我国知识产权刑事保护现象反思——基于实体法规范的视野，本文主要内容关键词为：实体法论文,知识产权论文,视野论文,现象论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题之提出
“中国改革开放的30年，亦是中国知识产权法制建设的30年，其大致经历了重建、发展和完善三个阶段”，现已“从‘调整性适用’进入到‘主动性安排’阶段”①。中国用了不到20年的时间，走过了西方国家一两百年才能够完成的知识产权立法进程，这是一个举世瞩目的成就②。
然而值得关注的是，中国知识产权保护制度的建构，在引进外来制度模式的同时，更多地沿用了自己特色的民事、行政和刑事对社会关系的分层保护、阶梯递增、由弱到强的法律保护体制。相比较美国等发达国家，最突出的特点是民事、行政、刑事法律保护制度“三位一体”③。这种“三位一体”的法律保护制度，从不同的视角看，既有司法保护，又有行政保护；既有请求保护，又有强制保护，这实际上可以为知识产权权利人行使权利提供更多的机会和途径④。但“随着互联网络的兴起和国际经济贸易交流的深入，20世纪90年代以后，知识产权犯罪开始跨过国界，发展为国际犯罪，并被联合国规定为17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一”，“为打击越来越严重的跨国知识产权犯罪，世界各国开始重视国际合作，纷纷以国际公约或者其他形式开展司法协助，共同打击侵犯知识产权犯罪活动”⑤。随之各国知识产权保护机制，特别是刑事保护制度之间的差异而导致的冲突也就越来越明显地凸显出来，这使得我国的知识产权保护制度，尤其是刑事保护制度开始屡遭美国政府指责。“长期以来，美国政府指责中国对IP的保护力度不够，特别提出中国对IP的刑法保护力度不够，曾几次想动用‘301条款’制裁中国，直至今年4月10日正式向世界贸易组织（以下简称WTO）起诉中国IP保护的‘刑事责任门槛’（Thresholds for Criminal Liability）过高，给盗版和造假者提供‘避风港’（safe harbor）。”⑥ 美国向WTO专家组提出的三项诉求之一就是：中国法律关于侵犯知识产权罪的刑事指控门槛太高，违反了TRIPS第41.1条和第61条⑦。
尽管该案最终裁决：美国诉称中国著作权法和海关措施违背义务的主张“部分予以支持”；同时裁决美国没有证实中国“刑事门槛”不符合TRIPS（与贸易有关的知识产权协议（草案））协定第61条设定的相关义务，并适用司法经济原则，对美国根据TRIPS协定第41.1条和第61条第2句所提出的与刑事门槛相关的主张不进一步审查。案件终已尘埃落定，但问题远没有解决，“美国败诉是因为‘未能证实’我国刑事门槛违背协定第61条第1句下的义务”⑧。但知识产权争端是一场长期的“没有硝烟的战争”，美国还会不会找机会卷土重来，其他成员也可能随时发难。这其中除了他们基于政治、经济、文化、社会等价值因素对中国进行施压的考量之外⑨，有没有我们制度设置本身的问题。我国“三位一体”的知识产权保护制度，除请求保护的民事保护制度相对独立外，属于知识产权强制保护范畴的行政保护制度、刑事保护制度很难说是彼此独立的，也就是说在国家强制保护方面，实际上是经常游离徘徊在“行政执法与刑事司法之间”。
中国必须未雨绸缪。本文旨在实体法规范视野下检讨、反思我国这一知识产权保护现象，以期能通过清楚界定知识产权的行政保护与刑事保护分野，解决知识产权刑事保护中的困惑。
二、问题之症结
行政不法、刑事不法以及它们之间的区别见仁见智⑩，由此衍生的行政违法与行政犯罪之间的界定亦众说纷纭(11)，如果仅从理论层面或应然层面上界定实际上也并非不能。这是因为，从权力运作机制上看，这是一个司法权与行政权如何进行权力配置的权力制衡问题；从社会控制手段上看，这是一个如何划定犯罪圈范围的问题，关键是如何从实务或实然层面上进行界定。
（一）行政犯罪品格的暧昧性
行政犯罪首先违反了行政法，其次才是违反了刑法，这种双重违法性，彰显了这种犯罪类型的暧昧品格。
基于我国“一元式”刑事立法的特点，“行政犯罪”系指违反行政法律法规并且被刑法规定为犯罪的行为。它表现为违反了行政法律法规，并且一般是在情节严重或造成一定的损失或其他后果的情形下，量变引起质变，被刑法规定为犯罪。故行政犯罪具有“二次违法”的性质——先违反了行政法，尔后又违反了刑法。这由此衍生出的问题就是行为性质的不确定性。
一方面表现为行为静态的性质模糊性。即作为界定是行政违法行为还是行政犯罪行为性质的量化因素，如情节、结果问题等的规定一般属于刑法规范的弹性条款，往往用“情节严重”、“数额较大”等概括性语言表达，内涵外延均具有明显的不确定性。由于对这些条款本身的解读就缺乏标准，再用无标准依据解读的结果应用在界分是行政违法行为还是行政犯罪的具体认定上，这显然只能是越来越模糊，而难以达到要么是一般行政违法行为、要么是行政犯罪行为的能够确定性质唯一性的认定状态。最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2007年，制定颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，这两部司法解释中所涉及的问题主要就是情节的具体化、数额的明确化。然而，规范事实的列举是无法穷尽生活事实的多样性的，新的问题依然还会发生。
