小额诉讼与福利制度，本文主要内容关键词为：小额论文,福利制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年1月1日，在世界首个现代小额诉讼制度诞生百年之际，①小额诉讼程序也开始正式登上中国民事司法舞台，在立法意义上，普通百姓多了一种便于理解与利用、与日常生活联系更加紧密、更快捷高效的纠纷解决程序。然而，三年来的司法经验却表明，由于与简易程序存在同质性构造以及在诉讼成本方面缺乏优势，小额诉讼程序应有的竞争力得以削弱，加之一审终审带来的程序道德性难题，最终导致了小额诉讼程序差强人意的适用效果。据统计，东部某发达省份一年仅有二十多件小额诉讼案件，当事人和法院利用小额程序的积极性并不高。看来，在制度经济学的角度，小额诉讼程序需要一种切适的运营观来指导，这是激活这一程序的基本条件。 在时代发展的大背景下，每一时代中的纠纷解决都包含了特定任务要求，小额诉讼制度同样应具备自己的时代主题。它不仅以诉讼经济和效率目标为制度指向，还应承载着社会服务的责任；不仅着眼于小额纠纷的解决，同时也以面向全体国民服务的普遍的、制度型的国家福利示人。换言之，小额程序司法尤其要以福利观念为指导思想，体现程序的人文关怀，以此作为换取当事人放弃上诉权的对价。 一、司法福利 民事诉讼作为维护社会秩序的制度，其制定与运用都深受社会变迁影响，而社会的发展与变迁，又受政治、经济与文化的浸润，其结果是，每一项诉讼制度必然折射社会实际需要，反映特定目的或动机，小额诉讼程序最为典型地体现了这一点。虽然其制度目的或动机虽并未直接表述于条文之中，但立法者的主观意思以及程序制度客观意旨，都将其定位于面向普通百姓本人开放使用的、快速且经济地解决小额日常生活纠纷的诉讼程序，使纠纷解决中的国家责任得到充分体现。小额诉讼程序因此成为国家实现和提升人们的生活福祉而对司法资源进行公平分配，矫正低效司法机制，保障全体公民都能切实接近司法的措施。 (一)执行社会政策的小额诉讼制度 从许多角度看，全球民事司法的危机特征都是相似的，而对策也具有相似性，几乎都将小额诉讼程序作为提高诉讼效率，根治诉讼拖延司法病态的对策加以使用，可以说，这是各立法例将其引入民事司法最为实际的动机。因此，尽管英美法系的“事实出发”与大陆法系的“规范出发”模式泾渭分明，但彼此之间却可以毫无障碍地分享小额诉讼程序带来的益处，应对各自的民事司法危机，这样的共享机制在两大法系诉讼制度中并不多见。至于我国，从最高人民法院2011年开始试水的“小额速裁”，到立法机关将其引入2012年修改的民事诉讼法之中，也莫不以提升诉讼效率为初衷。 二十世纪七十年代末以来，福利国家在本质上已成为广义概念，它泛指由政府出面干预私有经济、改善贫困者、少数民族、租房者及从业人员等弱者的经济状况，并代表消费者利益的扩散性利益的社会。②广义的福利国家，不只是社会保险，也不只是公费医疗，也不是家庭福利或社会救济计划，甚至不等同于社会保障或社会政策，而是它们的加总。对于民事司法而言，福利国家还意味着提供丰富的解决纠纷的司法资源。尤其是现代民事诉讼普遍实行辩论主义、处分权主义等以个人主义为取向的诉讼原则，形式上的平等忽视了社会的、共同的或集体的福利，即使就程序平等而言，比较富有的当事人有许多优越于比较贫困的当事人的有利条件。虽然法律帮助原则有某些益处，但整个结构极少考虑到穷人和社会福利。③小额程序的出现一定程度上缓和了民事诉讼中强烈的个人主义基调，它通过自身的低成本优势，便利弱势当事人的纠纷解决，改善弱者社会地位，促进社会平等。在观念层面，小额诉讼程序也契合着福利国家与社会权利观念，早在一百多年前，奥地利现代民事诉讼法之父弗朗茨·克莱因(Franz Klein)就将这种超越了个人化的或者当事人化的社会性取向概括为“民事诉讼的社会化”——诉讼绝不是供个人仅出于自身利益和为了实现权利而使用的设施，相反国家的行为也涉及保护社会福祉。④二战之后，民事诉讼的社会化和福利化趋势借助于小额诉讼制度渗透到民事司法领域，使纠纷的解决不再拘泥于法院方面及当事人个体层面，而是通盘考虑，让那些希望实现或保护自己权利的所有的人都有利用司法的机会。小额诉讼制度自身的意义也由纠纷解决，提升到普遍性的社会保障措施，成为国家推行司法福利的首选工具。换言之，小额诉讼制度的收益不仅仅为法院系统获得，其更有价值的身份应当是国家投放于纠纷解决领域的司法福利。 小额诉讼制度的福利性至少有以下三方面表现：首先，小额诉讼制度具有普惠性福利特点。如果说普通(通常)诉讼程序、简易程序等审理程序是国家对纠纷解决程序初始资源禀赋的自然分配，那么，小额诉讼程序则是过国家以维护人们正常生活秩序和幸福状态为动机的诉讼资源再次分配，尽可能多地将小额纠纷纳入司法解决渠道解决，特别是那些每个人都可能遭受到的商品瑕疵及服务质量不合约定等侵害，这样就扩大了国家在解决这类纠纷方面的司法容量。其次，小额诉讼制度具有补缺型福利的特点。在服务对象上，小额诉讼程序是一种帮助特殊的社会群体，疗救纠纷社会的司法服务。和任何一项福利项目一样，它呈现出国家司法福利的慷慨性一面，对待社会中处于最弱势的成员上更是显示出司法的价值取向，担当起保护弱者权利的“济贫法”角色，帮助他们依靠诉讼费用的减免及审理中的人文主义关怀爬出小额纠纷解决的陷阱。在中国已现贫富差距端倪，家庭净财产的基尼系数达到0.73的背景下，小额诉讼制度虽不像就业、医疗、教育、养老、公共交通补贴、经济适用房等福利那样能够直接惠及于民，但毕竟日常纠纷的解决与普通公民的生活质量密切相关，对促进社会平等与社会发展具有重要意义。再次，小额诉讼制度是国家福利。与民事司法中其他的福利，例如诉讼费用保险、律师胜诉取酬制度不同，小额诉讼制度是由国家负担运营成本的制度，小额法院(法庭)代表国家承担着诉讼福利供给者的角色，它们虽位居审判组织体系最低层次，但由于以解决市民日常纠纷为使命，它们也就被封为“最高位法院”。由于诉讼费用的减免，诉讼费用向国家分散而出现的“审判费用化”，减轻了程序利用者的经济负担。此外，小额案件审理的充实化，例如灵活的审理时间、当事人本人诉讼、法院依职权裁量等规则，也莫不体现着诉讼福利要素。简而言之，在根本性目的层面，小额诉讼制度的立法所暗含的并非是诉讼效率问题，问题的关键也不在于以多大的争议标的额来划定适用标准，而是如何在小额纠纷解决中最大限度落实国家对于公民的一些基本的、最低限度的保障责任，确保公民具备通过司法制度解决日常生活纠纷所必需的基本物质条件。 正如福利经济学中对公平有着不同的解读一样，对小额诉讼程序的福利性评价也具有多样性。以庇古(Pigou)的“效用公平理论”为基准，司法资源越多，就代表着司法福利越多，人们的诉讼成本负担也应当越低。受这一理念支配，小额诉讼制度就应当是以国家福利的方式向穷人转移的司法资源，纠纷解决的总效用因此得以放大。而从罗尔斯(Rawls)的“自由和基本物品公平理论”立场出发，福利源于公民权或居住权，诉讼中的福利则具体地源于公民获得司法保护的权利。为境况最差的人群赋予优先地位的理念决定了诉讼应当保障人们的实质平等，小额诉讼制度也就成了面向弱者的公平。在亚马蒂亚·森(Sen)的“能力公平理论”看来，由于人的主观愿望与需求具有历史适应性，越是贫穷的人越容易满足，在他们解决纠纷时仅凭自身能力难以在资金和诉讼技能上应对时，法院就应当代表国家承担社会福利提供的责任，而小额诉讼制度就是实现能力平等的有效方式，可为社会弱者自由选择适合自己的纠纷解决方式提供机会。尽管上述福利观支配之下的小额诉讼程序有着不同的塑造根据，但异曲同工的是，各种解说都将小额程序作为补缺型的福利对待，以其弥补通常诉讼程序之不足。稍有差异的是诺兹克(Nozick)的“权利公平理论”，在这种福利观之下，小额诉讼制度被当作一种旨在解决人们日常生活中发生纠纷的诉讼权利，当然地构成了“普惠型社会福利”一部分，小额诉讼制度成了人人可以共享的普遍性福利。 福利观对小额诉讼程序的塑造尽管有不同的视角，但共同点则在于肯定了国家福利的根本价值在于实现公平正义，而非其他功利性价值。相应地，小额诉讼制度也应以实质正义为首要目标。当然，不同的国家、不同时期小额诉讼制度中的公平与效率与公平目标会有不同的组合模式，这取决于一个国家法治水平与纠纷解决需要。如果社会纠纷解决的需求巨大且国家司法效率低下，那么立法者极有可能将小额诉讼程序首要目标定位于诉讼效率；如果社会中的纠纷解决资源紧缺且社会矛盾突出，那么国家就很有可能以公平性来定位小额诉讼制度，小额纠纷解决中的公平与效率并重。在司法资源并不是特别紧缺，且社会矛盾较为突出的背景下，那么就必然以公平作为小额诉讼程序的适用原则，兼顾效率价值的实现。但整体看，小额诉讼制度虽然具有提高诉讼效率、减轻司法负荷等工具性价值，但并不能代替其福利性而成为它的自证之源。 