如何建立集中采购代理机构_法律论文

如何建立集中采购代理机构_法律论文

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《政府采购法》颁布一周年,实施也将近半年了。目前突出的一个法律问题,是集中采购机构的设置和法律地位,特别是如何消除和避免与行政机关的隶属关系问题。

集中采购机构的设置问题

这一问题分为设置权、设置原则、设置数量等几个方面,目前比较突出的是设立集中采购机构的必要性。设置权又称为举办权,根据事业单位登记管理的规定,有权举办事业单位的是国家机关和能够利用国有资产的其他组织。根据《政府采购法》第16条,有权举办集中采购机构的是设区的市、自治州以上级别的人民政府,其他组织不能设置政府采购的集中采购机构。设置原则,是人民政府行使设置权的依据。根据《政府采购法》第16条,设置集中采购机构的原则是本级政府采购项目组织集中采购的需要。对此可以理解为,有设置权的一级人民政府,是否设立和设立多少数量的集中采购机构,是裁量性职权,法律并没有做强行性规定。可以设立也可以不设立;可以设立一个,也可以设立若干个。

但是,不设立集中采购机构,并不意味可以不执行《政府采购法》第18条第1款的规定,即凡是纳入集中采购目录的政府采购项目必须委托集中采购机构代理采购。如果本级政府制定了集中采购目录,又没有设立集中采购机构,就应当委托其他集中采购机构执行采购,例如上级政府设立的政府采购机构;如果直接委托社会中介组织执行集中采购目录规定的采购项目,那么该种采购在法律上就应当属于分散采购,这就引起委托采购的合法性问题。因此,笔者认为,不设立集中采购机构的地方政府委托社会中介组织执行集中采购项目是一个需要认真研究的法律问题。因为直接委托社会中介组织执行采购的实际效益也许会高于设立一个专门集中采购机构所耗费的成本和工作绩效,这一理由并非完全没有道理,问题是如何将这种作法与《政府采购法》第18条的规定一致起来。

集中采购机构与行政机关的隶属关系

如何理解和执行这一规定,如何做才算是没有隶属关系和其他利益关系?笔者认为,可以从组织意义和立法目的两个方面认识法律规定的隶属关系。

在组织意义上,隶属关系是指人事和财产上的从属关系和基于上述关系产生的业务职能上的命令服从关系。集中采购机构是人民政府设立的,依法享有对财产管理和人事任用的决定权或者命令权。根据事业单位登记管理法规和《政府采购法》的规定,这是法律允许的合法关系,因此不属于《政府采购法》禁止的隶属关系的范围。一般地说,人民政府是一个综合性的决策机构,除了业务辅助机构(例如办公厅、办公室)和后勤保障机构(例如机构事务管理局)以外,不具有具体执行性职能,政府的具体执行性职能由各个行政部门(例如部、委、局、办)承担。所以与由政府部门设立集中采购机构(例如由财政部门)比较,由一级人民政府设立集中采购机构可以在相当程度上避免对政府采购交易活动本身的直接参与,有一定的超脱性。

所以,政府采购法所禁止的行政隶属关系,一是与政府部门人事、财产上的从属关系,二是与设立机关(人民政府)在业务职能上的命令服从关系。集中采购机构的业务职能具有相对行政机关的独立性,依照法律和委托合同从事采购活动。

在立法目的上,《政府采购法》是要以此禁止集中采购机构利用同行政机关的隶属关系或者其他利益关系在市场中谋取不当利益,违背公开、公平、公正的采购原则,影响或者破坏公平交易秩序;另一方面,行政机关不得在委托合同的规定和法定职权以外干预或者参与政府采购的商业交易活动,从中获得不当利益。应当将“隶属关系”与“其他利益关系”,将第16条与第60条联系起来理解,不能将第60条的规定孤立起来机械地理解。

总起来说,集中采购机构的法律地位应当从以下几种关系来确定:与本级人民政府是事业单位与举办者之间的关系,与政府采购人是委托合同关系,与财政部门和监察、审计等部门是采购代理机构与政府监管机关的法制监督关系,上述各种关系均排除了隶属关系,都应当根据法律来进行调整。

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