另一方面表现行为动态的性质流变性。“从行为本身的性质看，除了那些‘真正的犯罪’——传统的普通犯罪的性质不大可能因时代的变迁而发生变化以外，绝大多数所谓的‘行政犯罪’会在犯罪与行政违法之间、在刑法典与行政处罚法（或称行政违反法）之间产生动态的摇摆、迁移”(12)，表现为随着社会变迁、社会控制政策发生变化而导致大量的调整社会关系、社会秩序的行政法规的变化，与这些行政法规相对接的刑法规范的相关犯罪构成要件或犯罪构成要件的要素内容，并不是必然地立即也随着行政法规的变化而变化，从而导致二者在对即便是对同一行为在性质认定上也有可能存在流变差异，有重叠也有错位。
行政犯罪双重违法性的暧昧品格，而导致的难以从行为性质上明确界定某些行为到底是行政违法还是行政犯罪的结果，就使得本来是行政犯罪的行为有可能会被作为行政违法行为处理(13)。北京大学刘守芬教授通过数据分析，得出的结论是：大量的侵犯知识产权案件都被行政程序的罚款机制解决了，司法程序移送率很低。中国更多的知识产权案件进入了行政保护程序，而不是刑事司法程序(14)。
（二）行政犯罪定性的困惑性
从行为本质上看，行政违法行为和行政犯罪行为都是具有社会危害性的行为。定性的困惑在于一般行政违法行为转变成表现为构成犯罪的行政犯罪行为，是行政法定量、刑法定性还是行政法定性、刑法定量抑或刑法既定性又定量？毫无疑问，这一问题涉及行政不法、刑事不法（或称行政犯、刑事犯）之间关系的理论问题，有质之差异说、量之差异说、质量差异说之分(15)。笔者在此无意展开论述，但事物的发展规律告诉我们，由一般违法行为转变成犯罪行为，也是一个量变到质变的过程，只不过中间必须经过一个程序，即犯罪构成要件的整理，符合即入罪，不符合则出罪。这显然就明确告诉我们，是行政定量、刑法定性。果真如此吗？
1.行政违法与行政犯罪在行为构成要件上存在部分重叠
我们以专利法第63条和刑法第216条的规定为例。专利法第63条的规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”刑法第216条的规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
比照一下这两个条款，侵犯他人专利权的假冒专利行政违法行为与作为假冒专利行政犯罪的假冒专利罪，一个是“假冒专利的”，另一个是“假冒他人专利”，二者在行为质的类型性上并没有区别，区别主要在有否法定量化要素上，即是否要求“情节严重的”。这就是在中国刑法框架内解读行政违法行为与行政犯罪行为，不得不要面对的罪量关系问题。刑法条文在犯罪构成中不仅要对犯罪行为进行类型化，即从社会危害性的角度进行罪质规定，也要对罪量做出一定要求，即要求这种行为只有达到“情节严重”、“情节恶劣”或“数额较大”、“后果严重”的量化状态时，才能构成该条文规定的犯罪。其结果是使大量未达到罪量要求的行为，只好被置于行政法领域作为行政违法行为加以处置。用行政处罚的办法解决轻微不法的问题，在我国就成为符合逻辑的立法选择。
中国侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为，基本上都采用了这种立法模式。关于侵权行为的规范类型，如什么是假冒商标、什么是假冒专利等等概念，首先是由行政法界定的，其次才由刑法在此基础上加上量化因素，规定什么是假冒商标罪、什么是假冒专利罪等等。在刑法对这些侵权行为进行犯罪构成意义上的概念类型化之前，行政法已经对这些行为进行了行政违法行为意义上的概念类型化(16)。行政违法行为的构成要件实际上是作为行政犯罪行为的基础构成要件而存在的。行政犯罪行为类型实际上在事先就已经被行政违法行为定型化、格式化了。在此基础上，我们似乎可以把行政犯罪行为的构成，理解为仅仅是在行政违法行为构成的质的类型化的基础上量的增加。所以，这类行为的构成要件在不法类型即质的规定性上，往往既具有行政违法的性质，又具有刑事违法的性质，彼此之间的区别似乎成了纯粹量的有无或多少的比较。“而且这种量的区别主要是就行为客观方面的社会危害性程度而言，对行为人主观方面的考量极为有限。‘数额较大’‘后果严重’等罪量要素的表达用语，毫无疑问是就行为的客观方面提出量的要求。‘情节严重’的罪量要求，学者认为既包括主观情节，也包括客观情节，然而大量的对‘情节严重’进行细化要求的司法解释都是针对客观情节而言。所以在我国司法实践中，刑法中的罪量确定主要是根据客观的不法含量来进行操作的。相应地，我国刑事不法与行政不法之间的区别，基本上也就成为客观的不法含量的区别。”(17) 这种行政违法行为与行政犯罪行为在构成要件上的行为类型重叠现象，使大量的侵犯知识产权行为成为了一种可以在行政违法与行政犯罪之间游离的特殊的不法行为类型。
2.行政犯罪行为实际上是行政违法行为的结果加重犯或情节加重犯
张明楷教授在其《行政违反加重犯初探》一文中，提出了行政违反加重犯的概念。所谓“行政违反加重犯，是指以‘行政违反＋加重要素’为构造的犯罪”，表现为“行政违反＋加重要素”的形式，并进一步将行政违反加重犯细分为三种类型：一是“行政违反＋严重结果”；二是“行政违反＋严重情节”；三是“行政违反＋选择性严重情节”(18)。同时他指出：“我国行政法并没有对违反行政法的行为直接规定法定刑；刑法典也没有将一切行政违反行为规定为犯罪，而是有选择地将部分行政违反行为规定为犯罪；刑法典大多不是直接对违反行政法的行为规定法定刑，而是通过设置加重要素，使行政违反行为的法益侵害程度达到值得科处刑罚的程度。”(19) 张教授对其行政违反加重犯概念的这一解读，显然包括了我国刑法中所有侵犯知识产权的犯罪，或者说，我国刑法中所有侵犯知识产权的犯罪，都是行政违反加重犯。