对诉讼效率与社会公平目标，需要强调以下不同组合的各自背景。某些立法例中，诉讼效率比诉讼福利性更重要，小额案件的“速裁”目标就体现出功利性的一面，甚至会过于性急地推行简易迅速的程序改革，以致没有充分考虑正义实现的效果，直接牵涉其切身利益的一般国民却没有被置于考虑的中心，自然他们的关心也不会在政策中得到充分反映。⑤但在理想状态下，小额诉讼制度应当裨益于促进社会福祉，成为一种司法权利供给方式，面向普通百姓提供的高效率、低成本的、最基本的纠纷解决方法。以上两种司法政策对程序运作的影响，在客观上以适用率的高低体现出来。以日本与德国为样本来对比，就不难发现日本的小额程序强调了补缺型福利的一面，立法规定了面向普通消费者的规则，例如限制小额诉讼程序的适用次数，通过定额式的给付及普救主义原则使小额诉讼程序普惠于社会弱者，但其缺陷则是透过扩充小额诉讼的途径来联结国民与司法制度这一观点则被完全忽视。⑥不言而喻，这种将小额诉讼看作非商品化的社会权利的做法也有其代价，其结果是适用比例非常低，尚达不到简易裁判所受理全部案件的1.5%。相比之下，德国小额程序则强调了普遍性福利的一面，对小额诉讼程序的适用并无主体资格上的限制，同时他们还采取由法官裁量决定适用的措施，其结果是，德国小额诉讼程序的适用率明显高于日本。⑦
(二)诉讼福利的限度 早在二十世纪初，社会改良主义者就已经意识到诉讼制度与社会发展协调的重要性，“诉讼是不可或缺的国家福利”观念逐渐深入人心。⑧二战后，西方国家更是将诉讼制度纳入“福利设施”范畴，以法律援助、司法救助等措施促进社会正义的实现，从而形成综合性的诉讼福利综合体系——首先，小额程序更强调了以当事人为中心，这种公共服务立足于小额纠纷当事人的立场，并能够满足他们的要求，因此在诉讼费用负担上会出现如下倾向：如果审判制度中能够按利用者的逻辑来运行并真正满足他们的要求，则利用者本身会自己主动接受成本的负担。⑨其次，在当事人负担诉讼费用之外，还有以律师的风险代理(Contingent Fees)以及诉讼费用保险形式表现出来的市场分散机制，以及以法律援助和司法救助为表现形式的诉讼成本向国家分散的机制。多元的诉讼福利组合在很大程度上降低了当事人诉讼成本，这些诉讼成本的分散机制连同诉讼费用的当事人个人负担机制，构成了个人、市场和国家的“诉讼福利三角结构”。 但是，小额程序是一种国家福利，以消耗公共财富为代价，因此受到一定的经济与社会条件的制约。法院代表国家直接或间接承担全部或部分诉讼成本，固然能够分散“零星权利人”的诉讼成本损失，但毕竟国家财力有限，施予的司法福利绝对不能过于慷慨。现实的问题是，国家(由法院代表)要在多大范围内提供这种司法福利？这个问题的本质可以被还原为小额诉讼程序的适用范围。这个适用范围既不能过大也不能过小，过大会加大国家负担，削弱小额程序的可行性，而范围过小则会造成福利保障和诉讼效率目标的双双落空。通常，在范围的划定上福利与效率之间的平衡通常难以达成，因为小额程序的适用不可能像其他福利一样建立在资力调查、家计调查基础上。这里不存在绝对的标准，为避免随意性，以案件类型为标准进行划分就是相对合理的选择。 从司法福利的视角，宜采用以下三个标准作为小额诉讼程序适用的基准：①在诉的类型上，小额程序的适用以有关财产权的给付之诉为限，而不适用于确认之诉和形成之诉。有关财产的给付与日常生活的关系最为密切，但通过普通程序或简易程序解决极有可能得不偿失，通过小额诉讼程序则可简易化解决；②在请求给付的内容上，小额程序限于金钱、替代物或有价证券，这些标的物，事关“零星权利”主体的日常生活的质量，解决相关争议的重要性显而易见；③争讼的数额须低于法定标准，而法定标准须考虑福利因素。无论如何，小额程序的数额标准不是这个程序制度中最为核心的问题，各立法例也常根据通货膨胀率对此限额进行调整。⑩确定数额标准最为根本的原则，是如何特别照顾普通百姓或工薪阶层，如何将这种司法福利覆盖到大部分社会群体。 另一方面，即使是普遍的福利也不可能没有边界，否则，只会加重国家财政危机。同理，宽泛的司法福利同样会拖累法院系统，这意味着，小额诉讼程序的适用必须有其确定范围。在负面清单角度，如何将那些不宜适用小额诉讼程序的案件排除在外，必须结合社会政策做出划定。既然小额程序是一种提高福利的方法，哪些人可以得到哪些人不可以，应与他们的实际需要相关。我国《民事诉讼法》第162条并没有规定哪些案件不适用小额程序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称《民诉法司法解释》)275条则以列举方式排除了一些案件的适用，包括：①人身关系、财产确权纠纷；②涉外民事纠纷；③知识产权纠纷；④需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；⑤其他不宜适用一审终审的纠纷。这样排除的意义在于，既然小额诉讼程序属于诉讼福利资源，它就不能被无限制地使用——正如基本医疗福利制度，政府只能以其目前所能提供的，能支付得起的，适宜的治疗技术来诊治公民的疾病一样，小额诉讼制度作为“起点公平”的诉讼福利资源，应当被合理使用，超出范围它就无能为力，还会对小额程序这种诉讼福利造成透支，增加司法整体成本。 尽管法律框定了小额诉讼程序适用与不适用的范围，实践中仍有个案衡量的必要，以便使解决争议的程序与案件价值、重要性和复杂性成合理比例。与日常生活联系紧密的小额纠纷的解决可以通过国家或地方财政补贴当事人的诉讼费用的小额诉讼程序解决，当事人免费或低偿获得司法服务，这与社会保险福利津贴、抚恤金、养老金、失业补助、救济金及农产品价格补贴类似。而且，与医疗服务一样，司法纠纷解决的质量越高，成本也越高，正因如此，昂贵的治疗项目应被排除在医疗福利之外，与此类似的还有私人品性较强的高等教育，不可与义务教育一样被作为公共福利对待。 当然，除了福利性考量之外，小额诉讼程序的适用还应当考虑公共利益和成本效益问题。以此为基准排除适用小额程序的案件，主要是案情复杂或者涉及公益因素，或者程序保障要求较高的案件，包括：①以合同系以欺诈、胁迫的手段订立为由而请求变更或者撤销的纠纷。这类纠纷不单纯是给付之诉，双方当事人对事实往往争议也大，甚至还存在着刑事责任与民事责任交叉的案件(如合同诈骗与无效合同相互交叉的案件)，无法适用小额程序；②实体法律关系复杂的案件。如果案件事实处于激烈争议状态，或者在适用法律上比较复杂时，案件的争议就不是支付金钱那样简单，小额程序的程序保障水平无法达到解决争议的需要。以买卖合同为例，分期买卖合同、凭样品买卖合同、试用买卖合同、互易买卖合同、网络购物买卖合同、电视购物合同等案件都因法律关系复杂就不宜适用小额程序；(11)③程序复杂的案件。准用简易程序的规定，小额程序也不应适用于起诉时被告下落不明的案件、发回重审的案件，以及共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件。此外，需要评估、鉴定或者涉及集团诉讼或涉及众多当事人权益的案件程序上明显复杂，也不应适用小额程序；④涉及公益的案件。例如，某些立法例甚至明确“有关房地产，劳动关系，阻却占有的纠纷，无论价值大小都不得适用小额程序”，(12)《欧盟小额诉讼程序法》(ESCP)就将自然人的法律地位及民事行为能力纠纷、因婚姻关系产生的纠纷、赡养义务及遗嘱和继承纠纷、破产纠纷、社会保障、仲裁、雇佣纠纷、不动产租赁以及隐私权纠纷排除在小额诉讼程序之外，因为这些案件直接或间接地涉及了公益。同理，有关自然人的身份或法律能力的案件、婚姻家庭关系的案件、有关社会保障方面的案件都因涉及公益，而不宜适用小额程序。我国最高人民法院对小额诉讼程序的适用范围也做了必要的限缩解释，将其排除适用于离婚、收养等人身关系案件，体现了保障公民基本权利、维护人格尊严的法治精神。 (三)小额诉讼程序的福利性与职权主义 如上所述，小额诉讼制度是一种由国家发起并提供的纠纷解决服务资源，对当事人只是一种选择性的程序。如果当事人利用它，也是出于妥协的考虑，他们预期能够获得程序利益补偿才觉得程序简化可以忍受。尽管如此，立法上减少了审级实行一审终审，必须以司法提供相应的福利措施作为对价，例如，建立普遍性、综合性的专门小额法院，程序要具有便利性，程序过程要温暖且富有人性，诉讼过程和结果可预测等等。基于这样的交换，法院与小额纠纷当事人之间的交换才可能达成——当事人放弃“慎重裁判之程序保障”，法院则实现了“速裁”。通过这样的交换，公民接近正义的障碍被消除掉了，权利保护请求权被给予实质性保障。在社会公平正义观念上，它消除了受害方当事人认为除了屈服与经济富裕的对方别无选择的看法，(13)因此也就消除了正以实现的困难性。