暂时停止法律实施决定的正当性分析，本文主要内容关键词为：正当性论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：2095-7076(2015)04-0054-13 2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议审议通过《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。2015年2月27日，十二届全国人大常委会第十三次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。上述授权决定作出后，引起了全社会的广泛关注，学界围绕其正当性展开了激烈的争论。在本文中，笔者拟以上海自贸区为切入点，对暂时调整实施法律、决定的正当性做一学理层面分析，以就教于学界同仁。 一、暂时停止法律实施的逻辑起因 《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》是上海自贸区建设的总章程，其内容与相关法律、行政法规、上海市相关地方性法规之间存在诸多不一致，全国人大常委会审议通过的《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》、上海市人大常委会通过的《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》、国务院通过的《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》(国发[2013]51号)均是以《总体方案》为逻辑起点而展开的。对上述决定确立的暂时停止法律或者法规实施做法之正当性分析的前提在于准确厘定《总体方案》的性质以及由此而衍生出来的对其位阶的判定。立基于此，本部分内容拟对《总体方案》的性质做一逐层分析，以此作为后文论证暂时停止法律、法规实施做法之正当性的逻辑起点。 (一)《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》是否属于行政法规 《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》是2013年上半年经由商务部、上海市人民政府会同国务院有关部门在深入研究的基础上拟定的。①从直观上来看，其性质似乎属于规章的范畴。但是，该《方案》形成之后，又上报国务院进行了审批。国务院在2013年9月18日下发的国发[2013]38号文件，即《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》中指出，“国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案，现予印发”。那么，经由国务院批准之后，该《方案》的性质是否因之转化为行政法规了呢？对此，笔者秉持否定的立场，具体理由是： 其一，批准或者批转是国家机关公文处理的一种形式，并不是立法程序。批转是上级机关对下级机关公文批复、转发的一种特有的文书处理形式。如果上级机关认为下级机关所发的公文具有一定的参照、指导、借鉴作用，那么，上级机关在表明自身态度的基础上，可以将下级机关的文件发送到其他下级单位，要求其他单位学习、仿效或者借鉴；或者通过自身的权威，将文件发送特定部门执行。根据《国务院办公厅关于实施〈国家行政机关公文处理办法〉涉及的几个具体问题的处理意见》(国办函[2001]1号)第4条的规定，“政府各部门(包括议事协调机构)除以函的形式商洽工作、询问和答复问题、审批事项外，一般不得向下一级政府正式发文；如需行文，应报请本级政府批转或由本级政府办公厅(室)转发。因特殊情况确需向下一级政府正式行文的，应当报经本级政府批准，并在文中注明经政府同意”。依据该规定，商务部、上海市政府制定的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》在获得国务院批准之前，是不可以下发至其它省、自治区、直辖市人民政府或者国务院部委、直属机构的。 其二，行政法规、规章均有相应的制定程序要求，如果部委或者地方政府制定的规章经上级批准或者批转之后将升格为行政法规的话，立法程序将形同虚设。从《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》及作为其附件下发的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的内容来看，存在诸多违反行政法规制定程序的地方。例如，该《方案》并未具体区分为章、节、条、款、项、目，章、节、条的序号也没有用中文数字依次表述，明显违反《行政法规制定程序条例》第5条第2款的规定。再如，根据《行政法规制定程序条例》第6条、第7条第1款、第8条第1款的规定，只有纳入国务院年度立项计划的，方才有可能进入到行政法规的制定程序环节。但是，从《方案》制定的过程来看，自2013年3月中央原则同意上海探索自贸区的设想之后，上海市政府就同商务部进行了深入研究，形成了试验区总体方案草案报国务院，直至国务院常务会议原则通过该《方案》，该《方案》在制定过程中并未经历报请立项、审核批准立项等程序环节。 此外，该《方案》违反行政法规制定程序的地方还在于，其签署方式不符合要求，实施日期没有明确。《立法法》第61条规定，“行政法规由总理签署国务院令公布”。《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》尽管是由国务院[2013]38号文件下发的，但是该文件的落款是国务院，并无总理的签署。作为该通知附件下发的《方案》甚至连制定主体也未指明，更无总理的签署。《行政法规制定程序条例》第27条第2款规定，“签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期”。但是，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中并未言明自身的实施日期。 其三，实践中少数经国务院批准或者批转的“规章”之所以能够升格为行政法规，是历史原因造成的，该种情况目前已几乎不存在。例如，1982年1月21日国务院批准转发、由公安部制定的《劳动教养试行办法》，1986年3月15日民政部经国务院批准发布的《婚姻登记办法》②。