（西北政法大学，陕西省 西安市 710063）
摘要：知识产权就其权利属性已经向着多种学说争论的多元化方向发展。目前主要有知识产权公权化理论和知识产权私权属性理论两大学说。本文从知识产权公权化理论的产生、理论依据来反思和质疑该理论；明确知识产权私权性质符合自然权利理论以及激励理论，阐明明确知识产权私权性质的意义。
关键词：知识产权；公权化理论；私权属性；公平正义；自然权利；激励理论
一、引言
进入网络时代以来，，关于知识产权权利属性呈现两大学说：公权化理论和私权性质理论。本文认为，知识产权属性应明确为私权。
二、公权化理论
（一）知识产权公权化理论产生原因
1.知识产权本身特性。知识产权有其独特的性质决定了会产生公权化理论的出现。（1）知识产权客体的无体性。知识产权的客体本质上是一种信息，这使得传统民法领域的占有理论不能简单的在知识产权领域直接适用 。公权与私权的划分无非从权利主体、依据、来源等方面进行的，因此公私权属划分界限就不那么容易把握。（2）专有性。对知识产权的侵犯并不一定与其物质载体相关联，对知识产权的保护就不得不让公权力介入，来平衡知识产权人权利保护的困难与知识产权侵权人侵权行为的容易程度这一不平衡的现象。（3）地域性。从某种角度，知识产权制度是少数领先于甚至对社会发展有导向作用的法律制度，其对特定区域、国家和民族的重要性不言而喻，这也决定了国家公权力必然会介入。（4）时间性。对所有权而言，只要作为客体的物没有出现被损毁、灭失，对该物的物权就可以一直存在。相比之下，知识产权的保护不是永久性存在而是有具体期限的，这与大众对私权性质的普遍认知是有出入的。
2.在市场经济发展下出现了传统私权理论无法诠释的现象。近现代社会以来，法律就是一种重要而有效的社会调控手段，国家对于市场经济的调控自然会强化对知识产权的公权干预。 于是有人据此提出，知识产权法与公法性质明显的经济法相互配合、作用相似，从而断定知识产权具有公权属性。
3.为加强知识产权的行政管理寻求合法合理依据。在确认和保护知识产权的过程中，国家行政机关管理职能的增加在一定程度上使专利权、商标权等权利体现出了行政管理的意志。这些规范从知识产权的授予和确认、行使及保护等方面将与知识产权相关的利益纳入其中，体现了国家公权力对知识产权私权的渗透和融合。
（二）知识产权公权化理论依据
1.私法公法化。该理论认为，现有知识产权的规定将社会大众对知识产权的所有逐渐向具有公权属性的私权性质进行转变，使其与国家经济的发展紧密相连， 知识产权法律制度越来越多调整国家公权力机关和公民之间的法律关系，因此知识产权的性质也就具有公权力性质。
2.利益平衡论。公权化理论认为，知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种“平衡” 是一种动态的平衡，它需要由公权适时介入进行调整。 出现这一矛盾的原因是知识产品具有公共产品的非穷竭性（或非对抗性）。 因此，利益平衡理论就要求通过国家公权力的介入来弱化或者化解个人与公共之间对知识产品的消费矛盾，从某种角度讲知识产权制度就成为了限制权利人的工具，也就含有了强烈的公法色彩。
3.公权力干预与限制。从国家层面看，知识产权是一种社会政策工具。 知识产权的自身特性及其重要性决定了公权力介入调整的必要性。无论从著作权的合理使用制度，还是从专利权的取得需要向国家行政机关进行专利审批制度来看，知识产权领域对于个人权利的限制与调整作用是不可忽视的。
三、公权化理论的反思与质疑
（一）私法公法化不等于私权公权化。