这样的诉讼福利措施，就是在落实全民福利理念，保障全民均有平等受法律服务以接近正义的机会，实现法律服务普遍化之基本要求。(14) 小额诉讼制度如同医疗和教育一样满足着人们基本生活需求，解决他们基本司法需求(basic needs)，而这又决定了小额诉讼制度中的福利项目与福利水平。这些需求可以被概括为：小额诉讼应当收费低廉，甚至完全免费，能在全国各地平等地获得，应当是对社会公众的生存和发展具有基础性作用的服务。(15)小额法庭节假日审理案件、表格化起诉、诉讼中的法律援助等等，特别是它在力求程序简化的同时，应进行与当事人相应的、且带有人情味的审判活动。(16)对应的诉讼规则，如由法院(法官)给予程序性援助，由法官履行监护职能，以及积极而充分地利用调解、和解方法，等等。 程序简易化程度与法官的职权行使程度成正比，(17)程序越简化法官的职权越大。但问题是，小额法官过大的职权也极易导致滥权，审理品质相应地成为制约小额诉讼程序运用的关键性因素。理想的状况是，法官既是诉讼福利资源的安排者，又应当成为诉讼中提供人文关照的人，法官要让人们意识到小额程序完全是立足于制度利用者(当事人)的制度，要对实际利用者所处的程序环境予以细微的关注，(18)例如，在审理中关注当事人的具体需要，决定什么样的案件适合适用小额程序，什么样的案件不适合适用小额程序；在依小额程序不恰当时，适时地将诉讼转轨于简易程序或普通程序；程序进行中，也要更多依职权进行证据调查、更多地行使阐明权和指挥庭审活动、更主动地进行调解。在保障措施方面，应为小额诉讼提供“绿色通道”，以及采行表格化起诉、采用电子送达方式和利用视频系统询问证人等手段。从道德的角度看，小额程序承诺的福利性，将人文主义精神贯彻审理过程，会使小额诉讼程序良好地运转，成为“人民的法院”，(19)且在功能上居于“最高位法院”地位。在这个意义上，小额诉讼程序法官的责任实际上被加重了，他们不但要谙熟法律，还要具有相当的生活体验，深谙当地社情民意。 正如学者们注意到的那样，“司法的专业性越强，社会的疏离感越强”。(20)中国的民事诉讼程序虽不像西方国家那样形式化、专业化，诉讼中法官的职权也一直相对较大，但小额诉讼程序的发展同样面临着如何合理地简化程序的问题，要解决自身环境中的一些特殊问题。一方面，它面临着传统强势程序的竞争，例如，诉调对接、动员撤诉制度与简易程序制度已经运用得相当成熟，法院及法官对操作这些程序也驾轻就熟，甚至已形成路径上的依赖。好在小额诉讼制度在与这些程序的竞争中，其优势在于程序的福利性，否则，小额诉讼程序就完全可能沦为简易程序的翻版，而与简易程序处于同构竞争状态，难以推广适用。但另一方面，我国民事司法中的职权主义传统中也存有促进小额诉讼程序施行的积极因素，例如，职权主义因素就可以被转化用来协助小额纠纷当事人来利用司法，中国的法官更类似于“诉讼监护人”的角色，有着为当事人提供人文关怀的传统，对于落实小额诉讼程序福利性而言，这些都是非常有利的因素。 总之，小额诉讼制度中包含着国家福利的必然性与有效性。不以福利性作为出发点，我们就无法拥有并运营一个好的小额诉讼制度。福利性是小额诉讼制度的本质所在，也是小额诉讼立法与司法的理论支柱。 二、谁的福利 福利模式须合乎于公平正义，执行福利功能的小额诉讼制度也理应在公正理念之下得到塑造，作为“全民性”的纠纷解决程序，他被普通公民利用的有效可及性应当被格外强调。然而，小额程序的有效性颇为复杂，涉及促进公正和基于个人价值两种评价系统。一方面，小额诉讼是一种有限资源，无法不受节制地向社会提供，否则只会浪费司法福利资源，加剧高税收和政府财政压力。这种资源紧张的状况，恰如一艘即将沉没的船上面救生衣的数量少于乘客的数量，那么，如同结果正义一样，程序正义的问题可能立刻就会出现了。(21)在多大范围内交付这种福利必须符合社会正义。另一方面，如果不加区别地适用小额诉讼程序，未必会促进程序正义价值的实现。因为，双方当事人的诉讼地位在实质上可能并不平等，或者说其平等只是一种运气上的平等，而诉讼当事人在现实社会中所处的位置，系统性、构造性地决定着当事人使用的既定条件，例如，大企业等组织处于资力、人力、经验上的优越地位。(22)法院福利承担能力有限，绝对不应过分慷慨地向那些并不需要小额诉讼程序的当事人提供这种纠纷解决服务。在社会正义的角度，还要对企业原告利用小额诉讼制度来欺压公民的企图予以打击，否则，不平等的法律服务就会使购买者在法律面前得到偏袒。 (一)面向普通公民的社会政策照顾 在社会政策角度，小额诉讼制度与反贫困政策目标是一致的，其目的在于使贫困者也能够获得最低限度的纠纷解决服务。基于这样的预设，我国民事诉讼法及其司法解释也做出相应的程序安排——减免诉讼费用、一审终审、审理中的职权主义等都是实现福利目标的具体手段。 但仍有令人担忧的问题。从小额诉讼制度的发展史看，其被企业法人滥用的历史几乎与制度本身发展史一样悠久，尤其在美国“小额法院运动”的推进中，人们发现原告往往并不是普通百姓，而是零售商和金融公司，他们将通过法院进行小额索赔当作有效、廉价的讨债方法，甚至不惜一次就提出一百多个债权请求。上世纪60-70年代的加拿大此类现象也层出不穷，只有少数小额程序是由个人提起的，(23)欧洲小额诉讼程序也具有这样的倾向。(24)程序保障的危险由此而生，由于被告往往是弱势群体，他们通常不会出庭，法院大多以缺席判决结案——被告的程序参与权无形中被剥夺，但同时，原告利用缺席判决进行诉讼欺诈的可能性却在显著增加，弱者当事人为强者当事人选择利用小额诉讼制度承担着代价，程序利用中的“阶层化”倾向引人深思，它虽不像企业滥用小额程序那样明显违背正义，但扩大了社会不平等也是客观事实，富人与企业利用小额程序主宰着穷人，并导致了对真正的穷人不利的结果——福利国家的受益者并不是广大的工人阶级，而是中产阶级。(25)相反，民事法律中，必要条件原则注意到严苛条件和定式契约问题，它们更可能影响到穷人而不是中等阶级和上等阶级。(26)这是北美各国限制小额诉讼程序原告资格的重要背景。(27) 对小额诉讼程序原告资格进行限制，建立在这样判断的基础上——经济价值小未必代表权利者的重要性低。小额债权，其价值与权利主体是相对的，与富人及大型企业的巨额债权相比，普通市民的小额债权更为重要。(28)而小额诉讼程序作为面向小债权者或者是中低下收入者提供的纠纷解决服务，如果被企业商家压倒性地利用，势必对诉讼福利功能造成冲击，损害社会正义原则。因此，如果我们认同小额诉讼制度的福利角色，那么就要在各主体对小额诉讼程序的无差别使用与国家法院慷慨的平等保护诉讼权利之间建立一种平衡关系。如果不对企业和富人利用小额程序加以限制，民事司法领域中的“福利累退”效应出现——这种司法福利制度非但不会促进诉讼资源在社会阶层间的平等分配，反而会默认诉讼中的丛林法则，加剧诉讼地位的不平等。因此，在小额诉讼制度中有必要实行差别原则，这是实质正义的要求。 当然，在小额诉讼发展的初级阶段，其在诉讼效率和分流案件方面作用往往被国家格外强调，而程序的福利性并不是最优先的目标，法院可能会默认企业的原告资格，由此出现程序规定与制度的根本性目的之间的抵牾，这在英国、美国和加拿大的小额诉讼实践中都可以观察得到。(29)美国的一些地方，小额诉讼程序甚至还为税收机构以及医院和医疗服务部门收取未支付的账单所使用。(30)如果企业利用小额程序解决商业利益争议，甚至将其作为便捷的收债工具就不应当允许。(31)这些问题同样是中国小额程序运作中的主要问题，小额程序俨然以面向百姓的司法必需品面目在民事诉讼法中出现，但由于对其承载的福利功能及社会政策功能认识不足，出现了社会正义难题。例如2015年实施的《民诉法解释》274条规定，供用水、电、气、热力合同纠纷、银行卡纠纷、物业、电信等服务合同纠纷适用小额诉讼程序解决。这些案件的原告是企业法人(或其他组织，下同)，被告则是弱小的消费者，两者诉讼能力悬殊，前者在诉讼中明显处于优势地位，他们比一般公民更容易与法院沟通。而且，企业与法院之间有着较高的认同感，他们有着共同的官场语言，彼此善于法律上的准确表达，且法定代表人也常常面对诉讼，谙熟诉讼规则与策略。而作为被告的公民，则时常被视为吹毛求疵的当事人，或者被预先推定为赖账的人——正是他们欠账不还才导致了审判资源的浪费，至于消费者们所提出的各种抗辩理由则极有可能被法院忽略。小额程序其本身就是一个有利于利用者的“原告程序”，具有“偏袒”原告的一面。如果原告本身就是强势的企业，其利用小额程序追索债权肯定给人恃强凌弱的感觉。因此，对这一程序的原告资格应做必要限制，始能切合社会正义的要求。 