本文在对张明楷教授的这一观点持赞赏态度的同时，更关注这种行政违反加重犯形态的犯罪，其行为要件的类型化建构是由行政法完成的，还是由刑法完成的，抑或两法共同完成的？
如果将相关行政法与刑法中有关侵犯知识产权行为的规定进行比对，就会发现：
（1）关于实行行为
“刑法在规定行政违反加重犯时，对行政违反加重犯的实行行为所作的表述，一般与行政法对行政违反行为的表述完全相同或基本相同，只是设置了其他加重要素。”即“从文字表述上看，行政法所规定的行政违反行为就是行政违反加重犯的实行行为”(20)。如商标法第52条规定的侵犯注册商标专用权的行政违反行为，与刑法第215条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的实行行为，在形式上完全相同。尽管“相同的文字，如果所处的具体语境不同，所结合的具体事态不同，所实现的具体目的不同，也会具有不同的含义”(21)。但语言所定义的核心部分是稳定的，其核心范围内具有明确无疑的意思，只是随着由核心向边缘的扩展，语言才会变得不确定起来。正如哈特所言：“当我们过于自信地设计某种一般规则时，（如设计任何车辆禁止带进公园的规则时），这种语境中使用的语言确定了任何事务要进入该规则范围都必须满足的必要条件，某些肯定是在该规则范围内的明确事例可能已出现在我们心中。它们是典型，是清晰的情况（如汽车、公共汽车、摩托车）；在这一步我们的立法目的是明确的，因为我们已作出了肯定的选择。”(22) 所以，我们可以确信，作为行政违反加重犯的侵犯知识产权的犯罪行为，其实行行为的概念类型化，主要是由行政法而非刑法完成的。甚至与实行行为直接相关的犯罪对象的概念类型化，也基本上是由行政法而非刑法完成的。如《商标法》第4条第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”至少刑法第213条规定的假冒注册商标罪中的犯罪对象，毫无疑问是应该包括服务商标在内的。
（2）关于成立犯罪的加重要素
作为导致由行政违法行为转变为行政犯罪，而成立行政违反加重犯的加重要素，即所谓的“严重情节”或“严重结果”，显然是由刑法规定的。在此不再具体赘述。
（3）关于主观罪过
关于行政违反加重犯的主观罪过的类型，张明楷教授认为可能会出现以下情形：一是“故意”的行政违反行为，可能成为刑法上故意的行政违反加重犯。二是“故意”的行政违反行为，也可能成为刑法上过失的行政违反加重犯。三是“过失”的行政违反行为，完全可能成为刑法上过失的行政违反加重犯。四是“过失”的行政违反行为，不可能成为刑法上故意的行政违反加重犯(23)。根据我国侵犯知识产权的行政违法与行政犯罪的法律规定的实际情况看，侵犯知识产权的行政违反加重犯的主观罪过的类型，只可能存在第一种情形，即“故意”的行政违反行为，成为刑法上故意的行政违反加重犯，即基本行为是故意的，加重要素也是故意的。所以，从行政违反行为的主观罪过看，无论是行政法还是刑法对其类型的规定都是一样的，即必须是故意的，不包括过失；而对于由于行政违反行为而造成的结果的主观罪过，即加重因素部分的主观罪过，显然是刑法规定的。有的还明确规定了必须具有特定的犯罪目的，如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，在主观方面，除了具有故意的心理态度外，还必须具有营利的目的。
通过上述分析，我们可以得出这样一个结论，这就是在我国现行的法律框架内，作为行政违反加重犯的知识产权行政犯罪行为，其犯罪构成要件的类型化建构是由行政法和刑法两法共同完成的。侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为在行为的构成要件上存在交错重叠关系。侵犯知识产权的行政犯罪行为实际上是行政违法行为的结果加重犯或情节加重犯，即侵犯知识产权的行政犯罪行为＝基本行政违法行为＋刑法的加重情节或加重结果。
（三）行政犯罪处罚的不确定性
中国从1998年开始已连续多年每年公布中国知识产权保护状况白皮书。概览2006(24)、2007(25)、2008(26) 这三年中国知识产权行政及刑事保护情况，给我们的总体启示就是：中国知识产权行政保护的规模大于刑事保护的规模；中国对侵犯知识产权行为的行政处理远远多于刑事处罚，已经形成以行政处罚为主、刑事处罚为辅的格局。
1.行使知识产权行政保护权的部门多。涉及国家各级知识产权局、各级工商行政管理局、各级新闻出版、版权、文化、农业、林业、公安、海关等多家行政主管部门。2.对知识产权侵权行为的行政处理相对较多，刑事处罚相对较少。2006年全年行政处理66832件，刑事处罚2277件；2007年全年行政处理93951件，刑事处罚2684件；2008年全年行政处理68882件，刑事处罚3326件。
3.对知识产权侵权案件的行政处理与刑事处罚之比，2006年与2007年相比变化不是很大，2007年与2008年相比变化较大，主要是提高了刑事处罚的比例。