按照前面所做的分析，公安部、民政部制定的前述两种《办法》在性质上应该属于部门规章，但是，它们却因为国务院的批转或者批准变成了行政法规，由此出现了和前述所做分析不相一致的地方。对此，应该从历史原因的角度加以理解。2004年5月18日，最高人民法院在其发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。”根据《纪要》所确立的上述原则，前述《劳动教养试行办法》、《婚姻登记办法》均属于《立法法》施行以前、按照当时的行政法规制定程序制定的行政法规。《立法法》施行之后，先前的《行政法规制定程序暂行条例》已经失效，新的《行政法规制定程序条例》已经出台，部门制定、经由国务院批准或者批转的立法就不能再升格为行政法规了。 (二)《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》是否属于行政规章 有学者指出，“国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》并不等同于国务院制定《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，亦不改变《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》系商务部、地方政府联合拟定的事实。因此，单纯从规范性文件的制发主体来考量，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的位阶属部门规章或地方政府规章。然而，从规范性文件的法律效力来考量，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》是经国务院批准才生效的，其法律效力似高于通常意义上的部门规章或地方政府规章。至于其法律效力是否高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规，在理论上是存疑的。”③对此，笔者秉持否定的立场。《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的位阶取决于对其性质的厘定，其性质不适合于确定为部门规章或者地方政府规章。具体理由包括如下两个方面： 其一，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》超越了规章的制定权限。该《方案》是由商务部、上海市政府联合制定的，因此，它必须既符合部门规章的制定权限，也符合地方政府规章的制定权限。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。《立法法》第73条第2款规定，“地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”依据前述规定，部委规章的立法权限仅限于执行性规章制定权，与之相比，地方政府规章的制定权限同时还包括创制性规章制定权。总览《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，自贸试验区先行先试的内容涉及税收、海关、金融、外资、外贸等诸多事项，该类事项在性质上属于国家基本的民事制度和经济制度。依据《立法法》第8条的规定，民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度属于全国人大及其常委会的专属立法权限范围，而国家现行法律、行政法规对上述领域也均有规定。《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的目的不是为了执行国家现行法律、行政法规中的相关规定，而是要“进一步解放思想，坚持先行先试”，实现制度创新，为全国的新一轮改革开放探索新路。要实现这一目标，就必须突破现有法律与行政法规中的相关规定，停止这些规定在自贸区的实施。因此，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》不属于执行性的规章立法，而属于创制性的规章立法。但是，问题的症结在于，上海市政府固然拥有创制性规章制定权，它所制定的规章内容却不可以涉及法律保留的事项范围。从这个角度来说，该《方案》的内容显然已经超越了自身的立法权限范围。 其二，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》违反了规章的制定程序。《立法法》第75条规定，“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定”。第76条规定，“部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。”反观《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的制定过程，似乎并未遵循前述规定。该《方案》既不是由商务部部务会议决定的，也不是由上海市政府常务会议或者全体会议决定的。商务部、上海市政府拟定出《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(草案)之后，上报国务院审批。另外，在《方案》的公布方式上，它既不是由商务部部长签署命令后予以公布的，也不是上海市市长签署命令后公布的，而是以国务院的名义公布的。2013年7月3日，国务院常务会议讨论并原则通过了该方案草案。2013年9月18日国务院下发国发[2013]38号文件，即《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》。《通知》指出，“国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，现予印发”，通知后面附上了该方案。2013年9月27日，国务院印发《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。 统合前述两个方面的理由，笔者认为，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》在性质上不属于部门规章或者地方政府规章。那么，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的性质究竟应该如何定位呢？