限制企业作为小额诉讼原告的必要性还在于，我国企业与消费者之间的关系虽然没有达到美国那样严重对立的程度，但公用事业的垄断早已饱为诟病，电信、邮政、自来水、电力、煤气、铁路、航空等行业所从事的一般都是与绝大多数人、行业息息相关的公共事业，因服务价格、质量及消费选择权与消费者发生争议的情况时常发生。如果任由企业作为原告提起小额诉讼起诉消费者，众多公民很可能感受到大企业与小额法庭的联手压制。基于这种现状，法院在解释民事诉讼法时就要摆脱一般化的形式标准，将电信服务合同、物业服务合同纠纷、拖欠水电燃气费用引起的供用电合同纠纷、供用水合同纠纷、供用气合同纠纷，以及信用卡纠纷排除在小额程序适用范围之外。(32)这样做的正当性在于：在利用小额诉讼程序上，企业与公民的需要并不一样，小额程序的运用关系到公民的生存和发展，企业却未必如此，它们完全可以通过普通程序、简易程序去解决与对手的民事争议，也可以通过企业法务人员或律师去追索债权，(33)适用督促程序解决也是个好办法，而完全没有必要与民争利。以“与其屈贫民，宁可屈富民”的福利观念来指导小额程序的适用，关注诉讼制度使用者的立场，更有利于社会正义的实现，有利于节约小额诉讼资源，使其永续发展。 (二)对原告资格的限制 为实现小额程序的诉讼福利目标，美国、加拿大和日本等国的民事司法都采取了差别原则，考虑最不利群体的因素，以此作为小额诉讼原告适格的标准，对企业的原告资格给予规制或排除。 1.禁止企业利用小额程序 在所有的限制小额诉讼原告资格的方案中，禁止企业利用小额诉讼程序最典型地体现了保守主义福利体制的思维，国家根据企业与公民与小额诉讼程序制度之间的关联性来确定程序服务的对象，为后者提供小额诉讼程序制度的服务，而禁止法人(或团体)利用小额程序。美国纽约州及加拿大魁北克省的小额诉讼司法就推行这样的方案，具体有两种不同对策：一是，为了体现面向普通公民的政策照顾，一概禁止小额法院受理法人提起小额诉讼，诉至小额法院的则要被移送到普通法院，或者通过调解和仲裁等非诉讼途径解决。例如，美国布法罗小额法庭就严格限制原告的起诉资格，企业、合伙及团体均不能向小额法庭提起诉讼，同时也禁止债权受让人的起诉。(34)二是，是否禁止原告利用小额程序，取决于被告的选择，如果被告提出异议，法院就会终止小额程序。前一个方案的优点是易于操作，客观上也能最大限度地防止企业原告滥用程序，例如，可防止企业原告在被告不出庭的情况下申请法院做出缺席判决。这种方法对被告的程序保障较为充分，有利于保护消费者的民事权利和诉讼权利，但其弊端在于，将大量以企业为原告的小额消费案件推向了更高层级的法院，上级法院的案件压力增大，小额程序的解纷功能相应地被削弱了。第二种方案的优点，则是能够体现当事人的程序选择权，即使被告败诉他也能够在心理上接受小额判决结果。但弊端则是作为被告的消费者可能滥用异议权，针对小额程序的适用提出毫无理由的异议。(35)比较而言，前一种在立法上禁止法人利用小额程序缺乏法律上的根据，方案也过于简单和绝对，并不适合我国。后一种由法院酌情决定法人能否提起小额诉讼则能体现个别正义，我们则可以考虑采行，其正当化根据则在于：法院是分配小诉讼福利产品的机构，正如医疗保健要通过医院和卫生主管部门配给的道理一样，法院应当有权决定对小额诉讼原告的资格给予限制。 2.限制使用次数 在社会服务均等化的视角，定额式给付是其福利津贴给付的基本原则，满足新中产阶级品味的平等标准的服务和给付，而不是像有些国家那样只满足于最低需求上的平等。(36)基于这样的福利观，小额诉讼程序不应当因原告是公民、法人还是其他组织而在适用上有所差别，而应当转向通过使用次数上的限制来规制企业对小额程序的滥用。美国俄亥俄州率先采纳了这种规制方法，作为实现“平民法院”的理想而采用的“非正当手段”，(37)日本紧随其后，其民事诉讼法中规定每位原告每年小额程序的使用次数不得超过10次，原告在起诉时就要当向法院说明通过这种程序来进行裁判的要求，并应当申报其当年在法院通过小额诉讼要求审理及裁判的次数。客观上，限制使用次数的方法起到了防止大企业频繁使用小额程序的作用，弱小消费者在小额诉讼程序中所处的不利地位及诉讼状况得到一定程度的改善。其积极效果表现为：在大的方面，这种方法较好地处理和形式平等与实质平等，普遍正义与个别正义之间的关系——一方面，小额诉讼的大门应面向所有人敞开；另一方面，这种做法平衡了小额诉讼程序的利弊，特别针对其易于被一些债权人无限制地反复利用的状况进行了规制。在一定的时期内，只允许同一当事人提起一定数量的小额诉讼，防止了小额程序异化为“债权人的集资工厂”，成为银行贷款机构的债权催收工具。但需要指出的是，这种规制方法也有不足之处，它削弱了法院解决债务争议的能力，将大量商事纠纷推向了其他纠纷解决机构。一个明显的例子就是，日本小额程序过低的适用率就与这种规制措施有关。 3.基于诉讼诚信的衡量 国家负有司法福利的供给义务，小额诉讼当事人也应当负有抑制滥诉行为的义务。民事诉讼鼓励当事人诚信地进行诉讼，小额程序当事人也要富有诚信地使用这一程序。既然一概禁止法人利用小额诉讼有违形式平等原则，而允许他们利用小额程序又有违实质平等，那么合理的方案就是允许法人利用小额程序，但利用的动机必须合理。所谓合理使用，是指允许在符合程序目的的情况下使用小额诉讼程序，特别是允许那些诉讼诚信的法人利用小额程序，“清白的”(clean hands)法人完全可以通过小额程序去“光荣索赔”；反之，则不允许企业提起小额诉讼。这一规制方法在域外已经有较成熟的方案。例如，美国国家消费者司法研究所在一项调查中就建议，法官应有权力禁止那些滥用小额程序的当事人在一年内提起诉讼。例如，一个原告法人在实施了商业欺诈和不公平交易，之后又虚构若干被告的名字提起了小额程序企图从受到欺诈的消费者那里获取利益，法院最终认定该法人的起诉构成了滥用小额程序。(38)对处在社会诚信建设阶段的中国司法而言，“光荣索赔”也不失为可资借鉴的规制方法。如果企业实施了利用小额程序恶意催收债权，骚扰或者损害消费者的行为，法院就应禁止其在一定时期内再利用小额程序。固然，“光荣索赔”与滥用小额程序行为的认定标准存在模糊的一面，但我们至少可以借鉴其中的积极因素，法院可以充分行使诉讼指挥权，将违反诚实信用原则滥用小额程序的企业列入“黑名单”，限制其在一定期限内利用小额程序，而对“光荣索赔”的法人、诚实守信的法人则予以鼓励，他们仍可不受限制地利用小额程序去实现债权。 4.“双轨制”的合理性 小额程序是一种在设置上偏向于原告的审理程序，原告的胜诉率极高，基于这一点，小额法院被人们称作“专门性的原告法庭”。理论上，符合法定条件任何人都可以利用小额程序，这是该程序所蕴含的普遍正义的应有之义，但在个别案件中适用小额程序确实有可能不利于被告一方。表面上看，这样的程序并无不妥，但问题是，如果原告是市场经济中的强势主体的话，就可以成为这一程序制度的重复性玩家，小额程序就会加剧双方的失衡状态，在市场与诉讼中置被告于双重不利境地——市场的强者在诉讼中又占到了便宜。这显然有悖于诉讼平等原则，违背社会正义精神，也正因如此，小额程序受到人们的怀疑和指责。法院面对企业法人滥用这一程序时，如何在政策上关照弱势群体，以实现个别正义，就成为一个重要问题。对企业重复利用小额诉讼向消费者索赔的案件，立法有必要进行规制，司法中也要严格控制，这样才符合程序正义的要求，作为个体的被告也才体会到尊重，同时也可避免过多适用小额诉讼制度给法院带来沉重的财政负担。 鉴于企业乐于占用小额程序而蚕食大众诉讼福利资源的情况，西方国家早有人建议为处理这种小额索赔纠纷开辟新的途径。(39)正如山羊与绵羊要分别放牧的道理一样，小额诉讼对不同的原告给予不同的保护，有助于减少小额程序适用中不正义结果的发生。小额诉讼原告的“双轨制”，就对法人与个人提起的小额程序要加以区别，分别适用不同标准。具体而言，考虑到法官更愿与企业或其他组织打交道(尤其在中小城市的法院)，他们也对经常利用诉讼程序的企业更为熟知，而忽视个人被告(如消费者)。为防止法官的这种偏好，可以考虑由企业法人和其他组织提起的小额程序交由商事审判庭审理，适用简易程序或普通程序，而自然人提起的小额诉讼则由小额法院(法庭)审理；如果小额纠纷的原告是公民，被告是企业，或者小额诉讼的原告与被告均为法人，则无需在审判组织和诉讼程序上加以区分。 相较于上述所有的小额诉讼原告适格标准，“双轨制”是适合我国国情的规制措施。在我国，绝对禁止法人和其他组织作为小额诉讼的原告是不现实的。在法治建设初期要兼顾形式与实质平等，不应让任何一方当事人有优于或者劣于对方的诉讼地位。在这个意义上，公民、法人和其他组织都应当有权利用小额程序。而且，从诉讼权利平等原则出发，禁止企业提起小额诉讼也缺乏依据。至于企业法人可能滥用这个程序是另外一个问题，完全可以通过规制措施(如罚款等)来解决。