法学中的概念移植问题之研讨，本文主要内容关键词为：法学论文,概念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
这是一个更为强调打破专业壁垒、保持学科的开放性、使各学科互相融通的时代，即所谓“科际整合的时代”。① 学科间的互相借鉴是学术前进的一大动力。法学当然也不例外。概念作为思维的结晶，自应作为学科间相互交流的重要一环。当然仅只是一环而已，因为概念并不是孤立的，很难将概念从一个思想体系中单独剥离出来而进入另一个体系。在此，我们只是将它相对独立出来以划定论述范围进而阐述问题。我们将这种概念的交流、从一个学科进入另一个学科的现象称为概念的移植。以法学为基点，概念的移植大体上包括两个方面：输出（概念从法学进入其他学科）与输入（概念从其他学科进入法学）。以下，就分这两个方面来考察，引出一些当前法学研究中值得反思的问题。
一、概念的输出
概念的输出似乎表明了一种高姿态，即输出者有超大能量可供输入者吸收，而被输入者接受的是被殖民的地位。如经济学中的“成本”、“收益”、“效率”等概念大量涌入其他学科，致使有学者惊呼“经济学帝国主义”。这里暂且不论概念的输出是否会造成学科的尊卑贵贱，但概念的输出至少表明这一学科还是一个能让人感兴趣、值得关注、给人启发的学科。当代法学从其他学科借鉴概念的例子比比皆是，如前述经济学的概念，又如社会学中的“国家与社会”、“地方性知识”、“语境”等概念。② 可是学者们大多注意到输入却不大在意法学向其他学科输出概念的现象，而这样的输出自古以来就一直存在。
法学是一门历史悠久的学科，据考证，哲学、逻辑学上的一个古老概念——范畴，就是从法学中引进过来的。③ 而现代社会学大家马克斯·韦伯也多有借鉴法学概念来建构其社会理论，如其社会理论的关键概念——“理想类型”，就是从法学中的“规范类型”概念转化而来；④ 分析哲学的“概念的裂缝”也受分析法学的“概念的空缺特征”的启发；⑤ 当代流行的解释学的关键概念“偏见”也来自法学。⑥
如今人们不大谈论法学对其他学科的促进作用，反映了法学本身的衰落。且不说古罗马法学家的荣光，就是在文艺复兴时期，法学的兴起也充当了重要力量。“现代科学最先不是出现在自然科学领域，而是出现在法学领域”，因为“抽象化、系统化的法律研究方法后来成为了自然科学的范型”。⑦ 可是，在现代，法学被视为一门职业性、技术性的学科而被当作不开放的学科。⑧ 许多学法律出身的人却并不以法学家著称。如马克斯·韦伯是法学博士却以社会学家著称，而卡夫卡实乃法学科班出身却以现代派文学的鼻祖而著称。这并不是说这些人没有法律思想，相反，他们的法律思想远远超出一般法学家的高度，这一点可由许多法学家靠诠释他们的法律思想来吃学术饭作为证明。这可能源于法律的保守性，如法官总是被人们当作保守派的代表，也可能源于法学本身只是浅薄之学，没有深究的空间。
暂且不说法学在西方知识类型中的悲剧命运，就说在中国处于立法高峰期的背景下，法学虽是热门专业，却遭到知识分子的鄙视，实在更令人悲哀。一般来说，一个行当的研究对象受到重视，自然会提高这个行当的学术水平。可惜当代中国法学不仅不能给其他学科提供营养，反而背上“幼稚”之名，遭到其他学科人的冷眼。⑨ 这难道不是更令人悲哀的事？自然，造成当代中国法学研究这种局面的原因与西方大不一样，谁叫中国法学“先天不足，后天失调”呢！
这里述及法学曾有的荣光，并不是要激起法学人“咱先前也阔过”的精神，而是试图透过简短的学科此消彼长的历史来获得一种看云卷云舒的平静心态。要改变中国法学现有的局面当然首先得靠法学人自身的潜心努力，将法学本身深化，使法学重新获得尊重。好在中国法学界还比较重视从其他学科中汲取营养。诚如贺卫方先生所言，当代的社会学、经济学、人类学、哲学解释学以及文学批评等都对法律思考有着重要影响。⑩
二、概念的输入
积极输入其他学科的概念本是良好的研究风气，可以使法学得到新鲜血液而保持勃勃生机。可是在这些借鉴之潮的背后隐藏着一些浮躁之气。下面，笔者以几个概念移植的例子来说明之。
先说一个高频率出现的概念——“解构”。“解构”本是一个后现代术语。尽管后现代学者大多反对含义的确定化，但经过考察归纳，“解构”还是有其基本的含义：“deconstruction解构，一种后现代的分析方法。它的目标是摧毁所有建构之物。解构拆解一个文本，揭示它的矛盾和假定；不过，它的意图不在于改善、修正或提出关于该文本的一个更好见解。”(11)
