论作为犯罪客体的法益及其理论问题，本文主要内容关键词为：客体论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2003)04-0031-05
一、法益为什么能够成为犯罪客体：法益犯罪客体之存在根据
犯罪客体，是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护的法益。因此，笔者认为犯 罪客体必定是一种法益。所谓法益，是指由法律所确认和保护的利益和价值。
关于犯罪客体问题，理论界存在大量的分歧意见，提出了众多不同的观点。通说的观 点是：犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系(社会主义社 会关系说)。(注：高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1981年版，第106页。)近年来 ，一些刑法学论著对该通说的观点提出了许多质疑。其中比较具有代表性的争鸣意见主 要有以下几种：(注：高铭暄主编：《刑法学原理》(第一卷)，中国人民大学出版社199 3年版，第480-485页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第100- 112页；何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年版，第116页；孙建国、 汤留生主编：《新刑法原理与实务》，四川人民出版社1997年版，第34-35页；肖中华 ：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第181-182页。)
第一种意见“社会关系说”。认为通说观点所主张的“社会主义社会关系说”在外延 上过于狭窄，不当地排除了一些应当受我国法律保护的非社会主义社会关系，因而有所 不当。
第二种意见“社会关系与生产力说”。认为犯罪行为不仅侵犯了社会主义社会关系， 而且还直接侵犯了生产力，因此，犯罪客体应是社会主义社会关系和生产力。
第三种意见“社会关系与权益说”。认为犯罪客体是指犯罪行为所侵犯的社会主义社 会关系和国家、集体、公民个人的权益。
第四种意见“社会利益说”。认为犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的 社会主义社会利益。
第五种意见“权益说”。认为权益是特殊的社会关系——法律关系的核心与实质，是 犯罪直接指向的目标，刑法所保护的权益和刑法所保护的社会关系是统一而不可分割部 分与整体的关系，犯罪是通过直接侵犯权益(客体)来侵害社会关系(实质)的，因此，犯 罪客体应是我国刑法所保护的权益。
第六种意见“犯罪对象说”。认为犯罪客体就是指刑法所保护的而为危害行为所指向 或影响的对象(人、物、行为)。
第七种意见“法益说”。认为犯罪客体是指被犯罪行为所侵害的、由我国刑法所保护 的法益。并且，法益的侵害，揭示了犯罪行为的实质危害，在解释论上意义重大。
笔者认为，法益说的意见相对而言具有更大的合理性。其根据是：
1、法益说深刻揭示了犯罪之所害的实质。在基本语义上，“客体”是指与主体相对的 一种存在。其哲学含义是指主体以外的客观事物，是主体认识和实践的对象。(注：《 现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第636页。)在刑法学领域，犯罪客体是指“犯 罪指向”，或者指“承受犯罪行为的目标”或“犯罪作用之目标”。(注：吴雪松：《 犯罪客体再思辩》，载薛瑞麟主编：《法大刑法学研究文集》，中国政法大学出版社20 02年版，第17页。)从物理作用的视角来分析，犯罪客体的含义应当是犯罪在物理作用 意义上所直接指向的目标，也就是我国现行刑法学理论上通说观点所界定的犯罪对象— —即犯罪行为所指向的具体的物或人，或者犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人 。(注：高铭暄主编：《刑法学原理》(第一卷)，中国人民大学出版社1993年版，第498 -501页。)从价值作用的视角来分析，犯罪客体的含义就应当是犯罪在价值判断上所实 质指向的目标——在本质上就应当是法益。因此，当我们研究作为犯罪价值判断意义上 的犯罪客体的含义时，理所当然应当将犯罪客体界定为“法益”，而不是“社会关系” 。
2、法益说切合了现代民主政治和人权观念的新发展。保护公民合法权益，维护法治秩 序，是现代民主法治社会的重要理念。而犯罪侵害法益，总是与侵害民主法治秩序和人 权等相联系，因此，将法益作为犯罪客体具有重要现实意义。