考虑到消费者相对于商家乃弱势群体，其诉讼地位与权利行使状况上都逊于对手的现实，我们也可将小额程序的原告做出类型化划分，由公民提起小额诉讼与法人或其他组织提起的小额诉讼分开，由不同的审判组织进行审理，以体现国家的政策关照。这样的小额诉讼才称得上一个对消费者友好的程序。 由商事审判庭负责审理企业利用小额程序的案件，民事审判庭负责公民利用小额程序的案件，这样的“双轨制”并非简单地将案件分门别类，而是在审理组织和审理程序上都要给予普通百姓以“特殊关照”，两者按照各自的运作规律审理案件，考虑不同的程序保障要求。对于公民而言起诉乃是他们享有的基本权利，不因其已向法院陈明不另行起诉，即丧失此项基本权应当允许他们提出一部请求。(40)在特殊情况下(如后遗症的损害赔偿请求)一部请求还有利于权利人的权利救济。这里需要规制的仅仅是法人和其他组织利用一部请求来向消费者催收债权的情形，解决与小额程序制度目的相冲突的问题。因此，小额程序中应当允许公民利用一部请求，但不应允许企业法人利用这种诉讼策略，这才是符合正义之举。再如，商家可能通过格式合同滥用协议管辖的权利，借以选择对自己有利的管辖法院，而致使消费者应诉不便。因此，在由法人提起的小额诉讼中，遇有协议管辖效力认定问题时，法院也宜区分原告为公民还是法人，适用“双轨制”给予弱势的消费者特殊关照。在一方当事人为法人或其他组织的小额诉讼中，首先应排除适用协议管辖的规定；其次，还有必要赋予弱势当事人对管辖条款效力提出异议的权利，以排除不合理的协议管辖条款，并由受诉法院根据地域管辖的规则将案件移送给有管辖权的法院。但两造均为法人或商人者，双方经济地位相等，即无排除约定债务履行地或合意管辖规定之必要。(41) 总之，在中国由“小福利”时代迈向“普遍福利”的背景下，探讨小额诉讼制度时应摆脱目前研究偏重程序本身的现状，而应将研究的重点置于社会发展的视角，从关注平民开始，让弱势群体能够利用民事司法制度，享受到普惠于民的司法福利，这样，人民的权利才会完成从形式上平等到实质上平等的质的飞跃。为此，为了公共的目的——社会福利的立法或司法完全可以对法人或其他组织利用小额程序的权利给予必要限制。 三、福利的增进——制度运营中的福利观 国家具有福利传递功能，小额诉讼程序就是国家福利在民事司法领域传递的结果。对于小额诉讼的悉心照顾，可使国民与司法在真诚的意义上相互联系，培育国民的司法根基。(42)同时，以小额程序来替代传统的诉讼程序，也体现着国家承担保障公民享有解决小额争议这种基本福利的责任。在这个意义上，基于国家对法治与平等的承诺，建设福利型的小额诉讼制度不但要进行法院组织上的变革，还要在程序规则上改变传统上法院与法官的职权作用，围绕着普通民众为中心展开程序设计，在不损害审判的公正的前提下，给予当事人以程序上的援助，最大限度地贯彻“程序的简化、低廉的费用、迅速的审判”的福利指导理念。 (一)作为司法福利给付者的小额法院(法庭) 建设小额诉讼制度，不可或缺的要素是审判组织，也就是小额法院或小额法庭(Small Claims Courts)的设立。小额程序打破了通常诉讼制度为法院框定的限制，在没有或者很少增加法院经费的情况下就可以快速处理小额案件，更主要的是它们可以承担起废除贫穷和促进社会平等的责任，可以作出通常法院缺乏一般权力和手段去做的事情。(43)在社会福利意识形态的价值引导下运营的小额法院会赋予小额程序这一传统上被当做“速裁机制”的诉讼程序以道德性，而恰恰是这种道德价值赋予了小额诉讼程序以富勒所称的合法性。一方面，为了方便公民，小额法院努力于降低诉讼费用、设立夜间法庭、由法院职员给予程序性援助等工作；另一方面，在内部程序上，试着对法官履行监护职能、专家进行的援助和缺席审判时的抗辩进行调查。与此相联系，还积极而充分地利用调解、和解方法。(44)这样不但使小额纠纷的处理更迅速和更少花费，更重要的是帮助了消费者和穷人通过诉讼实现自我救助。而且，以给付国家司法福利为目标的小额法院，应当为处理小额纠纷开辟新途径，在案件的受理上，应禁止或限制零售商和金融公司把小额索赔法院当作讨债的一种有效而省钱的方法，而应让普通百姓在小额法院得到诉讼上的便利。 在诉讼程序上，小额法院的运作方式也应当体现出司法福利给付人的特点，以便让当事人享受到实体法所带来的利益。例如，以本人诉讼为前提并禁止律师代理；再如，由于小额诉讼程序是针对一般公民日常生活上发生的小额民事纠纷所设置的简便程序，为了避免这一程序被滥用，将那些本不属于小额民事纠纷的案件，分批请求化整为零，分次利用小额诉讼程序，同时防止给法院造成负担，使被告频繁地被诉，侵害其诉讼权利，不应当允许在小额诉讼程序中提出一部请求，除非当事人向法院明确表示放弃余额请求；判决的宣布原则上要求在口头辩论终结后直接进行，可以口头形式宣告判决的主文，等等。 在组织形式上，小额法院可专门设置，北美国家(美国、加拿大)通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体有程序保障的司法服务，(45)在人口聚集的城市可设置若干全天(包括夜间和节假日)都可以审理案件的小额法庭。农村的小额法庭则可以灵活设置，适宜设立小额巡回法庭，每月或每周定期审理小额案件。也可以像韩国那样，将小额法院(法庭)设于地方法院内，作为地方法院的分支机构，设置专门的小额法官负责处理小额案件。但无论采纳哪一种设置模式，都要充分考虑小额案件当事人大都是工薪阶层这一现实，在小额法院运营上要便利当事人诉讼，如果双方当事人都同意，可以在非工作时间的夜间或公休日开庭。 在小额法院的可接近上，小额法院的诉讼费用应当比简易程序更低，诉讼费用是调节当事人程序选择的经济杠杆，那么小额程序状态是免收诉讼费用或象征性地收取少量诉讼费用，这样可以消除普通公民利用小额诉讼程序的障碍，对于贫穷的当事人这尤其具有实质意义。当然，在诉讼之外也存在福利改进的必要性，例如可以考虑向小额纠纷当事人提供法律援助等。 (二)福利利用与程序选择 在福利主义者看来，福利制度“内生的”问题就是在现有的项目设计与社会需要之间不断产生脱节。(46)作为福利项目的小额诉讼制度，能否契合纠纷解决及权利保护需要，不仅取决于程序的简化、诉讼费用的减免以及诉讼中的人文关怀，也取决于纠纷当事人的意愿。是否适用小额程序要尊重当事人的自由选择，立法与司法只能鼓励当事人选择对自己最有利的程序去解决纠纷，借助于诉讼费用的经济杠杆促进当事人自觉地选择利用小额程序，实现利益最大化，这样才会赋予小额诉讼程序以正当性。而且，小额纠纷的类型多种多样，其纠纷解决需求也不尽一致，有的属于权利确定型，要求通过审判明辨是非；有的诉讼则以现实地实现自己合法权益为目的，追求经济利益；当然还有其他的类型，如“强行交涉型”及“给予打击型”等。(47)由于小额诉讼不具备确认、变更法律关系的功能，防范滥诉的机能也较差，因此只有那些经济利益追求型的纠纷才适宜通过小额诉讼程序解决。国际经验也显示出，强制适用小额程序虽会提高诉讼效率，但也潜伏着限制或剥夺当事人诉讼权利，甚至是违宪诉讼的风险，韩国的经验已经证明了这一点，(48)德国也曾出现过若干小额纠纷当事人提起的宪法抗告。显然，选择性适用小额程序可以避开上述风险，让其回归司法福利的本性。可以说，以“速裁”效率价值并不能赋予这一程序以道德性，道德性的获得无非以下两个途径：一是，利用小额诉讼程序是原告自愿并能保护被告的诉权；(49)二是强制适用小额诉讼程序，但必须增加程序适用中的福利因素。 小额程序的适用主要有强制适用、选择适用以及两者的混合三种模式。一是，将小额程序作为强制适用的诉讼程序。例如希腊、奥地利小额程序就是一个强制性适用的程序，没有关于可以转入普通程序的规定，(50)我国一些地方法院(如上海)与之类似，强制适用且严格控制向其他程序的转化，除发生特殊情况外，一般不允许程序转化，以保证程序适用的稳定性。(51)二是，当事人选择适用小额程序。这种选择通常是双向的，即小额纠纷原告在提起诉讼时有程序选择权，可选择小额程序；被告还可以提出异议，日本和法国都属于这种类型，(52)还有一种做法是，小额程序的适用要以被告无异议为前提(如意大利)，我国北京、天津、广西、浙江等地法院也采纳了这种做法，允许当事人对适用小额程序提出异议，经审查如果异议成立，则裁定小额程序转为简易程序或普通程序。三是，由法院裁量适用小额诉讼程序。尽管这种裁量权的大小并不一致，例如，有的立法例是小额纠纷原则上适用小额程序，例外情形下排除适用，如英国和西班牙；有的立法例则将程序适用的权力完全交付给法官，例如德国。(53) 强制适用模式有利于发挥小额程序在纠纷解决中的作用，带动诉讼效率的提升，越是强制，小额程序的适用率就越高，而且，小额案件的法定数额规定得越高，小额程序的适用率也会越高。如果两个因素叠加在一起，小额程序的适用率就会急遽攀升。