笔者认为，应当将其定位为“国务院规范性文件”。所谓“国务院规范性文件”，是指国务院制定行政措施、发布行政决定、命令的公文载体。宪法第89条第1项规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。与行政法规相比，国务院规范性文件不属于法律渊源，但是，国务院制定的行政措施、行政法规和发布的决定、命令均是国务院实施宪法和法律、履行最高行政机关职责的具体形式。诚如前文所述，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》在性质上不属于行政法规，但是，它所反映的确实是国务院的施政意图，而不是或者不仅仅是商务部或者上海市政府的意图，这一点，在《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》中表现得非常明显。《通知》指出，“建立中国(上海)自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策”，“上海市人民政府要精心组织好《方案》的实施工作”，“《方案》实施中的重大问题，上海市人民政府要及时向国务院请示报告”。立基于此，笔者认为，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》在性质上既不属于行政法规，也不属于部门规章或者地方政府规章，而是属于国务院制发的规范性文件。该种性质定位既能够客观反映《方案》制定过程的真实情况，也符合制定该类文件的法治规程。 二、暂时停止法律实施决定的正当性 《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》涉及全国人大及其常委会的专属立法权限，且国家相关法律对《总体方案》中的诸多内容已经有明确规定。上海自贸区要实现制度创新、先行先试，为全国新一轮改革开放探索新路，就必须突破现有法律中的相关规定，停止该类规定在自贸区的实施，全国人大常委会所做暂停实施相关法律决定的意图也就在于此。因此，本部分内容拟以全国人大常委会所做授权决定为切入点，分析论证暂停法律实施做法的正当性。具体从以下两个方面展开： (一)全国人大及其常委会的宪法地位、职权范围 从法理上分析论证暂时调整法律、行政法规实施做法的正当性必然涉及对人民代表大会制度与依法治国之间关系的厘定，而厘定二者之间关系的核心问题在于界定各级人民代表大会及其常委会、特别是全国人大及其常委会在行使国家权力的时候是否需要依据宪法行使职权的问题，对该问题的回答牵涉到对全国人大宪法地位的理解和定位。 关于全国人大的宪法地位，学界主要存在两种观点，即主权机关论和最高国家权力机关论。④主权机关论者认为，全国人大是代表人民行使国家权力的主权机关，统一地行使国家的一切权力，全国人大的立法权本质上是人民授予的、不受任何实定法限制的规则形成权，既包括制定宪法的权力，亦包括制定民事、刑事等法律的权力，属于一国的根本性权力。⑤该种观点最早在《物权法》草案的合宪性之争中由民法学者梁慧星教授公开提出。⑥梁慧星教授认为，“人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的”；“人民代表大会所享有的立法权，不是来自于宪法的‘授权’。全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法的权力”。“在人民代表大会体制之下，全国人民代表大会拥有包括‘立法权’在内的全部国家权力，包括制定宪法的权力。全国人民代表大会制度的实质在于，一切国家权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权，均来自全国人民代表大会的授权。这与三权分立体制是根本不同的。”⑦除主权机关论之外，关涉全国人大宪法地位的另外一种观点是最高国家权力机关论。该种观点认为全国人大的宪法地位是最高国家权力机关。对此，学界并无异议。但是，学界对全国人大所拥有的“最高国家权力”是否具有主权意义上的终极性和最高性认识不甚一致，主要有两种观点： 其一，从全国人大之“最高国家权力机关”的宪法地位推导出全国人大作为最高国家权力机关，应当享有制宪权。该种观点认为，“从宪政实践与宪法的原理上讲，全国人民代表大会作为制宪机关的地位是十分明确的，其根据在于：全国人民代表大会是最高国家权力机关，制宪权是国家权力存在的最高体现，自然由全国人大行使；全国人大行使组织国家权力的职权，国家具体权力的组织以制宪权为基础；从宪政实践看，在我国，制宪权与修宪权行使主体是相统一的，第一部宪法的制定与几次修改是由全国人大通过的。这就说明，尽管在我国宪法条文中没有具体规定制宪机关，但从宪政原理与实践中可以认定全国人大是我国的制宪机关”。⑧基于前述立场，在逻辑上可以推导出全国人大的主权机关地位，这与前文所说主权机关论的立场非常接近。由于制宪权本身的不受限制性，全国人大在行使最高国家权力的时候似乎可以不受包括宪法在内的任何实在法的制约。对于将全国人大视为我国制宪机关的定位有可能引发的上述逻辑上的问题，前述学者认为，“这种理解并不带来逻辑上的矛盾，全国人大作为最高权力机关，其组织与活动原则应根据宪法规定，受宪法的制约，制宪本身是最高权力的体现与组成部分，故宪法上制宪机关的地位与全国人大作为最高权力机关地位是相一致的，并不矛盾”。⑨ 其二，认为人民与全国人大之间的关系是信托关系，宪法是承载信托关系的书面证据，全国人大应当依据宪法行使职权。该种观点认为，现行宪法第2条中所说“国家的一切权力属于人民”中的“一切权力”可以称之为“国家最高权力”，属于主权意义上的权力……宪法设置的一切国家机关，均是宪法之下的机关，相互间存有位阶关系，人民是宪法之上的唯一机关。现行宪法规定人民选举代表组成全国人大，代表对人民负责，是为明证。人民与全国人大之间的关系，可比附民法上的信托，全国人大虽然可以享有人民的权力，但必须以符合信托目的的方式行使这些权力。⑩依据该观点，宪法应当被理解为承载该信托关系的书面证据，全国人大应当依据宪法行使最高国家权力。 笔者认为，全国人大在性质上不属于主权机关，具体理由包括： 其一，主权机关论将导致对人民主权原则的结构性取代。人民主权是当今世界各国宪法中普遍确立的原则。我国现行宪法第2条明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。