这反映了在我国刑法量化思维与犯罪构成既定性又定量的立法模式中，侵犯知识产权的行政犯罪行为，作为由行政法规定的基本行政违法行为加上刑法规定的加重情节或加重结果，两法共同建构的一种不同于一般纯正刑事犯(27) 特殊的犯罪类型，要想在具体的执法或司法实务中将行政违法行为和行政犯罪行为绝对地一分为二，实际上是很难做到的，这是导致中国知识产权的刑事保护与行政保护界野模糊，始终徘徊游离在彼此之间的重要原因之一。之所以出现对侵犯知识产权行为的行政处理远远多于刑事处罚，已经形成以行政处罚为主、刑事处罚为辅的格局，不仅是价值取向，即优先选择强保护还是弱保护问题，更主要的是包括行政权、司法权以及行政相对人的救济选择权在内的各方利益博弈问题，而最终在大多数情况下将保护的天秤倾斜向了行政保护。
三、问题之解决
针对我国现行法律框架内知识产权行政犯罪在定性及处罚过程中所呈现出的上述现象，许多专家学者及司法实务界人士，多撰文主张通过行政法或行政执法与刑法或刑事司法进行有效衔接，作为解决这一问题的路径(28)。笔者以为，鉴于侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为之间的关系，这种通过将二者进行衔接的解决方法可以适用于行政执法与刑事司法之间的程序问题的处理，而不适合实体问题的处理。要解决我国知识产权的刑事保护，始终徘徊游离在行政执法与刑事司法之间的问题，从实体规范的视角看，不是将二者如何进行对应衔接，而应是不必纠缠于行为的性质，要穿越性质的迷雾，将二者在形式特征上进行规范类型整理，分别建构起属于行政违法行为与行政犯罪行为各自的实践类型，才能更好地在实践中区分行政执法与刑事司法的界限。
（一）行为的规范类型整理
将行政法与刑法两套文本规范中涉及知识产权侵权行为规范与犯罪行为规范，进行同一整理所要解决的主要问题，就是对该两法关于上述内容的规定所涉及的规范概念结合案件事实进行解读，解决该两法规定的相同规范概念内涵的协调一致性及文本规范的实践可操作性问题，在概念类型的基础上建构实践类型。为侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为，能分别在形式上进行类型化分离提供标准。
1.统一概念解读
侵犯知识产权犯罪行为的基本犯部分是由行政法和刑法共同规定的，这是因为，对侵犯知识产权的犯罪行为而言，往往是行政法规制在先刑法跟进规制在后，也就是说当刑法将侵犯知识产权的行政违法行为刑罚化，变成行政犯罪行为时，它的概念类型实际上早已被行政法规范固定化、格式化了。也就是说侵犯知识产权的行政犯罪行为，作为一种规范概念，实际上是存在于行政法和刑法两套法律文本中的。
所以，要想在形式上厘清侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为，必须就两套规范中涉及行为构成要件内容的概念范畴，以行政法规定的概念内涵为基础（因为形成在先，且往往已形成概念模式），进行统一解读，建立界分彼此行为的比照点，才能进行各自的类型化建构。
2.建构实践类型
建构侵犯知识产权犯罪的实践类型，实际上就是将有关侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为的文本规定，如何整理成在实践中界分行政违法行为与行政犯罪行为的裁判规范(29)，从而能从实务的角度把知识产权犯罪类型化的问题。这是因为，在以成文的制定法为主要法律渊源的国家，相对于实践中的案件事实而言，文本规范是事先预设的，刑法各罪规定的构成要件事实是一个规范意义上的概念事实，而不是具体案件的案件事实，刑法规范中的构成要件，实际上是具体犯罪行为的格式类型化的要件，这种规范意义上的构成要件所涵摄的具体案件事实特征只有经过合理寻找，才能适用于具体个案。在司法实践过程中，如何实现将案件的具体事实与文本上的刑法规范已经预设格式化的构成要件的概念事实之间，进行有效“链接”，确定裁判依据，这里实际上存在着一个或许被我们忽略的现象，这就是刑法文本规范在司法适用过程中被二次建构的问题，即只有将特定的刑法文本规范逐渐型塑成其基于与某一类型或与某些特定的案件事实相关的如何进行具体适用的经验、技巧、规则等，实现了文本规范向裁判依据的转化，该刑法规范才能用于该案件的裁决活动(30)。而这个过程就是建构实践类型的过程。只是作为行政犯罪的知识产权犯罪相对于纯正刑事犯实践类型建构的特别之处，是行政法必须参与这一实践建构过程。
建构实践类型一般在三个层面上展开：
一是通过典型案例建构，它需要裁判者的视界在生活事实和法规范之间往返流转。既要从案件到规范，又要从规范到案件，对两者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释(31)。通过这种反复比较权衡，于是，“规范成为‘符合存在的’，案件成为，‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型”(32)。我们每年都在公布当年侵犯知识产权犯罪的典型案例，这些被以典型案例固定的实践类型，往往就会成为以后的裁判参考，为界分知识产权行政违法行为与行政犯罪提供现实模板。
二是通过专家解释建构，是指法律理论研究人员基于司法实践中已经发生过的案件事实或者假设、想象的案件事实对现有行政法规范及刑法规范中涉及的相关概念，基于一定理论分析和逻辑思维进行解读和类型化梳理，为界分知识产权行政违法行为与行政犯罪提供理想模板。