韩国的经验就证明强制适用、较高的标的额上限与程序适用率之间的关联性，在韩国，2012年适用小额程序解决的案件已占到了全部一审案件的75%。(54)但需要注意的是，强制模式并似乎不适合我国的诉讼实际，因为：首先，小额诉讼程序解决纠纷的直接成本(Direct Cost)最小，这是毋庸置疑的，但它的程序保障水平也低，且由于不实行合议制，不允许上诉，因而纠纷解决中的错误成本(Error Cost)上升的几率也非常大，甚至抵消掉那些节约出来的直接成本。可能的情况是，对小额诉讼判决提起的再审大幅增加，这意味着，小额程序能够“速裁”但却容易导致讼累。其次，强制适用小额程序的规定，在可行性上也值得怀疑。因为，纠纷当事人为规避适用小额程序，完全可以隐瞒事实，或者在起诉时提高诉讼请求数额，从而轻易地绕过小额诉讼程序，出现管理学意义上的“逆向选择”的结果。毕竟，在法院决定程序适用时存在着信息失灵现象——只有当事人自己对纠纷事实有着清楚的了解，而法院并不是非常了解。 对小额程序如何适用，我国民事诉讼法并未明确宣示，从立法说明及人大法工委相关人员的解释看，小额诉讼程序应是一个强制适用的程序，(55)《民诉法司法解释》第271条规定确认了强制适用方式，即“人民法院审理小额诉讼案件，适用民事诉讼法第一百六十二条的规定，实行一审终审”。但同时，该司法解释在第281条规定了异议权，即“当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；异议不成立的，告知当事人，并记入笔录”。在目的解释上，如果将小额程序定位于以程序利用者为中心的诉讼福利的话，程序利益显然应当归属于当事人，而不是为减轻法院负担，那么，当事人就有权利选择适用这一程序，而不是被强追赶入这一程序之中。最关键的是，选择性适用的优点是可以增进小额程序的合法性，提高公众对小额程序的信服度和接纳度，进而有助于提升小额程序的社会适应性，利于推广适用。 (三)必要的职权探知 小额诉讼制度具有福利性，小额法院的角色也就相应地由中立、消极的裁判者转向当事人的监护人，是否适用辩论主义已经不太重要，因为小额诉讼的福利理念已经彻底改变了传统诉讼中的适者生存的残酷法则。基于这样的理念，采取职权证据调查制就是必要的。例如，为在事实发现方面更为灵活，小额诉讼程序中法官可以不通过口头辩论程序或书面审理程序，而以方便的方法询问当事人，帮助自己形成心证。 当事人讯问制度与小额诉讼程序似乎存在着天然契合关系，是促进小额诉讼的审理的一个手段。奥地利早在1873年就为配合小额诉讼制度的实施，专门引进当事人讯问制度。(56)两者的伴生关系在1999年台湾地区“民事诉讼法”修改中得到证明。(57)当事人讯问对于小额诉讼程序运作，至少有以下两方面意义：首先，在小额诉讼程序中采行当事人讯问制度，能够使法院迅速掌握争点，法院通过当事人做出的事实陈述以及对案情的阐明，可以掌握案件真正的争点，同时过滤掉不必要的事实及证据，从而使集中审理成为可能，在诉讼效率方面实现福利促进。二是，当事人讯问制度的采行，能够使法院在小额案件的审理中发现真实，当事人讯问的事实在经过必要的质证程序之后，便可以成为证明案件事实的证据，由法官根据自由心证来判断待证事实的真伪，从而将其作为裁判的基础。基于这样的优势，我们在施行小额程序制度时，可以考虑尝试建立这样的当事人讯问制度：①法院适用小额诉讼程序审理案件时，认为有必要的，可以要求当事人到场，就案件的有关事实对其进行询问，其效力与讯问证人的效力相同。②当事人无正当理由拒绝具结或者拒绝到场、拒绝接受询问的，可由法官依自由心证来决定待证事实的真伪，而不应做出不利于被讯问当事人的推定。之所以如此限制，是因为当事人既没有接受讯问的义务，也没有做出回答的义务，如果将不利的后果强加于被讯问的当事人，会背离小额诉讼程序的福利属性以及人文主义取向。 (四)和解(调解)法官 一般认为，小额程序在本质上融合了调解要素与裁判要素，实现了调解与审判的一体化。在我们的想象中，小额程序与调解似乎也具有天然亲和性，但遗憾的是，并无证据证明调解之于小额程序具有必然的适宜性，反倒是一些司法数据表明在小额诉讼程序实施调解(和解)是非常困难的事情，调解率也非常低，台湾地区和韩国的经验都证明了这一点。(58)另有国家小额诉讼程序中的调解则成为摆设，小额程序完全靠自身的技术性取胜，与调解并没有多少关联，西班牙和英国的学者就断言，虽然在小额程序口头听证时法官可能会对各方当事人试行调解，但是，这是一个相当形式主义的尝试，缺乏说服性。(59)日本学界也认为，期待调解能在小额诉讼中发挥其合理的机能则是比较勉强的。(60)这说明，小额程序自身的技术性规则，远比在小额程序运作过程中单纯强调调解更有意义。 应该说，小额程序中调解的状况只与法院的职权因素存在关联，我国的小额程序最能够说明两者的相关性。由于小额程序实行调审合一，法官在诉讼中既审理也调解，不仅审理中有调解，调解不成还可在调解的基础上继续审理。小额程序与调解互相倚重借力，这是我国小额程序适用率高、调解率高的重要原因。据笔者调查，在一些基层法院七成以上的小额案件都通过调解解决，撤诉结案也占了相当比例，两者相加的调撤率甚至高达95%以上，只有不到5%的案件是真正通过小额诉讼判决解决的。需要指出的是，小额案件通过调解和撤诉解决，与其说是小额诉讼程序的功效，不如说是调解的逻辑在起作用。由于大量小额诉讼以调解方式结案，小额诉讼程序蕴含的人文主义精神及福利性优势根本无从发挥作用。当然，小额程序与调解程序不是不可以衔接，但前提条件是在充分尊重程序独立性，而且，衔接过程中的程序保障也必不可少。例如，小额程序中的调解一旦失败，仍由曾积极介入纠纷的主审法官主持案件审理，其独立性和公正性就会在随后的程序中受到质疑。(61)可借鉴的方案，就是在小额程序中采行大陆法国家(如德国、法国、日本、韩国等)通行的“和解法官”制度，法院可以将案件移交给指定的不具有决定权的法官(和解法官)，和解法官可以采取包括调解在内的一切纠纷解决方式。这样，通过强化小额程序中调解活动的程序保障，可显著增强当事人的程序信赖感。 (五)弥补程序利益减损 虽然与其它立法例一样，我国小额程序采取的是减少审级的做法，但与他们不同的是，我国原本就实行两审终审制，再减去上诉审，就形成了绝对一审终审格局，这与西方国家仅仅禁止对小额诉讼判决提起第三审的情况完全不同。 小额诉讼实行一审终审，乃建立在以下假定基础上：小额纠纷的当事人往往是一些小债权者或者是中低下收入者，他们在利用普通程序、简易程序解决民事纠纷存在费用和知识上的障碍，一定程度上阻碍了他们利用司法资源，而且，传统诉讼程序在法院与当事人之间协作关系上的安排也不够充分。为使法院能够以更低廉的费用和更简易、迅速的程序解决纠纷，有必要创立与原来的审判程序不同的小额程序，体现程序比例原则。(62)反之，如果审级过多势必让当事人付出过高的诉讼成本，付出过多的劳力、时间、费用，相应地会减弱他们的诉讼意愿，最终可能使他们放弃权利救济的机会。简言之，为了纠纷当事人的利益，实行一审终审才具有正当性；仅为了法院“速裁”，一审终审则不具有正当性。为追求“速裁”而忽略“妥当”，则欲速则不达。因为人们不但关心诉讼的总成本，而且也关心程序公平问题，尽管小额程序的成本低于其他程序，但如果它是一种显失公平的程序，也不会被人采用。欧洲的经验已经证明这一点，审级的简化以及缺少律师代理，连同缺少证据排除规则和程序，以及由禁止上诉所增加的错误判决的风险，这是小额诉讼制度的成本。然而，制度成本也必须被考虑……尽管是不完善的司法，但有总比没有要好。(63) 抽掉审级救济的小额诉讼程序，应当以加强程序保障作为弥补措施。在一审终审框架下，充实程序保障的方案有两种：一是“变通的上诉模式”。这种模式认可变通的上诉权利，不服小额诉讼判决的当事人可以向原审法院提起“上诉”，由原审法院组成合议庭进行复议式的审理。这样做既保障了当事人的审级利益，也减轻了上级法院的案件负担。台湾地区是这种上诉模式的代表，美国对小额诉讼的上诉也由享有一般管辖权的初审法院审理。二是，采取“例外上诉模式”，以德国和英国小额程序为代表。德国原则上不允许针对小额判决提起上诉，但如果法院在判决中许可上诉(控诉)当事人还是可以行使上诉权(德国民事诉讼法第511条第2款第2项规定)；英国小额程序也只是严格限制上诉，但并不是绝对禁止，当事人经法院或上诉法院的许可，可以上诉。(64) 按照我国新民事诉讼法的规定，当事人对已经发生法律效力的小额诉讼判决、裁定、调解书认为有错误的，虽然不能提起上诉，但却可按照民事诉讼法的规定向法院申请再审。这呈现出我国小额程序审级救济的明显特点——绝对不允许上诉，但却对申请再审持较为宽容的态度。