依据该规定，拥有主权的是人民，全国人大和地方各级人大是代表人民行使国家权力的机关，但并不是主权的拥有者。将全国人大的性质确定为主权机关，将赋予其行使一切国家权力的资格，主权者将在事实上由人民翻转为作为主权机关的全国人大，并由此赋予其不受包括宪法在内的任何实在法限制和约束的权力，进而颠覆我国宪法所确立的人民主权原则。 其二，主权机关论将导致对我国国家结构形式的破坏。《共同纲领》及新中国的历部宪法均明确规定，中华人民共和国是全国各民族人民共同缔造的统一的多民族国家。这一规定表明，我国实行单一制的国家结构形式。依据宪法第2条的规定，代表人民行使国家权力的机关既包括全国人大也包括地方各级人大。按照主权机关论的思维理路，既然全国人大是主权机关，地方各级人大也应当是主权机关。如此一来，它们都将拥有主权机关的权力，即不受宪法限制地行使一切国家权力的权力。这样一来，单一制的国家结构形式必然招致破坏。笔者认为，与主权机关论相比，最高国家权力机关论更符合我国全国人大的性质定位。但是，该种性质定位并不意味着全国人大可以超越宪法之外行使国家权力，否则，就混同于主权机关论了。 正确的立场应该是：在将其界定为最高国家权力机关性质的基础上，明确其权力行使的依据——宪法，全国人大必须依据宪法行使国家权力。有学者指出，“将最高国家权力机关等同为制宪机关的观点难以成立。在逻辑上，制宪者的地位无需任何实在法加以承认。新中国成立以来的历部宪法均未明确规定全国人大是制宪机关。”(11)“作为宪法之下的最高国家权力机关，全国人大的这种最高地位乃相对于其他机关而言。其一是指在所有代表机关中，作为全体人民的代表机关，全国人大的地位高于代表区域性人民的地方各级人大；其二是指在中央国家机关中，全国人大的地位最高，选举或者决定其他国家机关的主要人员，监督宪法和法律的实施。‘宪法之下的最高’是明确全国人大职权范围的解释原则。”(12)对此，笔者秉持类同的立场。由此衍生出的问题是： 1.全国人大常委会的宪法地位是什么？该问题的答案取决于对全国人大宪法地位的界定。通说认为，全国人大常委会是全国人大的常设机关，是在全国人大闭会期间行使部分最高国家权力的机关，也是行使国家立法权的机关。立基于前文所阐明的立场，全国人大常委会的宪法地位应该确定为最高国家权力机关的常设机关，和全国人大一样，它也必须依据宪法行使国家权力，没有超越宪法之外的权力。 2.全国人大及其常委会的权力范围是什么？与前者相比，该问题显得较为繁杂一些。《宪法》第62条和第67条对全国人大及其常委会的权力范围做了明确的规定。《宪法》第62条规定全国人大行使的国家权力包括15项，其中，前14项是明文罗列的国家权力，内容较为清晰，操作上不存在太大的歧义。但是，第15项是笼统概括性规定，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，学界对该项内容的理解不甚相同。笔者认为，对该项内容的理解应该立基于对全国人大宪法地位准确界定的基础之上。既然全国人大是最高国家权力机关，必须依据宪法行使职权。那么，对该项内容的理解就必须建立在尊重宪法文本的基础之上，而不能由此拓展为全国人大拥有无穷大、无穷多的国家权力。在具体操作上应该通过宪法解释将其内涵予以明确。《宪法》第67条对全国人大常委会的职权做了规定，具体包括21项，其中，前20项是明文罗列的，内容较为明确。第21项是笼统概括性的权力，即“全国人民代表大会授予的其他国家职权”。基于前述，该项职权应该理解为：全国人大可以将宪法第62条赋予其行使的国家权力授予全国人大常委会行使。 (二)《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》的正当性 授权决定作出之后，学界围绕该项授权决定的正当性展开了激烈的争论。(13)“在审议过程中，有的委员对全国人大常委会作出该项决定的法律依据有疑问”。(14)笔者认为，该项授权决定缺乏宪法文本、法律文本上的直接依据，将其视为法律修改的理由不足，既缺乏直观层面的正当性，更缺乏宪政原理上的正当性。对此，拟从以下几个方面进行分析： 其一，全国人大常委会作出该项授权决定的宪法依据。有学者指出，“《中华人民共和国宪法》第89条列举了国务院的18项职权，其中第18项职权是‘全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权’。这是立法中的兜底条款，是一项经由授权可以取得的权力，且这一职权是不确定的和开放性的。根据这一规定，国务院有权要求人大及其常委会作出授权决定，因此，人大常委会作出这一决定具有宪法依据，授权依据不存在问题。”(15)从直观上来看，该观点有一定的道理，但是，问题的症结在于：该项规定仅仅赋予国务院接受全国人大及其常委会授予的其他职权的权力，但却并未赋予作为授权者的全国人大常委会该项权力。诚然，全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，但是，该种性质定位并不意味着其权力没有边界。“法治的要义在于有授权必有控权，任何权力行使者都必须恪守权力的界限”。(16)依法治国的核心和前提是依宪治国，包括全国人大及其常委会在内的所有国家公权机关均必须依据宪法行使职权，不得拥有和行使超越宪法的权力。全国人大常委会有权行使“全国人民代表大会授予的其他职权”，但该条并未明确赋予全国人大常委会“暂时调整有关法律规定的行政审批决定”的权力，而且，全国人大也没有授予全国人大常委会该项权力。这也就是说，全国人大常委会所做的该项授权决定无法直接从宪法第67条中找到依据。 其二，全国人大常委会所做该项授权决定的法律依据。从外观上来看，该项授权决定形似授权立法的范畴，也有学者秉持该种立场。此处笔者对于该授权决定是否属于授权立法的范畴不作进一步的研究，主要分析论证该授权决定作出的法律依据。诚如前文所述，现行宪法中并未明确赋予全国人大常委会作出该项授权决定的权力，现行法律中也只有《立法法》中有关于授权立法的规定。在2015年3月《立法法》修改之前，全国人大常委会对国务院的立法授权主要表现在《立法法》第9条。依据该条规定，该种授权立法应该符合五个方面的条件：1.有权作出授权决定的主体是全国人大及其常委会；2.作为被授权主体的仅限于国务院；3.授权的事项范围仅限于《立法法》第8条所罗列的中央专属立法事项中除有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项之外的其他事项；4.