3、法益具有其特殊的机能。一般认为，法益的机能主要有三个方面：一是法益是犯罪 构成要件的基础。法益本身不但是一切犯罪构成的必要条件，而且是解释其他犯罪构成 要件和解释立法意图的基础。二是法益是建立刑法分则体系的基本依据。各国刑法分则 都是根据对法益的性质和地位的认识，来构筑刑法分则的罪刑结构。三是法益是区分具 体犯罪类型的基本标准。(注：马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海 科学技术文献出版社1993年版，第617-618页。)
4、法益说完全切合我国刑事立法和司法实践。我国现行刑事立法实践表明，许多犯罪 不宜将其客体归结为“社会关系”，但是完全可以将其归结为“法益”。例如，我国刑 法规定的强奸罪，其客体是妇女性的不可侵犯的权利这一法益，理解起来十分简便、准 确、贴切；但如果将犯罪客体理解为一种社会关系，则需要经历从“妇女的性”到“妇 女”本身再到作为社会关系的“主体”等一系列过程，既繁琐、牵强，又无必要。
二、法益在何种意义上能够成为犯罪客体：法益理论批判
(一)法益理论之挑战与悖论
法益理论历来都面临着诸多挑战与悖论。例如，法益的概念在西方法学家各自理论中 的含义并非一致。在宾丁的思想里，法益是实定法禁止侵害或威胁、依刑法规范加以保 护的财(Gut)，但宾丁对于构成法益之财并没有提出具体的限定标准，并且他是将法益 的概念作为实定法的保护目标之下的一个附属概念，即先有“刑法规范”，再有“刑法 规范所保护之法益”。因此，宾丁所称之“法益”，在概念上充其量也只能称为“法条 益”，这种法益没有独立性。(注：参见丁译芸：《刑法法益学说论略》，载《刑事法 学要论》，法律出版社1998年版，第278-291页。)米歇尔·马克斯(Michael Marx)则提 出人文主义法益观，在法益的内容里增加了与人的联系，认为所谓法益，是一些标的物 ，对人而言，能供其自我实现；“侵害的客体”是指对于“人”而言，他的处分性遭到 侵害，而非指客体性的标的物本身的侵害；法益与人有关，但又存在于人的主观外界实 际之中，因而并非所有的“侵害的客体”都可以上升到法益，对于与(社会)个人法益无 关的“保护客体”或称“侵害客体”，不存在“法益质”，不得任意“刑罚化”而运用 刑法进行干预，即便是“国家利益”也是如此。(注：参见丁译芸：《刑法法益学说论 略》，载《刑事法学要论》，法律出版社1998年版，第278-291页。)威尔泽尔坚持目的 行为论法益观，强调行为无价值优于结果无价值，以行为无价值为构成违法论的中心， 重视社会伦理的性质，认为所谓刑法法益，是指基于违反规范的态度而被侵害者。可见 ，威尔泽尔关于刑法法益的学说，既有强调犯罪行为伦理价值评判的一面，又有强调犯 罪行为的社会(个人)价值评判的一面，主张存在“无侵害法益的犯罪”，极大地动摇了 法益概念在犯罪论中的地位。(注：参见丁译芸：《刑法法益学说论略》，载《刑事法 学要论》，法律出版社1998年版，第278-291页。)
对于“法益是什么”的问题固然存在上述分歧，但这远不是问题的全部。在法益理论 面临的诸多挑战中，还有一个问题极具代表性，这就是：犯罪的本质是不是法益的侵害 ?对此问题给予直接或间接的否定回答者并不在少数。
加罗法洛认为“自然犯罪是实质性的，真正的犯罪行为，从而也是犯罪学唯一的研究 对象”，(注：转引自谢勇：《犯罪学研究导论》，湖南人民出版社1992年版，第163页 。)犯罪就在于其行为侵犯了全人类中具有同一性的某种情感，即触犯了人类利他情绪 中怜悯和正直这两种最基本的道德情绪的行为。(注：马克昌主编：《近代西方刑法学 说史略》，中国检察出版社1996年版，第159-161页、第208页、第278页。)显然，加罗 法洛认为，犯罪的本质不是法益的侵害，而是对“人类最基本的道德情绪”的触犯。宾 丁对犯罪的本质提出了新的见解，认为犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，亦即违反法 规范性，(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版， 第159-161页、第208页、第278页。)或者准确地说，是对保护法益的刑法规范的违反性 ；但宾丁认为，犯罪的本质也不宜直接归结为法益的侵害。牧野英一教授，提出了“犯 罪并不是侵害法益，而是恶性的表现”的命题，(注：(日)中山研一：《刑法的基本思 想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第16页。)申言之，牧野英一认为犯罪 的本质是“犯罪人的反社会性”，而不是法益的侵害。