《民诉法司法解释》第426第二款明确规定：对小额诉讼案件的判决、裁定，当事人以民事诉讼法第200条规定的事由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。做出的再审判决、裁定，当事人不得上诉。但很有可能的结果是，小额程序虽然提高了诉讼效率，但由于当事人没有上诉途径，如遇到权利没有得到保护的情形无奈之下只好提起再审救济。这样，会导致再审案件数量的大幅攀升，小额程序适用越多，再审案件可能也越多，这显然不够合理。 既然我国民事诉讼法已经明确规定小额程序实行一审终审，那么采纳变通的上诉模式就是一个可行的方案。最高人民法院显然是意识到了这种必要性，在《民诉法司法解释》规定了对不应适用小额诉讼程序可以提出异议或申请再审的条文，该司法解释第281条规定，当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出；第426条第二款规定，当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。做出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。这样的程序救济，实际上起到了替代的上诉程序的功能，加强了程序的正当性。 (六)通过执行提升公共服务水平 在大的方面，中国持续的经济增长为普适性的福利计划提供了支持。在这样的背景下，法院在小额诉讼方面承担的公共服务的能力肯定是显著增加了。下一步的关键是如何提升小额诉讼中的公共服务的效能，以维护公共秩序和社会安宁，保护个人权利。在所有的改革服务方面，对小额诉讼判决的强制执行是一个重要的环节，因为，小额纠纷当事人对执行成果的担心也会波及小额诉讼程序的利用，如果缺乏有效的强制执行手段配合，小额诉讼程序的社会信赖便无从建立。 灵活、便民的执行规定是小额诉讼制度必不可少的组成部分。域外经验证明，可从改革执行体制及增设符合小额诉讼程序特点的执行措施两方面入手。首先在执行体制方面，由于我们的“审执分立”体制严格区分了审判组织和执行机关，小额诉讼当事人胜诉后还要另行申请强制执行，不仅费时费力，还会挫伤人们利用小额程序的积极性。解决这个问题最适合的对策，是建立“一站式”或“流水式”执行简易化模式，在小额判决做出后，仍由小额法庭采取执行措施，将小额程序审理与执行措施结合起来，对小额纠纷当事人权利确认和权利保护的要求给予一体化的解决。在可操作性上，我国基层法庭审理小额案件实际上已经采纳了“审执合一”的做法，1999年最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》就已确立了小额程序与执行程序的融合体制。如果将其落实在实践中，不仅会缩短权利实现的周期，法官在采取强制措施的和采取执行措施时也具有更大的灵活性，一并解决当事人所有的问题。 其次，执行措施也要灵活多样，例如，借鉴韩国小额程序中的“劝告履行”制度，在小额案件审理阶段就建议或劝告被告履行义务，或者在执行阶段给予诚信的当事人以优厚待遇，如免除部分给付义务；甚至可以考虑像美国那样建立公共基金来确保判决债务的支付。现阶段我们可从以下两方面充实与小额诉讼程序相关的执行制度：一是，建立直接劝告被告履行义务的程序。考虑到绝大多数情况下原告的诉讼请求都会得到支持，因而一律要求他们开庭时出庭并没有太大必要，因而小额程序开始之后法院可以直接劝告被告履行义务；如果被告对履行劝告有异议，法院再决定开庭审理不迟。二是，建立免除被告义务的制度，让自动履行债务的被告得到实惠，法院在征得原告同意的基础上，在判决中免除其余部分的给付义务，以提前彻底解决双方当事人之间的纠纷。(65)这样操作符合人与人互相容忍、排除暴力的人文主义精神。 总之，以诉讼福利性来设定小额诉讼程序的目的，并以人文主义来理解和运用它，才能够克服这个程序制度的固有缺陷，改变其制度优势不明显，当事人接受度低的现状。同时，也会实现小额诉讼程序诉讼效率与公平的最优组合，促进民事司法制度的完善 ①1913年罗斯科·庞德(Roscoe Pound)以一篇题为《现代都市中的司法管理》的论文，拉开世界现代民事司法小额程序帷幕。随后，首个小额法庭在美国堪萨斯州克利夫兰设立。 ②(意)莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，页19。 ③(美)迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，页424。 ④参见(德)米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，页90。 ⑤(日)三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，页396。 ⑥(日)棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，页270。 ⑦日本小额程序的适用情况的数据来源：http://www.courts.go.jp/search/jtsp0010，德国小额程序的适用情况的数据来源：https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/GerichtePersonal/Zivilgerichte.html。 ⑧参见施蒂尔纳编，见前注④，页83。 ⑨棚濑孝雄，见前注⑥，页286。 ⑩各国小额程序的标的额上限为：英国5000英镑，德国600欧元，日本60万日元，法国4000欧元，我国台湾地区10万新台币，我国香港特别行政区为5万港元，澳门特别行政区为5万澳门币，韩国最高为2000万韩元，还有个别立法例则不设标的额上限。美国除特拉华州小额程序没有规定适用标的额的上限规定外，其他州都有最高上限规定，最高的为乔治亚州和田纳西州，为15000美元；最低的为弗吉尼亚州、罗德爱兰州和肯塔基州，三个州均为1000美元，适用标的额上限平均金额为4250美元。See Bruce Zucker & Monica Her,"The People’s Court Examined:A Legal and Empirical Analysis of the Small Claims Court System",37 University of San Francisco Law Review,320(2003). (11)刘京冬：“我国小额程序适用的案件类型之规范化探究”，《法学论坛》2014年第3期。 (12)Borivoj Starovic,Civil Procedure in Serbia,Wolters Kluwer,2012,p.157. (13)(日)小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，页208。 (14)邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾元照出版公司2000年版，页193。 (15)我国一些地方法院规定适用小额诉讼审理民事案件，诉讼费按件收取，每件10元；以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，予以免交。还有一些地方法院干脆免收诉讼费用。 (16)(日)小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，页5。 (17)棚濑孝雄，见前注⑥，页275。 (18)(日)新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，页42。 (19)Bruce Zucker & Monica Her,Supra note 10. (20)苏永钦：“漂移在两种司法理念的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础”，《环球法律评论》2002年第1期。 (21)(英)戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2005年版，页142。 (22)(日)六本佳平：《日本法与日本社会》，刘银良译，中国政法大学出版社2006年版，页77-78。 (23)例如，1971年11月至1972年7月间，在加拿大马尼托巴省只有31%的小额程序是由个人提起的，阿尔伯塔省在1967年6月至1968年12月间仅有24.5%的小额程序是由个人提起的，其余小额程序的原告均为企业法人。