三是通过有权解释建构。在中国，最高人民法院、最高人民检察院以及包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署等在内的相关国家行政机关，几乎每年都会在各自管辖的相关领域就知识产权行政违法行为或行政犯罪行为的打击、处理或制裁问题，颁布大量的规范性文件(33)，这种基于司法权或行政权对现有行政法规范及刑法规范中涉及的相关概念解读，为界分知识产权行政违法行为与行政犯罪提供了权威模板。
（二）行为的形式特征界分
行为形式分离所要解决的主要问题，就是比照行政法和刑法中侵犯知识产权行为的相关规定，将侵犯知识产权的行政违法行为与行政犯罪行为，抛开彼此间暧昧的性质，分别找出各行为的构成要件要素，仅在形式上分别进行类型化整理。
1.实行行为的界分
实行行为的界分，一般只考虑量化因素，即是否具有加重情节或加重结果。
一是在行政违法的客观行为和行政犯罪的实行行为完全相同的情况下，行政违法行为实际上就是行政犯罪行为的基本犯形态时，行政违法行为一般只要有客观行为即可成立，行政犯罪行为不仅要有实行行为，还要具备刑法规定的相关情节或结果方面的加重要素。这种情形除上述专利法第63条的规定和刑法第216条规定外，还有商标法第52条、54条、59条的规定和刑法第213条、214条、215条的规定，以及反不正当竞争法第10条的规定和刑法第219条的规定。
二是行政违法行为的客观行为与行政犯罪的实行行为原来完全相同，现在行政法的相关规定发生了变化，如著作权法第47条的规定，刑法尚未跟进修改，如刑法第217条、218条的规定，但基本行为类型相同。在这种情况下，行政违法的客观行为与行政犯罪的实行行为相同的那部分行为，既是行政违法的客观行为，也是行政犯罪的实行行为时，界定办法同上述情形；不相同的那部分行为，依据罪刑法定原则处理。
2.加重因素的界分
行政违法属“法定行为犯”，一般只考量定性，不考量定量(34)，当然在具体认定时并非一点量也不考虑，但毕竟不是法定考量的范畴；行政犯罪属“法定实害犯”。既要考量定性，又要考量定量，不仅要有基本实行行为，还必须具备法定的加重情节或加重结果(35)。至于加重因素的加重情节或加重结果具体是指什么，只有结合具体案件对相关规范解读清楚后，才能明确。
3.主观过错的界分
行政违法行为的主观过错具有单一性，仅仅是对行为违法性的认识；行政犯罪行为的主观过错具有双重性，除了对行为违法性的认识外，对作为加重因素的加重情节或加重结果也要有认识，并且希望或放任其发生。对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪而言，主观上还必须具有营利的目的。
4.违法阻却事由
著作权法第47条列举了八种侵权行为，其中六种有这样的规定，即“本法另有规定的除外”，这里的“本法另有规定”主要指两种情形，一是合理使用，二是法定许可。比对刑法第217条类似的行为规定中，并没有这样的特殊规定。笔者以为，在行政违法行为的客观行为就是行政犯罪行为的基本犯的情况下，能够阻却行政违法行为成立的“合理使用”与“法定许可”，也能阻却行政犯罪的成立。也就是说著作权法第47条“本法另有规定”的违法阻却事由，也同样适用于刑法第217条的规定(36)。其他的以此类推，不再赘述。
四、问题之结论
当中国正陶醉于自己30年知识产权保护法制建设成就的时候，被美国毫不留情地起诉刑事保护不能，无异于当头棒喝。虽情急之下多方应对，出台了包括《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》在内的多项措施。但值得关注的是案件虽尘埃落定，却不应被视为问题解决的结束，而应是我们反思问题该如何解决的开始。
反思一：中国知识产权刑事保护制度是否存在问题。
中国通过民事、行政和刑事对知识产权的分层保护、逐级递增、由弱到强“三位一体”的法律保护体制，并不违反TRIPS对成员国知识产权保护体制要求的规定。主张中国也要构建轻罪体系，作为控制侵犯知识产权犯罪的新的法律机制(37)，是不符合TRIPS对成员国要求的。这是因为TRIPS实际上是希望成员国将知识产权侵权案件尽量划入民事程序和行政程序的适用范围，而不是划入刑事程序的适用范围(38)，但这并不意味着中国的知识产权刑事保护制度就不存在问题。
建构于刑法的量化思维与犯罪构成既定性又定量的立法模式中的中国知识产权刑事保护制度，显然不同于美、英、德、日等国的“刑法均未区分行政与刑事责任，而是将侵犯知识产权行为一体纳入刑事犯罪范畴……刑法对于侵犯知识产权犯罪没有设置定罪的数额门槛”(39) 的知识产权刑事保护制度，但从实体法规范的视角看，本文以为这种不同只是制度设置上的不同，即对侵权行为进行何种制度规制的不同，而在行为的质的规定性上是相同的，即在TRIPS的标准下被纳入强制保护范畴的知识产权侵权行为的范围和类型基本上是相同的(40)。在美、英、德、日等国，这类行为基于它们的法律制度设置直接进入了刑事保护范畴，而在中国基于中国的法律制度设置则进入了行政保护和刑事保护范畴。由于中国知识产权保护制度中的行政违法与行政犯罪二者在行为构成要件上存在相互重叠，以及行政犯罪行为实际上是行政违法行为的结果加重犯或情节加重犯这一表现为制度现象的关系，所以，这种进入不是先后梯次进入，而是同时进入，即与民事保护与行政保护及刑事保护之间的保护阶梯性的明确分层相比，行政保护与刑事保护之间的保护阶梯性的分层是比较模糊的。也就是说，同时进入不是问题，问题是在同时进入后彼此保护范围的界分不甚清晰，却成了问题。
反思二：中国知识产权保护制度中的行政保护与刑事保护分野不清，是实体规范问题还是程序运行问题。