在清楚了“解构”的基本含义之后，我们再来看看学者们对“解构”的运用。公丕祥先生著有《法制现代化的概念架构》(12) 一文。该文分上下两篇，上篇对若干个概念进行了辨析，下篇题为“法制现代化的意义解构”。可是下篇主要阐述了法制现代化过程的性质和特征，却不见对法制现代化的意义的摧毁。从上下文来看，作者主要目的还在于建构法制现代化理论，只是不知为何要用一个含义截然相反的概念——“解构”。
周少华先生也著有一文：《立法的缺陷与解释的尴尬——对新刑法第310条规定的理论解构》。(13) 该文从不同角度对新刑法第310条进行了文本分析，揭示了一些矛盾。其基本意图是想表明：“法律基本原则之立法准则的功能发挥的好坏如何，直接影响法律基本原则作为行为准则和审判准则功能的实现。”显然，这样的目的与解构相去甚远。其实该文主要在于对新刑法第310条进行批判性的解释与分析，并不在于拆解、摧毁。用“解析”这一已有的概念就足以涵盖，却偏要用一个新概念——“解构”。
当然，上述两文只是用了“解构”一词，并不一定在后现代的意义上运用。我们以后现代的含义来评价，可能是方枘圆凿。但是，“解构”不是一个日常用语，作者又不言明，我们也只好这样度君子之腹了。
若上面的例子还可以因人家有着秘传的意义而不足为凭，现在来看看一个明确在后现代的意义上运用“解构”的例子——《后现代方法与法学研究范式的转向》(14) 一文。文章的主要目的在于“重塑法学研究的范式”，而重塑后的范式是解构范式。我们不知道这里的“重塑”是指“重新塑造”还是“着重塑造”，不管怎样，“塑造”与“建构”相近而与“解构”相反。就算“塑造”能与“解构”相提并论，而“范式”与“解构”又相矛盾。借该文作者之一在另一文章里的界定，范式是指“包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念，是某一学科领域的世界观，它决定着某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式”。(15) 显然，“范式”具有中心化、定型化的含义，这与“解构”的旨趣相互对立。既然解构了，如何还能有范式？
再来看看近年来另一个热门的新概念——“知识考古学”。“知识考古学”是法国哲学家福柯首创的一个概念。“考古学是一种分析思想史而非规范的观念史的独特进路。观念史是一门解释性的学科，将在言谈中开显出的思想、主题和表象加以明确；考古学所关心却是这些言谈本身，将它们视为服从于某些规则的实践。观念史寻求连续性和一致性，为此而将言谈与它们的先导、背景和影响联系起来；考古学却意在显示言谈的独特性和那些主宰特定言谈运作的规则组合的不可还原性。”(16)
有学者写了《关于中国古代“民法”的有无问题：借题发挥》(17) 一文。该文声称要对问题进行一番知识考古学的探究。可事实上，该文只是考察了各家对于该问题的论述，对各家说法的源流、影响和社会背景进行了梳理，显然属于一般观念史的清理，与知识考古大相径庭。(18)
还有人著文称，由于“更惯常地接触、了解和研究的，是对象的‘帷幕’，而不是对象本身”，没有人能“观遍古今中外的所有法律”，因而法理学家们所从事的工作“大都为对研究对象的知识考古，而不是研究对象——法律本身”。(19) 如果任何思想史、观念史的考察都可以称为知识考古，那么知识考古也就不足为奇了，只不过是有了学术研究这回事以来，人们惯用的手法而已。但是这样一说，岂不是冤枉和贬低了大哲学家福柯？
学术研究重在创新，学术人都急欲得风气之先。这本无可厚非，只是有时也易走极端：为赋新说而强说新词。从其他学科输入新鲜血液本是法学更新和深化的重要途径，但有时会坠入陷阱：以猎奇为要务而不识新奇之真面目。这正印证了苏力先生对引入后现代法学研究的一些担心：“在学术界造成了一种理解上的困难，造成一种标签化的阅读和理解，拒绝认真理解被阅读的研究成果，并可能造成一种虚假的学术繁荣，并不利于中国法学的发展。”(20)