Christopher S.Axworthy,"Controlling the Abuse of Small Claims Courts",22 Mcgill Law Journal,486(1976). (24)Pablo Cortés,Online Dispute Resolution for Consumers in the European Union,Routledge,2010,p.99. (25)(日)武川正吾：《福利国家的社会学——全球化、个体化与社会政策》，李莲花等译，商务印书馆2011年版，页16。 (26)贝勒斯，见前注③，页425。 (27)Christopher S.Axworthy,Supra note 23. (28)小岛武司，见前注(16)，页4。 (29)伍尔夫勋爵在其中期报告中也曾指出，在80年代中期在小额法院起诉的当事人多为企业，而非个人。See Neil Andrews,English Civil Procedure:Fundamentals of the New Civil Justice System,Oxford University Press 2010,p.528. (30)(美)杰弗里·C.哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，页173-175。 (31)Christopher S.Axworthy,Supra note 23. (32)在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》实施之前，我国一些地方法院已经开始将小额程序主要用于大企业面向消费者追索债权，例如规定它适用于“权利义务关系明确的电信服务合同、物业服务合同纠纷；权利义务关系明确的，因拖欠水、电、燃气费用引起的供用电合同纠纷、供用水合同纠纷、供用气合同纠纷；劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济数额和给付时间上存在争议的劳动合同纠纷；以及欠款数额明确的信用卡纠纷”。参见《上海法院开展小额诉讼审判工作实施细则(试行)》(2013年1月1日起实施)、《天津市高级人民法院关于适用小额程序审理民事案件相关问题的实施意见(试行)》(津高法(2012)270号)及《重庆市高级人民法院关于小额诉讼程序若干问题的解答》。 (33)例如在英国爱尔兰地区，禁止商家利用小额程序的规定直接推动了新型的替代性小额赔偿请求机制的发展，例如，律师协会开发出小额赔偿请求的仲裁计划，供那些无法利用小额诉讼程序小商家使用，避免商家小额程序的利用上与民争利。Pablo Cortés,Supra note 24,p.23. (34)小岛武司，见前注(16)，页130。 (35)为防止来自被告的权利滥用，《加拿大魁北克民事诉讼法》规定，如果被告提出的请求排除案件适用小额程序的请求未获得法院准许，那么他们就要承担更高的诉讼费用，或者在更高审级法院的审理承受缺席判决的后果，See Code of Civil Procedure-Quebec,Article 953(d). (36)郑秉文：“福利模式：比较研究与福利改革实证分析——政治经济学的角度”，《学术界》2005年第2期。 (37)小岛武司，见前注(16)，页138。 (38)Christopher S.Axworthy,Supra note 23. (39)(美)彼得·G.伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，页71。 (40)姚瑞光：《民事诉讼法论》，台湾大中国图书股份有限公司2004年版，页608。 (41)杨建华：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，页362。 (42)三月章，见前注⑤，页396。 (43)贝勒斯，见前注③，页425。 (44)卡佩莱蒂，见前注②，序言页2。 (45)棚濑孝雄，见前注⑥，页276。 (46)(丹)戈斯塔·埃斯平.安德森编：《转型中的福利国家——全球经济中的国家调整》，杨刚译，商务印书馆2010年版，页13。 (47)所谓“强行交涉型”诉讼，是指即使法律依据不明确，也要向法院提出诉讼，把对方强行引到法院来达到目的的诉讼；“给予打击型”诉讼则是指，以给对方打击(名声或经济上)为动机的诉讼。参见六本佳平，见前注(22)，页213-214。 (48)以韩国为例，1973年制定小额程序之后曾出现若干违宪诉讼，请求宪法法院确认小额程序违反宪法规定的审级制度(例如三审制)。宪法法院以程序比例原则为根据，驳回了违宪诉讼请求，认为不能视为所有的上告审案件都有“接受上告审法院的法官审判的权利”(韩国宪法法院1992年6月26日判例)。 (49)冷罗生：《日本现代审判制度》，中国政法大学出版社2003年版，页130。 (50)奥地利并无专门的小额程序，其民事诉讼法规定小额案件可向地区法院(Bezirksgericht)起诉。 (51)参见《上海法院开展小额诉讼审判工作实施细则(试行)》(2013年1月1日起试行)第23条。 (52)例如，《日本民事诉讼法》规定：原告选择且被告没有异议，然后由法官做出适用何种程序的决定。《日本民事诉讼法》还规定，小额程序被告则可自口头辩论期日起至辩论结束，可以申请转轨于一般诉讼程序，诉讼从申请的时点开始转轨。参见(日)中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，页302-303。 (53)德国民事司法中，法院并没有义务强制适用小额程序，即便争议数额低于600欧元，法院也可以适用通常诉讼程序。 (54)韩国目前小额案件的标的额上限为2000万韩元，相当于12万人民币，200万日元，1.44万欧元。由于数额标准较高，导致了大量案件适用小额程序。针对现状，也有韩国学者建议将标的额上限下调至1000万韩元。 (55)季秀平、朱金东：“小额诉讼程序研讨会综述”，载《人民法院报》2014年12月17日，第5版。 (56)姜世明：《新民事证据法论》(修订三版)，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，页107。 (57)参见李木贵：《民事诉讼法》(上)，台湾元照出版公司2010年版，页150。 (58)韩国小额程序中的当事人的和解率不足1%，1982年则还不足0.5%，但由法官依职权提出的“替代和解的判决”结案的则占到全部小额案件的20%左右。See O-Gon Kwon,"Small Claims Courts in Korea And the U.S:A Comparative Analysis",15 The Korean Journal of Comparative Law,79(1987). (59)Pablo Cortés,Supra note 24,p.18. (60)(日)小岛武司：《自律型社会与正义的综合体系》，陈刚等译，中国法制出版社2006年版，页328。 (61)Sze Ping-fat,"Some Reflections on the Minor Civil Claims Procedure in the Macau SAR",28 Business Law Review,62(2007). (62)例如，《欧盟小额诉讼程序法》第29条规定：“小额诉讼程序的诉讼费用应当符合程序简化和诉讼效益的目标。为此，法院有权命令败诉的当事人仅支付与请求数额或者必要的诉讼活动成比例的诉讼费用。See Regulation(EC)No 861/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 establishing a European Small Claims Procedure(2007)OJ L 199/1. (63)Rickect,C.E.F.& Telfer,T.G.W.(eds),International Perspectives on Consumers' Access to justice,Cambridge University Press,2006,p.59. (64)齐树洁：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版，页353。 (65)例如，我国台湾地区“民诉法”规定，法院判决被告分期给付或缓期清偿后，被告却又逾期履行，则法院可命令逾期履行的被告支付原给付金额或价额之三分之一的金额。
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