小野清一郎对犯罪的本质的认识 并不同于传统的通说观点。他认为，犯罪是违反道义的行为；在违法性的问题上，小野 认为违法的本质所违反的客观道义，与其说是社会危害性或违反公序良俗，莫如说是违 反“国家的条理”或“文化规范”，这种观点被称之为伦理违法性论。(注：马克昌主 编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第159-161页、第208页、 第278页。)可以认为，小野对犯罪的本质的看法是，犯罪的本质是反道义、反文化(规 范)。波恩大学法哲学教授格吕恩特·雅科布斯(Gunther Jakobs)明确提出，犯罪的本 质不是法益侵害，而是规范否认。因为，社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界 ，只有当规范支配着人们的交往时，也就是说，只有当规范成为人们行动的标准性解释 模式时，社会才是真实的，社会这一形态就意味着规范联系，正是规范使人和社会变得 可以把握，可以理解。因此，刑法的机能不是保障法益，而是保障规范的有效性。刑罚 的机能不是保障犯罪人在将来不再犯罪，而是证实人们对规范有效性的依赖是正确的， 错误的是犯罪人。刑法用刑罚否定犯罪，促成人们对规范的承认和忠诚。(注：(德)格 吕恩特·雅科布斯：《行为、责任、刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版 社1997年10月版，扉页“内容提要”。)
上述简单的列举与分析，足以令人眼花缭乱，甚至给人一种无所适从的感觉。孰是孰 非?我们不能简单地下结论。但我们认为，传统的、通说的法益概念、法益侵害说的基 本观点具有相对的合理性。问题在于：我们应该如何夯实法益理论的“地基”，充实法 益理论的内容，并适时发展法益理论，迎接理论的、实践的挑战?
(二)法益理论之价值观
1、刑法的价值定位：价值中立
关于刑法的价值问题，我国刑法学者一般从两种意义上进行探讨和阐释：一种是应然 的刑法价值，如将刑法哲学追求的价值目标归结为公正、谦抑和人道三种；(注：见陈 兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。另外，我国学者也有以 公正与功利相结合为法律的价值取向的观点。再如，西方学者认为，秩序、公平和自由 是西方社会法律制度中的最基本法律价值，严格讲也是从应然角度而言的。)另一种是 实然的刑法价值，如根据刑法具有保护机能和保障机能的应然价值内容，分析并阐明我 国1979年刑法的价值定位是社会保护优先，而1997年刑法的功能选择是突出权利保障等 实然刑法的价值取向。(注：陈兴良、周光权：《困惑中的超越与超越的中困惑——从 价值观角度和立法技术层面的思考》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(1998年第二卷) ，中国政法大学出版社1998年版，第1-103页。)然而，在我们看来，刑法的价值定位应 该是符合理性要求的最佳的价值整合状态，即便是存在严重的价值冲突——这种冲突的 根源当然是社会冲突，也应该如此。因为，就刑法价值而言，其评判的视角可以是多维 的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能 等刑法价值的机能性认识，都蕴含着真知灼见；但这些价值目标内容和机能性冲突需要 理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——我们称之为价值定位。 而这种价值定位之所以必须是理性的，是因为它既要全面(但并不彻底)实现各种价值目 标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最 大化。这种理性的法律价值定位应该是法律价值中立。(注：我国已有学者提出，现代 法律价值的理想定位，应该是在工具价值和目的的价值合一基础上的法律价值中立。参 见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第229-230页。)