授权的前提条件是前述中央专属立法事项尚未制定法律；5.授权的内容是制定行政法规。对照《全国人大常委会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》中的内容，该《决定》显然不符合《立法法》第9条的规定，具体表现在：1.授权决定中的事项范围固然属于中央专属立法事项范围中可以授权的事项，但是，国家对该类事项已经制定了相关的法律，不符合授权的前提条件；2.该授权决定的内容不是制定行政法规，而是暂时调整有关法律规定的行政审批决定。 立基于此，笔者认为，《立法法》修改之前的第9条不足以成为支撑该项授权决定的法律依据。2015年3月15日，第十二届全国人大第三次会议审议通过《关于修改立法法的决定》。该《决定》在《立法法》中增加一条，作为第十三条：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”依据该规定，2013年全国人大常委会审议通过的《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和2015年2月27日全国人大常委会审议通过的《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三各试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》均获得了来自《立法法》第13条的法律支撑。但是，由于前述两项授权决定均发生于《立法法》修改之前，因此，它们作出时的法律依据是不明显的。不仅如此，《立法法》增加规定的第13条固然为前述授权决定提供了法律依据，但是，该授权决定实际上等同于通过法律的形式对宪法第62条第15项和第67条第21项做了解释，而立法和宪法解释在法理上却并不相同，对此，需要通过制定宪法解释程序法予以明确。 其三，全国人大常委会所做该项授权决定是否可以被视为对相关法律的修改？2013年全国人大常委会授权决定作出之后，有学者指出，“全国人大常委会对涉及《外资企业法》、《中外合资企业法》和《中外合作经营企业法》共11条关于行政审批的事项由事前行政审批改为备案管理，以放宽对外资进入中国市场准入的限制。这显然是对全国人大通过的上述三部法律相关条款的变更，属于法律的修改”。(17)从法律性质来看，全国人大常委会授权决定中暂时调整实施的《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》均是由全国人大制定的，其性质均属于基本法律。依据现行宪法第67条第3项的规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间，有权对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改。如果前述全国人大常委会所做授权决定可以被看做是对上述法律的修改的话，则该授权决定具有得以存在的正当性。对此，笔者认为全国人大常委会所做授权决定不属于对法律的修改，具体有两个方面的理由： 1.该授权决定不符合法律修改的形式。我国立法实践中修改法律主要采取三种形式：修订、修改决定、修正案。其中，对法律的部分修改通常采取修改决定的方式。在具体操作上，通常由全国人大常委会作出修改某项法律的决定，指明修改的具体内容，与此同时，将被修改的法律文本作出相应的修改。这也就是说，法律修改决定作出之后，我们所看到的法律文本将是最新版的法律文本。但是，全国人大常委会作出该授权决定之后，被其暂时调整的三项法律在文本表述内容上却并未做任何实质性的修改，依然保持先前的形貌。该种情形与法律修改的常规做法显然是不一致的。 2.该授权决定不足以产生法律修改的效力。“法的修改是指立法主体依据法定程序对现行法律的某些内容加以变更、删除和补充的活动。法的修改从性质上讲同法的制定和废止一样是立法主体立法活动的系统工程组成部分，因而属于严格意义上的立法的范畴，具有立法活动所具有的共同特征”。(18)如果该授权决定在性质上属于法律修改的话，则其一经作出，即产生法律效力，自此而后，被调整的三部法律将停止实施。但是，从全国人大常委会所做该项授权决定内容来看，三部法律的停止实施却是暂时性的，而不是永久性的。《决定》指出，“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。立基于此，笔者认为，该授权决定不足以产生法律修改的效力。 统合前述，笔者意图申明的立场是：2013年全国人大常委会所做授权决定在宪法文本中缺乏明确的依据，且不适宜将其理解为对相关法律的修改。在《立法法》修改之前，该授权决定也缺乏法律依据。《立法法》修正之后，新增加的第13条为该授权决定提供了法律依据，但在宪法学理上有待进一步研究并需要通过宪法解释程序法对宪法解释与法律之间的关系予以明确。 三、对《立法法》(2015)第13条的宪法学分析 (一)对《立法法》(2015)第13条的实证分析 《立法法》(2015)第13条规定，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。《立法法》中增设该条的目的是：“按照凡属重大改革都要于法有据的要求，在立法宗旨中增加规定，发挥立法的引领和推动作用；并结合近年来的做法，规定全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定。”(19)笔者认为，《立法法》增加规定上述内容客观上有助于塑造全国人大常委会所做前述授权决定的正当性，但它在宪法学理方面依然存在问题，理由如下： 其一，宪法没有赋予全国人大及其常委会该项权力。依据现行宪法第62条的规定，全国人大拥有15项职权，其中，前14项是明文罗列的权力，但并无“根据改革发展的需要作出决定，就特定事项在部分地方暂停适用法律的部分规定”方面的权力。第15项是笼统概括性的权力，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。窃以为，该项权力的行使必须经由宪法解释机关作出明确的宪法解释之后，方才可以具体行使，否则，将有可能造成全国人大权力的滥用。依据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会拥有21项职权。其中，前20项是明文罗列的权力，但并无就特定事项决定在部分地方暂停适用法律的权力。