸纳各方面的意见和建议，避免立法偏向。
立法听证还是试验性的做法，还有许多需要完善和发展的地方。比如，听证能否适用于其他立法环节。目前听证集中在征询、听取意见阶段，在有关方面拟定规划阶段采用听证方式，对立法的必要性、可行性等进行多方论证，可以限制各种立法动机和目的促成的立法膨胀，避免立法浪费；如果将部门协商、协调、会签建立在听证的基础上，相信会有利于立法定位和部门“磨合”，减少部门摩擦和立法争吵；听证应当吸收专家、学者参加。专家、学者参与立法已是立法中的普遍现象。参加立法座谈会、进行立法调查、提出立法建议、拟定立法专家稿，专家、学者在立法中发挥着十分重要的作用。邀请专家、学者参加听证，让专家、学者品味各方面的利益要求和愿望，其立法意见和建议会更为全面并有针对性。专家、学者参加听证，将使听证多一种少有利益倾向的声音，有利于实现立法公正；听证应当在更广泛的领域适用，应当适用于政府的抽象行为，重要的规范性文件的制定应当适用听证程序，以听证程序保证政府抽象行为的民主化水平（注：政府抽象行为的民主化问题已经越来越惹人注目。政府规范性文件能否体现民意，过去主要取决于政府能否体察民情，倾听民声。而今人们越来越意识到，民主化问题拜托政府不如依靠制度。程序制度在民主化问题上便于体现尊重少数，防止“多数专制”。听证程序有利于听到少数人的声音，便于“虚弱多数”的意志在不能简单地通过一人一票的方式得以体现时可以通过程序得以反映，防止行政“代议”不理会民众呼声。听证程序有助于在利益多元、复杂特别是政府利益介入其间的情形下，众多但分散的“虚弱多数”的利益要求能获致充分的尊重。），由此提高政府抽象行为的品位。
8.提高政府抽象行为品位，必须建立和发展政府抽象行为的评价和修正机制。
任何一项政府抽象行为产生的规范性文件都不会是完美无缺的。一项看起来比较完善的规范性文件，在实践中也可能显露出漏洞、有失偏颇或者欠缺考虑。与某一政府抽象行为及由此产生的规范性文件相关的社会事件可能会引起社会的广泛关注，进而促使人们对规范性文件“评头论足”并启动对规范性文件的修正程序，这符合行政规范发展的一般规律（注：例如，在香港，1989年10月3日，香港政府警务人员到香港两电视台出示搜查令，提取了有关1989年9月29日国庆酒会场外发生冲突的录影带。该事件引起新闻界和整个社会的关注、震惊和批评。由于警方是依据《警察条例》合法采用搜查令的，因此引发了人们对《警察条例》及《公安条例》、《社团条例》、《电视条例》等法例有关警权规定的质疑，进而推动了对涉及警权的有关法例的检讨和修改（参见陈弘毅著《香港法律与香港政治》）。此类现象在世界许多国家和地区极为常见。这既是对立法的一种社会监督，又是立法发展的重要途径。）[4]。一项立法出台，人们应当认同其权威，但这并不意味着一片赞美之词，容不得审查和批评。“法治原则允许并要求批评法律，政府不能认为批评法律是破坏法律权威，用法治原则压制法律批评，法律最高权威不能成为权威主义。”[5]自1982年制定新宪法至今，在不到20年的时间里，中国已历经三次修宪。最讲求稳定的宪法都能够五、六年修正一次，有些法律、法规、规章甚至其他规范性文件却十几年甚至几十年都不变动。政府立法及其它抽象行为存在问题或者规范性文件经一段时间后不合时宜，这是正常的现象。能不能使各种形式对政府抽象行为的评价以及及时弥补规范性文件的缺陷和修正不合时宜的规范也成为一种正常现象，这也关系到政府抽象行为的品位和水平。
9.提高政府抽象行为品位，必须加强对政府抽象行为的监督。