所谓法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不 倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同 价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。(注：谢晖：《 价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第34-39页。)现代法律的价值定位 之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。刑法作为现代法律体系中 的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，即 价值中立。我们认为，这种刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容： 一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能 的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而 不是只注重世俗实用的工具主义。
刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和 谐的整合状态。关于功利，在我们看来主要有两项基本内容：一项是从个人角度看，功 利意味着自由；另一项是就国家角度而言，功利意味着秩序。因此，公正和功利的平衡 ，主要指公正、自由和秩序的理性和谐。刑法若是公正的，则它必然是在不损害社会整 体利益的前提下充分有效地赋予和保护了公民自由。刑法所保护之秩序，应该是“社会 必要秩序”，并摒弃“剩余秩序”，以秩序的最小化去换取公民自由权利的最大化，( 注：谢望原：《刑罚价值关系论》，《法学家》1998年第3期。)唯其如此，才符合刑法 公正的要求。与此相适应，保护“社会必要秩序”的刑法，通过规范公民行为，惩治违 法犯罪，才能保障公正的实现。
就功利本身而言，自由与秩序两者之间也是一种辩证统一的关系，也需要刑法予以不 偏不倚的“中道的权衡”。反映在刑法价值上可以归结为两层意思：(注：谢望原：《 刑罚价值关系论》，《法学家》1998年第3期。)一则秩序是自由的保障，刑法通过对侵 害公民自由行为的禁止，维持一定秩序，确保公民自由的实现；二则自由以秩序为限， 因为“政治上自由的个人仍必须服从规定其自由的法律上的约束。”(注：(美)里奇拉 克：《发现自由意志与个人责任》，贵州人民出版社1994年版，第8页。)亦即刑法既是 对公民自由的保护，同时也为公民自由范围划定一条最后界限。
刑法功利要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“ 中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。
至于刑法工具主义和目的主义的理性统一，已引起许多学者关注。如前苏联学者曾提 出把法的价值分为“工具和手段的价值”与“自己本身的价值”的思想，并且这一思想 也为我国学者所接受。(注：谢望原：《刑罚价值关系论》，《法学家》1998年第3期。 )这种思想认为，所谓法的工具性价值，是指法具有“确认”(确认、保护和发展对统治 阶级有利的社会关系和社会秩序)、“分配”(合理分配社会资源)、“衡量”(法是衡量 不同价值的标准)、“保护”(保护其确认和分配的价值)、“认识”(法可以成为人们认 识它所规定的事实的性质和意义的手段)的价值。所谓法本身的价值，是指法具有“使 自由与纪律高度统一”、“相对稳定性”以及“使国家强制合理化、经常化、公开化” 的价值。而且有学者明确指出，作为法的价值，自由、秩序、正义乃是法的工具价值与 自身价值的统一与升华而形成的(更高层次价值)。这些认识，实际上与我们所强调的刑 法工具主义和目的主义的理性统一，亦即刑法价值中立的价值定位的思想一致的。
2、法益的价值取向：与法——刑法的价值取向的同一性
如前所述，法的价值取向是价值中立，那么，合逻辑的结论应该是，作为法所保护的 价值或利益的法益，其价值取向也必然充分体现和张扬法本身的价值取向——法益整体 的价值中立。由此，我们也可以说，在刑法意义上，刑法所保护的客体——法益——在 整体价值取向上也是价值中立，法益的价值取向与法——刑法的价值取向具有同一性。
法益价值中立(即法益整体价值中立)的基本含义是指，法益是法通过合乎公平正义的 、毫无偏私的、中道的权衡，从而使法所保护的价值或利益在整体上成为全社会所有主 体的共同价值需求。法益价值中立必须得到经常一贯的强调。例如，公法益与私法益之 间，或者国家法益、社会法益与个人法益之间，总的来说是一种对立统一的关系，它们 相互之间有矛盾，但也有统一和协调，这就存在一个法益的最佳整合状态问题，亦即我 们所强调的法益价值中立。假如法益价值中立被破坏，那就可能出现片面强调一种法益 而忽视另一种法益的情况，其效果必定是不理想的，甚至造成严重后果。