第21项属于笼统概括性的权力，但该项权力的具体行使必须经由全国人大的具体授权。综上所述，笔者认为，全国人大及其常委会目前均没有“根据改革发展的需要，就特定事项决定在部分地方暂停适用法律”的宪法权力。由此观之，前述《立法法》第13条的规定事实上等同于在宪法没有赋予全国人大及其常委会该项权力的前提下，通过《立法法》赋予二者该项权力。从宪法学理的角度来看，这似乎可以理解为通过立法承担了原本应该由宪法修改或者宪法解释承担的工作，结构性地泯灭了三者之间必须保持的宪法界限。依据现行宪法的规定，全国人大常委会是有权进行宪法解释的机关，但是，直到目前为止，现行宪法和相关法律中并没有关于宪法解释程序、宪法解释形式、宪法解释效力等方面内容的规定，实践中现实存在的问题是宪法解释和立法、授权决定之间的界限模糊，由此进一步加剧了宪法解释的虚置化现象。 其二，该规定将造成人民代表大会制度和依法治国(依宪治国)方略之间的冲突。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，社会主义国家往往从人民主权的理论出发，推演出应当以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式，并认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而有全权的。(20)该种观念在宪法和62条和第67条关于全国人大及其常委会的职权界定中表现得非常明显。(21)前述《立法法》(2015)第13条实际上就是上述观念在《立法法》中的显现。该种观念固然有助于凸显全国人大及其常委会在国家制度架构中迥然相异于其他国家机关的宪法地位，但是由此衍生出的宪法问题是：全国人大及其常委会是否需要依据宪法和法律行使职权？从法理上来说，“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。”(22)全国人大及其常委会固然是国家的最高权力机关及其常设机关，但是，它们也必须依据宪法和法律行使职权，而不能拥有和行使宪法和法律外的权力。如果宪法的文本规定不足以应对宪法实践的发展需要，可以通过宪法修改或者宪法解释来舒缓宪法规范和宪法现实之间的张力。诚然，前述《立法法》(2015)第13条的规定在外观上解决了全国人大及其常委会所做授权决定的法律依据问题，但是，由于该项权力的具体行使依赖于全国人大及其常委会对“改革发展需要”、“特定事项”、“部分地方”等模糊事项的垄断性判断，它在事实层面所导致的结果只能是赋予二者超越于宪法之外、凌驾于法律之上的权力。如是以观，作为国家根本政治制度的人民代表大会制度和我们当下奉为圭臬的依法治国(依宪治国)方略之间就产生了结构性的冲突和碰撞。 (二)对《立法法》(2015)第13条正当性的宪法学分析 《立法法》(2015)第13条承载了民众对改革与法治关系的制度性理解。对该问题的宪法学分析必然会涉及对全面深化改革与全面推进依法治国之间关系的学理诠释。立基于此，本部分内容从如下三个方面展开： 其一，全面深化改革与全面推进依法治国之间的关系 全面深化改革与全面推进依法治国是党的十八大确立的两项重要战略部署，是实现党的十八大提出的全面建成小康社会奋斗目标的重要举措，二者之间关系的厘定对于捍卫宪法尊严、维护宪法权威至关重要。从社会整体发展的角度来看，改革与法治不适合于同步展开，其原因在于：“改革与法治有不同的思维路径。改革虽然牵涉到国家社会的各个方面，但其显著的特征是要改变现有的法律制度，目标是制度能够促进发展并更接近于公平正义。改革思维的关键是变，是要改变现有的法律和秩序；而法治则是要用现行有效的法律化解社会矛盾，法治思维的关键，即固守现行的法律制度和秩序。法治的最主要功能是能够把社会冲突控制在最低的烈度。变革制度与固守制度，使改革与法治之间出现了矛盾。然而，我们发现当下的中国既需要改革，也需要法治，法治与改革需要同步展开，缺少任何一个方面都会使社会陷入混乱。不搞改革社会矛盾难以化解，不搞法治社会秩序难以维持。”(23)就此而言，如何妥善处理全面深化改革与全面推进依法治国之间的关系就显得至关重要。对于二者之间关系的处理，可以采取三种思维理路： 1.改革先行。该种观点的理由是：全面深化改革对于化解诸种形式的社会矛盾、推动社会的发展至关重要。在转型期的中国，面对诸种复杂的社会矛盾，必须解放思想，勇于开拓，敢于突破法律乃至宪法中一些不合乎时宜的规定。相关改革措施只要有利于经济和社会的发展，就应该大力支持。上个世纪90年代国内一些学者所提出的“良性违宪”实际上就是该种观点的典型例证(24)。对此，笔者在下文中另行分析。 2.两手都要抓，两手都要硬。“自改革开放以来，人们就已经认识到改革与法治的矛盾，并为解决这一矛盾提出了很多的想法。其中，邓小平同志提出的‘改革开放与法治建设两手抓，两手都要硬的思想’影响深远。在这一思想的指导之下，中国的改革事业和法治建设都取得了骄人的成绩。”(25)笔者认为，该种立场由以存在的时空背景在当下中国已经过时。在当时，中国的法制还不健全，改革与法治之间的冲突表现得远没有今天这么突出和明显，通过党的政策来引领改革、“政策先行法律随后”是当时惯行的做法。但是，当下中国的制度环境与该时期完全不同，社会主义法制体系已经基本确立，改革与法治之间的冲突表现得非常突出和明显，难以通过上述方式寻求较为妥当的解决办法。 3.立法先行，通过立法引领改革。党的十八届三中全会指出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，并将推进法治中国建设作为全面深化改革的重要任务。党的十八届四中全会指出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面深化改革必须全面推进依法治国。可见，全面深化改革和全面推进依法治国是目标方向一致、相辅相成、并行不悖的。但是，值得关注的问题是：全面深化改革和全面推进依法治国究竟是否真的能够有机协调起来呢？笔者认为，从远景目标来看，二者之间有望实现相辅相成、并行不悖。不过，在具体操作层面还存在许多现实的困难，具体表现为：如果坚持立法先行，通过立法引领改革，做到重大改革必须于法有据，那么，法律的权威、宪法的尊严肯定会得到尊重和维护。但是，改革具有很大程度的尝试性，也就是说，通过改革，既有可能取得可复制、可推广的经验，也有可能遭遇挫折，无法推行。