这样的标签化做法实际上只是一种“话语的平移”，(21) 即将其他学科的概念平移来、无条件地插入法学理论之中而并没有有效地与自身的理论融为一体。于是，本来想输入新鲜的血液，可得到的却是毒果，使本身就鲜活有力的理论僵硬不堪。“播下的是龙种，而收获的却是跳蚤。”
这不仅仅是理论的误读，(22) 而且是犯了一种林毓生先生所说的“形式主义的谬误（formalistic fallacy）”。“假若我们根据的东西只是一些口号而我们又不知这些口号里的含义和后面的历史背景，亦即不晓得这几个名词真正意义的时候，我们常常会根据我们的观点、我们的问题或我们所关心的事情来解释这些名词；这种解释常常与这些名词所代表的思想没有多大的关系。”(23) 因此，在“形式主义的谬误”中，我们看到的不是从理论脉络中自自然然地发展出来的东西，而是从外部凭空强加进来的东西。
三、法学中概念移植的三个原则
一种简单的、不加辨别区分的拿来主义可能带来的不是研究的拓展和深入，而是学术泡沫甚至思想垃圾。“在任何严肃的学科中，一般术语的拓展适用决不能没有其原则或原理，尽管这些原则或原理的内容可能并不明显。”(24) 在这里，笔者不揣浅陋，提出概念移植至少要遵循的三个原则。
其一，在概念移植之前，应认真领会、理解概念在来源学科中的意义。如前引苏力先生的一段话就提出了这样一个要求，这是前提。很难想象，对概念的原本含义都没有认真领悟就能称心如意地借鉴和运用。正因为没有正确地理解概念，才有这样莫名其妙的话：“……必须同时重视西方法学方法论的引进与立足民族思维的自我创新，从而使中国法学的传统、重构、解构、建构工作整合起来，最终完善中国的法学理论。”(25) 笔者想象不出一个人能同时既传统、又重构、还解构、并建构。
其二，应有一种区别技术（借用英美法中遵循先例制度中的“区别技术”的说法）。同样的语词可能在不同的学科里有着不同的意义，(26) 如法律中的权力显然与话语权力、权力意志中的权力有别，又如“形式主义”在伦理学、美学、法学、数学中的含义也不一样。(27) 这可能源于不同学科的论述角度、立场以及理论预期的不同。如果不加区别地将这些概念混为一谈，就只能迷人耳目、徒增混乱。这在法学中也有表现，如下面一段文字：“法治不仅要求社会活动主体认真对待权利和权力，而且要求社会活动主体认真对待其义务和责任。这里的义务和责任是一个社会学的概念，包括社会活动主体在其扮演的所有社会角色中不可避免地要承担的义务和责任。如宗教的义务和责任、道德的义务和责任、政治的义务和责任、法律的义务和责任等等。”(28)
从中，我们看到的是概念的堆砌，所能获得的只是为追求大而全而留下的抽象空洞与无意义，并不知道宗教的义务和责任、道德的义务和责任、政治的义务和责任、法律的义务和责任等有何区别，而一旦它们之间发生冲突又该如何对待。当然也有很好地进行区分的例证，如诉讼法学对“真实”、“空间”等概念在物理与法律上的不同含义就有很好的甄别。(29)
其三，将其他学科中的概念化入本学科或待建立理论之中。经过前面的检视与批判，接着就需要一个“本土化”的过程。一个概念在另一学科中无论多么关键、核心，在法学中无论多么新鲜，如果不能溶入法学或所要建立的理论的框架体系之中，就不能成为法学或待建立理论中有意义的因素。也就是说，概念移植要和学科特色相结合并与待建立理论融为一体。否则，概念的移植就处于无根状态。
注释：
① 杨奕华：《台湾的法律人，你的贡献是什么？》，载《月旦法学》2000年第9期。
② 这些输入所存在的问题在下文详述。
③ 参见韦卓民：《韦卓民学术论著选》，华中师范大学出版社1999年版，第48页，“古希腊语Katigoriw（κοιηορεω）这词原本有在法官面前起诉的意思，在诉讼时，把犯罪的事实归入法律一般的规定下而判定其罪状就是纳入‘范畴’，后来转变为一般叙述的意思。亚里士多德第一次在哲学上使用这词并确定它在逻辑上和哲学上的意义，并把范畴分类。”
④ 参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版。
⑤ 参见［英］哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译，载《法学文稿》（浙江大学法学院研究生学刊）2001年第2期。
⑥ 参见［挪威］拉尔森：《社会科学理论与方法》，任晓等译，上海人民出版社2002年版，第65页。