中国知识产权刑事保护制度中的问题不仅是实体规范问题，也是程序运行问题。在实体法规范提供了界分行政违法与行政犯罪的具体类型模板后，剩下的就应是程序运行的规制问题了。
由于作为公法的刑法与私法相比更容易表现为一种“地方性知识”，或者说更明显地带有“地方性知识”符号，在多样性基础上的制度趋同应以承认各国公法制度的差异性作为其逻辑前提，所以，具有中国刑事立法特点的知识产权刑事保护制度，不应受到非议。尽管“从沿革看，我国知识产权刑法保护制度主要是政府引发的强制性制度变迁，并受到国际和外国利益相关者的影响，有‘被动回应型’痕迹”(41)。但不能一味迁就，“如果依照德日等大陆法系国家的立法模式，在犯罪构成中放弃罪量要素，将所有的侵犯法益具有社会危害性的行为都视为犯罪，而无论法益侵害或社会危害性的程度，势必使现行法框架下的本应以行政罚处理的行为都面临被追究刑事责任的可能性，带来巨大的刑事追诉的压力”(42)，并终将会付出巨大的制度成本代价(43)，况且，中国基于量化思维与犯罪构成既定性又定量的立法模式建构的知识产权刑事保护制度，从社会防卫角度看，构筑遏制侵犯知识产权行为的一体化制度，以实现国家公权力对具有社会危害性的侵犯知识产权行为遏制的无缝隙对接，也应该是无可非议的。
所以，对于行政保护与刑事保护之间的保护阶梯分层的模糊性，不可能通过构建轻罪体系的方式解决，至少目前条件还不成熟。那么我们现在能做的除了“在实体法上理顺行政不法与刑事不法之间的关系，降低行政违法行为与犯罪行为之间交叉的可能性”(44)之外，也就是说，在实体法规范提供了界分行政违法与行政犯罪的具体类型模板后，剩下的就是如何规制行政保护程序与刑事保护程序之间的对接与配合问题了。特别是享有行政管辖权和执法权的众多行政主管部门之间以及这些行政主管部门与司法部门之间，由于涉及彼此之间的权力制衡和利益分配，如何在对侵犯知识产权的行政违法行为和行政犯罪行为的处置程序上彼此互相合作、相互配合，就成了协调知识产权的行政执法与刑事司法关系，明确彼此的权力分野，并提高知识产权的强制保护的实效和力度的关键因素(45)。
反思三：知识产权行政保护与刑事保护之间是否存在界分的最佳分离点。
行政违法与行政犯罪之间关系的暧昧性，决定了知识产权的行政保护与刑事保护之间的最佳分离点，在概念层面上是应该存在的，但在现实层面上却是难以确定的。而且这种现象在中国刑法的量化思维与犯罪构成既定性又定量的立法模式下，不仅存在于知识产权的行政保护与刑事保护之间，而且存在于所有的同时被行政法和刑法双重法律保护的法益当中，也就是说中国刑法中几乎所有的法定犯，其在司法过程中都可能遭遇游离在行政违法和行政犯罪之间的困惑(46)。中国知识产权刑事保护现象，只是这种众多“游离困惑”中的一个缩影，由于被美国起诉才被放大开来。
所以，就实体法规范的视角看，尽管可以回避行为性质，通过统一概念解读、建构实践类型，在形式上对行政违法行为与行政犯罪行为分别进行类型化整理，以界分彼此的概念模型分野，但要将这种概念分野的界定落实到具体的行政保护与刑事保护的实践运作中，除了需要行政执法程序与刑事司法程序的有效衔接和配合之外，显然还有许多值得我们去做的事情。也就是说，我们可以通过实体和程序两方面的共同努力，去无限接近这个最佳点，但在我国现行的刑法立法模式内恐很难将这个点确定下来。因为它不仅是一种价值形态，而且也是一个事实现象，同时它还总在不停地发展变化当中。
注释：
收稿日期：2010-05-29
① 吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。
② 参见国家知识产权局：《1994年中国知识产权保护状况》（白皮书）。
③ 黄祥青：《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》，《法学》2006年第7期。
④ 吴玉和：《中国知识产权司法保护制度简介》，《中国专利商标》2005年第1期。
⑤ 赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，《政治与法律》2008年第7期。
⑥ 李晓明：《从中美IP／WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》，《中国法学》2007年第6期。
⑦ 陈单儒：《WTO规则与中国知识产权刑事立法——以美国诉中国知识产权执法措施案为背景》，《北方法学》2008年第4期。
⑧ 贺志军：《对我国知识产权刑事保护的启示》，http://news.sina.com.cn/o/2009－04－06/091915424382s.shtml，2009年4月6日。
⑨ IP争执和贸易摩擦的长期积累是潜在动因、美国国家与经济战略的扩张是内在动因、中国加入WTO过渡期的结束是时间动因、美国国内复杂社会背景是政治诱因、中国IP立法与司法的客观环境是直接导因。参见李晓明：《从中美IP／WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》，《中国法学》2007年第6期。
⑩ 具体观点参见黄明儒：《论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响》，赵秉志主编：《刑法论丛》第13卷，北京：法律出版社，2008年，第171页。