对政府抽象行为的监督应当是多层面的。人大监督政府应当是全方位的，人大应当成为批评政府的场所，既要对政府及其部门的具体执法行为进行评价，又要对政府及其部门的抽象行为进行监督。什么时候人大能够以权威方式对政府进行评议（审议政府工作报告形式除外），什么时候人大能够对政府及其部门的抽象行为监督到位（比如撤销政府或其部门的不合理收费规定等），什么时候才有宪政意义上的权力监督。从制度的最新发展来看，对政府抽象行为的监督已有了新的形式。当行政相对人对政府及其部门的具体行政行为不服提起复议时，可以一并要求对具体行政行为依据的决定、命令等规范性文件进行审查。对政府抽象行为的最新形式的监督代表了制度发展的基本走向，这种新式监督如果来自行政系统以外，可能更符合宪政发展的要求。比如说如果这类监督来自司法，其正当性将获得更广泛的认同，其有效性将更有保证。
10.提高政府抽象行为品位，应当将政府抽象行为纳入司法审查范围。
近几年来，学界特别看重司法问题，将司法誉为法治实现的最终屏障（注：西方学者普遍将司法视为法治实现的最终屏障。近来，国内也有学者将司法权视为国家最后的权力，将司法喻为法治的最后一道防波堤。）[6]。行政诉讼制度也因与法治及人权的关联而格外惹人关注。行政诉讼制度是一项“民告官”的制度，该项制度赋予法院以中立者姿态裁断政府与相对人之间的是是非非的艰难使命，通过公正司法实现社会公正成为“民告官”制度的基本价值追求，该项制度的实践尽管有那么多不尽人意的地方，但仍不失为行政法领域有效的人权保障制度；行政诉讼制度还是一项司法审查制度，它预示了行政权与司法权的基本关系。在当今社会，行政权是最不可萎缩但也最不容膨胀、最需要自由而最易自由无度、最需要控制却最不易监控的权力，因此，权力结构的逻辑是，立法权置其先，司法权断其后。“法律至上”和“司法终审”成为控制政府权力的基本保障。西方各国司法审查制度均将司法权定性为最后的国家权力，司法权具有否定立法决定和行政决定的宪政功能，司法审查制度被认为是宪政框架内维持权力平衡的基本制度。
中国宪政结构中权力不平衡状态持续已久，人们希望司法审查制度的确立和运转能够改变权力失衡现状，但由于行政诉讼法将政府抽象行为排除在司法审查范围之外，司法审查制度在权力制衡特别是对行政权制约方面显得力不从心。完善和发展行政诉讼制度已为众目所注。从制度发展的角度讲，司法审查制度发展的大致方向趋于加大司法能量，扩展司法审查范围。尽管司法审查制度成因于对议会政治甚至民主制度不抱绝对信任的政治理念（注：司法审查制度还成因于在多数决定原则下保护少数的政治理念（参见胡锦光：《论司法审查制的成因》）。路易斯，亨金认为，由于要保护权利不受民主制度的侵犯，人们就认为还有必要发展出其它的不怎么民主的制度来保障对人权的尊重。于是，一种特殊的保护在“危险最小的部门”中被发现并发展起来了，这个部门就是法院，司法审查制度也就成为美国人权制度的基石（参见路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗林塔尔编《宪政与权利》）。）[7～8]，但在中国现行宪政框架内无法实现司法对立法的挑战，而包括政府立法在内的政府抽象行为无论在法治理论、宪政制度还是权力制衡、人权保障的需要上，都无理由不能成为司法审查的对象。在行政诉讼中，法院在审查政府具体行为的同时，对存在争议的政府抽象行为产生的规范性文件包括行政法规、行政规章附带审查，并在司法判决中对不具合法性的规范性文件宣布无效；由利益相关人直接以政府抽象行为作为诉标，对有异议的规范性文件提起司法审查，法院依法否定不具合法性的规范性文件的效力（注：直接以政府规范性文件为诉标提起诉讼的利益相关人被称为“公益诉讼人”。随着公民、法人提起对政府抽象行为司法审查的主体资格即“公益诉讼人”资格的日趋成熟和法院司法审查经验的日积月累，将政府抽象行为纳入司法审查范围、直接以规范性文件为司法审查对象并扩展司法审查权限越来越具有现实性。），都应成为司法审查的题中之义。可以预见，随着司法审查制度的发展，政府抽象行为将因面对来自司法的巨大压力而不能不注重自身品位慎而为之，规范性文件将愈来愈反映法治行政的时代主题，体现人权尊重和保障的现代精神。
[收稿日期]2001-02-07
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