⑦ 强世功：《法律共同体宣言》，载《中外法学》2001年第3期。
⑧ 参见［美］华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘峰译，三联书店1997年版，第30页。关于法学学术地位下降的详细考察可参见郑戈：《法学是一门社会科学吗？》，载《北大法律评论》第1卷第1辑。
⑨ 参见梁治平：《法治进程中的知识转变》，载《读书》1998年第1期。
⑩ 贺卫方：《法学：自治与开放》，载《中国社会科学》2001年第1期。
(11) ［美］波林·罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，张国清译，上海译文出版社1998年版，附录“后现代术语词汇表”。另见［英］尼古拉斯·布宁、余纪元编著：《西方哲学英汉对照辞典》，人民出版社2001年版，第389—391页。
(12) 公丕祥：《法制现代化的概念架构》，载《法律科学》1998年第4期。
(13) 周少华：《立法的缺陷与解释的尴尬——对新刑法第310条规定的理论解构》，载《法学研究》1999年第4期。
(14) 杜宴林、张文显：《后现代方法与法学研究范式的转向》，载《金陵法律评论》2001年春季号。
(15) 张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》，载《中国法学》2001年第1期。
(16) ［英］尼古拉斯·布宁、余纪元编著：《西方哲学英汉对照辞典》，人民出版社2001年版，第68页。
(17) 徐忠明：《关于中国古代“民法”的有无问题：借题发挥》，载徐忠明：《思考与批评——解读中国法律文化》，法律出版社2000年版。
(18) 需要指出的是，该文并非不优秀，其实该文与其称为知识考古，还不如称为中国传统的学术公案研究更为贴切。这或许反映了学者们的一个心态：厚今薄古。
(19) 谢晖：《法理学的能与不能》，载《法学论坛》2000年第5期。
(20) 苏力：《可别成了“等待戈多”——关于中国“后现代主义法学研究”的一点感想或提醒》，载《南京大学法律评论》2000年秋季卷。
(21) “话语的平移”由盛宁先生提出，本意是东西方学术之间的“话语的平移”，笔者借用来指学科间的话语平移只是言及“话语平移”的一个方面，即无条件的移植现象，而另一方面是指“把本来是有特定所指的概念当成了某种普遍性的命题”，这在法学中也有体现。比较典型的例证是中国古代有无……的问题，如有无“法”、“法学”、“民法”等。“法”、“法学”、“民法”在西方本来是一些描述性的词，而在中国却成了指示、规范，笔者就从来没见有人追问过西方有无“礼”、“礼法”。
(22) 当今，在“理解就是误解”口号下，法学界对他人的理论有着太多的“误读”。而“理解就是误解”本身也成了一个口号和标签，而不是一个得到正确理解的命题。不难想象，随心所欲、肆意而为地理解他人的作品会造成怎样的后果。在音乐中，我们将“C”不解为“C”而解为“E”，而将“E”解为“G”，那么贝多芬的《命运》将不再是《命运》，而是德沃夏克的《来自新大陆》，甚至其他任一曲子。
(23) 林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版，第13页。
(24) ［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第210页。
(25) 季涛：《法学方法论的更新与中国法学的发展》，载《浙江社会科学》2000年第5期。
(26) 当然，并不是所有的同一个概念在不同的学科就具有不同的意义，也有许多通用的概念，如形式与内容、本质与现象等。
(27) 参见［英］尼古拉斯·布宁、余纪元编著：《西方哲学英汉对照辞典》，人民出版社2001年版，第389—391页。
(28) 姚建宗：《法制的多重视界》，载《法制与社会发展》2000年第1期。
(29) 参见王亚新：《民事诉讼与发现真实——法社会学视角下的一个分析》、《对日本学者关于明清时期民事审判和民间契约研究的解说评论》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版。