(11) 具体观点参见王文华：《行政犯罪与行政违法的界定及立法方式》（载《东方法学》2008年第4期），同时，鉴于行政法律关系的特点，并基于行为主体的视角，本文认为，行政违法与行政犯罪都存在两个行为侧面。一是作为行政机关和法律法规授权组织的行政主体、公务员或者受委托能够代理行使公共行政管理权力的个人的违法行为；另一是作为行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织的行政相对人的违法行为。由于前者往往表现为行为主体在行使公共行政管理权力过程中的渎职违法行为，不属于本文讨论的主旨问题范畴，故本文对行政违法与行政犯罪问题的界定将局限在后一种情形，即行政相对人的违法行为，亦即如何界定行政相对人的违法行为的性质，是行政违法行为还是行政犯罪行为，并且仅限于侵犯知识产权的行为领域。另外，这里的“行政违法”实际上并不限于违反部门法意义上的行政法，也包括违反商法、经济法等一切具有管理性质的法律。本文鉴于论述主旨问题的需要，将行政违法限定于违反相关知识产权法的范畴，并且为了论述上的方便，把商法、经济法等具有管理性质的一切法律统称为“行政法”。
(12) 王文华：《行政犯罪与行政违法的界定及立法方式》，《东方法学》2008年第4期。
(13) 而不是相反的情形，主要是与我国现处的知识产权保护环境有关。参见刘守芬、牛广济：《我国知识产权刑事法保护的新思考——兼析“两高”关于侵犯知识产权刑事案件最新司法解释》，《学术论坛》2005年第2期。
(14) 刘守芬、牛广济：《我国知识产权刑事法保护的新思考——兼析“两高”关于侵犯知识产权刑事案件最新司法解释》，《学术论坛》2005年第2期。
(15) 李晓明：《行政犯罪的确立基础：行政不法与刑事不法》，《法学杂志》2005年第2期。
(16) 即对这一生活事实的法律格式化首先是由行政法进行的，刑法是后来跟进者。
(17) 王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，《河北法学》2008年第10期。
(18) 张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。
(19) 张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。
(20) 张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。
(21) 张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。
(22) ［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第128页。
(23) 张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。
(24) 行政执法保护方面：知识产权局共查处假冒他人专利33件，冒充专利933件，向公安部门移送案件12件。接受其他部门移交案件35件；工商行政管理机关共查处各类商标违法案件50534件，向公安机关移送涉嫌商标犯罪案件252件；版权行政管理部门受理案件10559件，移送司法机关235起；海关共查获各类进出口侵权货物案件2473件；文化行政部门全年共出动执法人员503万多人次，检查音像经营单位102万余家次，收缴盗版音像制品约1.1亿张；全国公安机关共破获各类侵权盗版案件2300余起。受理了270多起相关部门移送的侵权盗版刑事案件。刑事司法保护方面：审结涉及知识产侵权的刑事案件2277件。参见国家知识产权局：《2006年中国知识产权保护状况》，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zwgs/zscqbps/200804/t20080402_368174.html。
(25) 行政执法保护方面：知识产权局共查处假冒他人专利案件32件，冒充专利案件681件，向其他部门移送案件32件。接受其他部门移交案件16件；工商行政管理机关共查处各类商标违法案件50318件，向司法机关移送涉嫌商标犯罪案件229件；版权行政管理部门共取缔违法经营单位13170家，行政处罚9816起，移送司法机关案件268件；海关共查获各类进出口涉嫌侵犯知识产权货物7467票；文化行政部门查处侵犯知识产权案2万余件，移送司法机关案件399件；公安机关围绕侵犯知识产权犯罪共立案2283起，会同有关部门办理侵犯著作权等各类知识产权案件10870余起。刑事司法保护方面：审结涉及知识产侵权的刑事案件2684件。参见国家知识产权局：《2007年中国知识产权保护状况》，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zwgs/zscqbps/200805/t20080505_395442.html。
(26) 行政执法保护方面：知识产权局共查处假冒他人专利案件59件，冒充专利案件601件，全向公安等部门移交案件21件。接受其他部门移交案件11件；工商行政管理机关共查处各类商标违法案件56634件，向司法机关移送涉嫌商标犯罪案件137件；国家版权局、公安部、工业和信息化部联合共办理互联网侵权案件453件。并将涉嫌构成著作权犯罪的10起重大案件移送相关司法机关；海关共扣留进出口侵权货物11135批。刑事司法保护方面：审结涉及知识产权侵权刑事案件3326件。参见国家知识产权局：《2008年中国知识产权保护状况》，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zwgs/zscqbps/200904/t20090427_457166.htm。