如果通过立法引领改革的话，必然会对引领改革的法律进行重新的修正，从而不可避免地导致法律乃至宪法的频繁的更动，进而侵害到法律和宪法的权威。按照党的十八届四中全会决定精神，健全和完善我国宪法实施和宪法监督制度是未来建设以宪法为核心的社会主义法律制度体系中的重要任务，随着宪法实施和宪法监督制度的逐步健全和完善，改革与法治之间的关系必然会引向新的层面，例如：宪法修改本身是否需要接受违宪审查？引领改革的立法本身是否需要接受违宪审查？这些显然不是简单地提出和确立立法先行的思路所能够解决的。 其二，全国人大常委会授权决定与改革之间的关系 2013年全国人大常委会作出授权决定之后，学界的争议非常之大。产生争议的原因很多，其中一个重要原因就是相当一部分学者认为该授权决定没有宪法和法律上的依据。对此，笔者前文中已经做了适度的分析，此处意图在改革与法治关系的语境下论说该授权决定的正当性，具体从三个方面展开： 1.该授权决定是否可以被视为一种“良性违宪”？基于前文所做阐述，全国人大常委会在性质上不是主权机关，而是最高国家权力机关的常设机关，它必须依据宪法行使职权，宪法第67条就是其职权范围。由于该条并未赋予其暂时调整全国性法律实施的权力，因此，该授权决定在宪法层面是缺乏直接的依据的。但是，如果将该授权决定视为一种“良性违宪”，并承认“良性违宪”正当性的话，其正当性自不待言。诚如上文所言，“良性违宪”问题是上个世纪90年代我国学界围绕实践中改革与法治之间的关系提出的化解二者间紧张关系的主张，该种主张具有其实证层面的基础。回顾中国改革发展的实践，可以清楚地看到，无论是当时以农村家庭承包责任制为基础的农村土地改革，还是以国有企业改革为基础的城市经济体制改革，都是在违法、甚至违宪的背景下展开的，而且，改革的结果是解放了生产力，促进了中国经济的迅猛发展。这种鲜活的实践给人们提供了一种反面的法治经验，那就是：只要有利于改革、有利于发展，就可以适度突破法律乃至突破宪法的规定，该种突破在直观上固然是违法、违宪的，但是，它是良性的，是可以接受和包容的。在上海自贸区法制建设的过程中，针对学界在该授权决定正当性问题上提出的质疑，有学者再次提出“良性违宪”的观点，以此作为论说该授权决定正当性的理由。对此，笔者秉持反对的立场。良性违宪、良性违法是在中国特殊的历史背景和法治不健全环境下产生的一种有悖法治精神的观念，该种观念即便在当时在法治层面也是无法成立的，它与依法治国的核心理念之间存在根本性的冲突。当下中国所处的法制环境与上个世纪90年代完全不同，与上个世纪80年代的情况更是相差甚远，社会主义法治体系已经确立，依法治国的方略已经形成，基于改革实践中诸种因素的推动再次提出和鼓吹所谓的良性违宪将造成对我国法治方略的根本性破坏。 2.该授权决定是否可以被视为一种解决改革难题的法治路径？“两手都要抓，两手都要硬”是我国历史上曾经采取的解决改革与法治冲突的思维理路。就当下中国(上海)自贸区建设而言，一方面，自贸区建设必然与国家相关法律、行政法规产生冲突，另一方面，自贸区建设是我国当前经济发展的重要推动力量，是对我国传统经贸管理体制的重要改革。面对二者之间所存在的冲突，我们面临的尴尬是：如果坚持依法治国、坚持捍卫宪法的尊严、维护宪法的权威，中国(上海)自贸区建设必然因之而处于停滞的状态，无法推动并早日形成可复制、可推广的经验；反之，如果基于建立中国(上海)自贸区的现实必要性和迫切性，置法律乃至宪法的权威于不顾的话，必然会冲击和影响到依法治国、依宪治国的总体方略。 针对上述两难困境，国家的总体战略思路似乎是：既要坚定不移地搞自贸区建设，又要力求在法治的轨道内进行自贸区建设。针对二者之间存在的冲突，全国人大常委会力求通过该授权决定，在自贸区暂时调整相关全国性法律的实施，以求化解二者之间的冲突和矛盾。这种思路凸显了与往昔改革举措完全不同的思维径路，即力求在法治的轨道范围内谋求改革，既要抓改革，又要抓法治，两手都要抓，两手都要硬。全国人大常委会所做授权决定所担负的就是这一历史使命。但是，肩负这一重托的授权决定能够承担起该种历史重任吗？笔者对此秉持悲观的立场。其原因在于，在解决改革与法治之间冲突的过程中，全国人大常委会被不知不觉地打扮成了作为万能救世主的主权机关，它可以行使任何在其看来必要的最高国家权力，而不必拘泥于宪法文本对其职权所做的框定，如此一来，在法治思维驱使下谋求将改革纳入法治轨道的努力就在不知不觉中走向了它的反面，从根本上背叛了我们所追求的法治目标。造成该种背叛的原因无疑是多方面的，但是，对人民代表大会制度的曲解、对最高国家权力机关宪法地位的认识偏差是其中最为根本的原因。因此，在笔者看来，该授权决定在相当程度上承载了决策者在当下进行改革的法治思维，但是，它远不是解决改革难题的法治路径。 3.解决改革与法治关系难题的应然路径。诚如前文所言，解决全面深化改革与全面推进依法治国的思维路径有三条：其一，改革先行。采行该种立场在逻辑上必然会提出并谋求确立良性违法、良性违宪的正当性，由此对中国当下正在进行的全面推进依法治国造成消极的影响。该种思路断不可取，其二，两手都要抓，两手都要硬。该种思路是中国改革实践中曾经采取过的一种做法，具有其历史的正当性，在当下中国的法治环境下已经丧失了其继续存活的基础，意图借助全国人大及其常委会的决定来调和改革与法治之间的关系在法理和制度层面均难以成立。其三，立法先行、通过立法引领改革。党的十八届四中全会决定中对于解决改革与法治之间的冲突提供了新的思路，即：立法先行，通过立法引领改革，重大改革必须于法有据。中国(上海)自贸区法制建设对于当下中国而言，无疑是法制领域的重大改革，将该种改革纳入法治的轨道，通过立法引领这一改革，无疑是一条前瞻性的思路。但是，从前期法治实践来看，秉承该种思路的改革却遭到了学界同仁的猛烈抨击，在法治思维推动下谋求将改革纳入法治轨道的努力却在不知不觉中走向了其反面。 笔者认为，出现该种问题的根本原因在于，在我们谋求通过立法引领改革的过程中，一直将眼光局限于法律、行政法规层面，而没有将视野拓展到作为二者之前端的宪法层面。长期以来，我国宪法处于一种近乎虚置的状态：宪法实施制度不健全，宪法监督制度形同虚设，缺乏宪法解释程序，该种状况在较大程度上影响到了宪法的尊严和权威。党的十八届四中全会决定中提出，依法治国的核心是依宪治国，依法执政的核心是依宪执政。必须捍卫宪法的尊严、维护宪法的权威。要建立以宪法为核心的社会主义法治体系，健全和完善我国的宪法实施和宪法监督制度，健全宪法解释程序。通过一系列切实有效的措施，将宪法在社会中激活，使其真正地发挥根本法的作用。 