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公权化理论的根基性逻辑就是私法公法化等于或必然导致私权公权化，其内在逻辑是法的性质决定权利的性质，而这样的逻辑本身就是有破绽的。首先，权利的性质并不能由权利的来源而简单直接确定，但即便知识产权法存在私法公法化趋势，也不能就此直接推导出知识产权权利性质的改变。其次，私法公法化这个命题本身就经不起推敲。公私法在作为法制整体保障社会成员利益和维护社会经济秩序上两者应形成良性互动，但不能认为私法在运行当中被公权力限制、调整与保护，就是私法的公法化了，否则公法与私法的划分将不复存在。
（二）利益平衡的难题并非只能从公权化理论寻求解决。
本文在前面提到，公权化理论的出现就是基于市场经济的发展壮大以及知识产权领域个人权利保护和社会公众对知识产品消费需求之间的矛盾而提出的。但是这一矛盾并非只能通过公权化理论才能解决。对于本质属性等根本性问题上，我们仍然应当寻求法律本身的目的进行符合社会发展的解释与理解，而不是急着否定原来的理论以创设新学说。
（三）公权力干预与限制并不能动摇一个权利的本质属性。
公权力对知识产权进行保护与限制，但不能因此认为知识产权的权利属性发生变化。知识产权作为一种特殊的权利，其在各个环节都有公权力的存在。这些公权力对知识产权的干预措施在知识产权制度中体现的较为明显和充分，但并不表明知识产权就具有公权属性，也并不表明其他民事权利中没有公权力的干预。
四、知识产权私权属性及其理论依据
（一）TRIPS协议明确知识产权的私权属性
TRIPS协议即《知识产权协定》在其序言中宣示 “知识产权为私权”以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。在TRIPS协议拟定的过程中，发达国家主要意图是强化对知识产权的保护；发展中国家却希望淡化知识产权的专有性和排他性，以便于他人实施。妥协的结果是协定承认“知识产权为私权”的同时又规定了知识产权制度的公共政策目标。权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据，而私权的神圣性则是对知识产权提供法律保护的基本理念。
（二）私权属性的理论依据
1.符合自然权利理论原理。
洛克的自然法理论能够很好地阐释现代知识产权制度的正当性。洛克的劳动值得理论是建立在以劳动为基础的道德需要的考虑之上。增加价值理论主张劳动产生了增加的价值时才享有某种利益与权利。 其要求就是必须存在创造性，即表现为著作权的独创性、专利权的新颖性和实用性以及商标权的可识别性。综上，知识产权的权利属性更符合自然权利理论中对私权利的描述。
2.符合激励理论原理。
从静态角度看，知识产权作为一种产权制度虽然是一种垄断性权利，但其对知识和信息的传播是有一定限制的；从动态角度看，这种限制又是非常必要的。知识产权权利人在创造时必须投入大量的智力劳动而十分艰难，而知识产品的传播成本低、速度快，创造者自然会做出利益权衡。当下，知识产权制度的目标已经从制裁侵权者逐步转向激励创造者。
参考文献
[1]刘家瑞：《论知识产权与占有制度》，载《法学》2003年第10期。
[2]邹波：《知识产权公权属性简探》，载《河南社会科学》2010年第3期。
[3]应凯宁：《浅谈知识产权的私权属性及其公权化趋向》 ，载《法制与社会》2016年30期。
[3]于志强：《论知识产权的私权属性——关于“知识产权的公权化理论”的置疑》，载《法学论坛》2012年第2期。
[4]刘家瑞：《论知识产权与占有制度》，载《法学》2003年第10期。
[5]吴汉东：《知识产权的多元属性及研究范式》，载 《中国社会科学》2011年第5期。
[6]冯晓青：《“劳动值得”理论:知识产权的一种认知模式》，载《政法论丛》2004年第1期。
[7]冯晓青：《“增加价值”论：知识产权正当性的一种认知模式》，载《电子科技大学学报》2004年第1期。
论文作者:王萌
论文发表刊物:《知识-力量》2019年1月下
论文发表时间:2018/12/4
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