(27) 这里的一般纯正刑事犯仅系指相对于法定犯的自然犯。
(28) 相关文章、论述很多，不胜一一枚举，这种观点已成通说。
(29) 何谓裁判规范，见仁见智。如黄茂荣先生认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范；法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”（黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第110—111页。）陈金钊教授认为，裁判规范是审判规范的一部分。“审判规范”由审判操作规范和裁判规范两部分“构成”。（参见陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社，1999年，第242页。）笔者认为：裁判规范是一种即时性的实践规范，是一种司法意义上的动态规范形态，是司法过程中基于法律文本规范与案件事实之间的互动而建构起来的实践性规范。
(30) 赵秉志、张心向：《刑事裁判不确定现象解读——对“许霆案”的重新解读》，《法学》2008年第8期。
(31) 张明楷：《从生活事实中发现法》，《法律适用》2004年第6期。
(32) ［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北：五南图书出版有限公司，2000年，第237页。
(33) 最具代表性的如：最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，国家版权局的《著作权行政处罚实施办法》等。同时可见，通过司法解释以降低“刑事责任门槛”的形式界分行政违法与行政犯罪，只是选项之一而已。
(34) 参见商标法第52条、54条、59条的规定；专利法第63条的规定；反不正当竞争法第lO条的规定；著作权法第47条的规定。
(35) 参见刑法第213条、214条、2t5条、216条、217条、218条、219条的规定。
(36) “德国的通说认为，行政许可（官方批准）既可能阻却构成要件符合性，也可能阻却违法性，但大多数行政许可阻却构成要件符合性。如果缺乏行政许可是构成要件要素，取得行政许可就阻却构成要件符合性；倘若缺乏行政许可是一种专门的违法性要素，取得行政许可便阻却违法性。”（参见张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。）鉴于我国知识产权侵权行为存在未经许可型和显然不被许可型两种立法模式，笔者以为，在未经许可型行为中，“未经许可”是作为行为的构成要件要素存在的，如果“已被许可”，就认为该行为的构成要件要素缺失，行为便不符合法定要件要求，一是自然不能成立，二是行为自然不是违法。所以，在这种情形中“取得许可”阻却的是行为的违法性，不是构成要件的符合性；在显然不被许可型行为中，客观上不存在被许可的可能，所以“已被许可”只能在行为人认识错误的情况下才能存在，可按事实上的认识错误来处理。
(37) 李晓明：《从中美IP／WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》，《中国法学》2007年第6期。
(38) 《附件1C与贸易有关的知识产权协定》第三部分，http://www.wto.org/english/docs-e/legal-e/27-trips-05-e.htm。转引自陈单儒：《WTO规则与中国知识产权刑事立法——以美国诉中国知识产权执法措施案为背景》，《北方法学》2008年第4期。
(39) 黄祥青：《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》，《法学》2006年第7期。
(40) 李晓明：《从中美IP／WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》，《中国法学》2007年第6期。
(41) 引自《对我国知识产权刑事保护的启示》，http://www.brandcn.com/zhishicq/hqzx/200904/181751.html。
(42) 王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，《河北法学》2008年第10期。
(43) 卢建平：《知识产权犯罪门槛的下降及其意义》，《政治与法律》2008年第7期。
(44) 王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，《河北法学》2008年第10期。
(45) 这个问题，不仅涉及知识产权保护的相关问题，也涉及其他行政执法及刑事司法领域。国务院目前正在组织相关部门及人员进行“两法”衔接制度创新性研究。具体参见：《行政执法与刑事司法衔接机制研究》，《政府法制研究》2008年第3期。
(46) 当然这个困惑在只定性不定量的刑法立法模式中是不存在的。
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