就本部分内容所涉中心主题而言，对改革与法治关系的根本性解决，应该从宪法层面谋求解决的路径，具体设想是：健全宪法解释程序，对宪法第62条第15项、第67条第21项的内容进行解释，通过宪法解释合乎逻辑地推导出暂时调整法律实施的宪法精神，进而在该宪法精神的指引下，由全国人大常委会作出相关授权决定，授权国务院在中国(上海)自贸区暂时调整实施相关全国性法律中的相关内容，进而由国务院作出决定在中国(上海)自贸区暂时调整实施相关行政法规中的相关内容，以此推动自贸区的法治建设工作。该种做法与目前通过《立法法》增加规定13条的做法相比，显然更符合依宪治国的精神要旨。 注释： ①参见《商务部：国务院批准设立中国(上海)自由贸易试验区》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-08/22/c_117057359.htm，2015年6月2日访问。 ②民[1986]民3号。1994年2月1日，该法规被国务院制定的《婚姻登记条例》废止。 ③丁伟：《中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践》，载《法学》2013年第11期。 ④除了主权机关论和最高国家机关论之外，还有一种观点认为，现行宪法第58条规定全国人大行使国家立法权，全国人大是国家立法机关。参见周叶中主编：《宪法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第309页；胡锦光、韩大元主编：《中国宪法》，法律出版社2007年版，第373页。 ⑤江国华：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第380页；蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第28页；周伟：《宪法学》，四川大学出版社2002年版，第147页；韩大元教授认为全国人大为我国制宪机关，享有制宪权，转引自前引周叶中(2000)年书，第90页。 ⑥梁慧星：《物权法草案的若干问题》，载《中国法学》2007年第1期。 ⑦梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》2006年11月16日第1版。 ⑧徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第39-40页。 ⑨徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第40页。 ⑩郭道晖：《论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考》，载《甘肃政法学院学报》2012年第2期。 (11)叶海波：《根据宪法，制定本法的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。 (12)叶海波：《根据宪法，制定本法的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。 (13)在2013年第九届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会上，有学者提出了质疑：全国人大常务委员会能否根据授权停止全国人大的基本法律在中国特定区域的暂时使用？全国人大常委会是否可以通过决议的方式，而不是法律的方式来停止全国人大最高权力机关制定的基本法律？也有学者认为，暂时停止全国人大常委会制定的法律是有问题的，通过一个决定就可以去改变一个法律的效力，这在一个法治国家中是不可想象的。还有学者主张，暂时废止或者中止这三部法律在上海地区的施行，这属于广义上的法律制定。既然属于法律制定，就应该由制定法律的机关本身来作出。参见范进学：《授权与解释：中国(上海)自由贸易试验区变法模式之分析》，载《东方法学》2014年第2期。 (14)丁伟：《中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践》，载《法学》2013年第11期。 (15)丁伟：《中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践》，载《法学》2013年第11期。 (16)韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第56页。 (17)范进学：《授权与解释：中国(上海)自由贸易试验区变法模式之分析》，载《东方法学》2014年第2期。 (18)黄文艺：《立法学》，高等教育出版社2008年版，第91页。 (19)李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案(草案)〉的说明》，载《人民日报》2015年3月9日04版。 (20)何华辉：《人民代表大会制度的理论和实践》，武汉大学出版社1995年版，第24-26页。 (21)为了强化二者的权力机关地位，宪法第62条在罗列了全国人大享有的14项职权之后，进而以第15项附加了一项笼统概括性的权力——“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”；宪法第67条在罗列了全国人大常委会的20项职权之后，进而在第21项附加了一项笼统概括性的权力——“全国人大授予的其他职权”。 (22)胡锦涛：《依法治国首先要依宪治国》，载《人民之声》2004年第10期。 (23)陈金钊：《如何理解法治与改革的关系》，载《苏州大学学报(法学版)》2014年第2期。 (24)参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；郝铁川：《温柔的抵抗——关于良性违宪的几点说明》，载《法学》1997年第5期。 (25)陈金钊：《法治与改革的关系及改革顶层设计》，载《法学》2014年第8期。标签：法律论文; 全国人大论文; 上海自由贸易试验区论文; 中国自由贸易试验区论文; 全国人民代表大会论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 宪法修改论文; 宪法监督论文; 正当程序论文; 中华人民共和国宪法论文; 自由贸易论文; 中国法律论文; 立法法论文;