刑事司法中的犹豫——兼谈我国不起诉制度的发展，本文主要内容关键词为：不起诉论文,司法论文,犹豫论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“犹豫”，在汉语中的意思是“拿不定主意”。①从构成的意义上分析，“犹豫”主要包括以下要素：一是强调主体意志状况，指行为主体对行为的主观控制状态；二是内容上，表明主体意志与特定的行为或结果之间的取向关系暂不确定；三是在思维的过程和逻辑上，表现为主体对作出判断所需遵从的条件的进一步寻求。“犹豫”主要是指人的思维状态，引申到刑事司法领域中谈“犹豫”，意在通过对刑事司法活动本身作拟人化的思考，揭示刑事司法权运作的内在规律性，进而研究包括不起诉制度在内的司法犹豫制度的合理性及其在我国的发展。
一、刑事司法犹豫的制度展开
刑事司法中犹豫的制度体现，也称犹豫制度，是指国家处置权的行使得以充分考量其社会效果，以暂缓或节制国家刑罚权的行使为指向，裁量作出不启动或暂缓启动司法处分决定的制度。有台湾学者称：在目前的整个刑事司法体系中，犹豫制度乃针对刑事司法的各个阶段，在处理有关犯罪问题的时候，包括警察机关的犯罪侦查、检察机关的追诉犯罪、法院的审判以及监所的行刑等，分别检查其可否暂缓国家刑罚权执行的制度。②纵观这些国家的立法，虽然称谓不同，体现了相似的刑事政策精神的这种犹豫制度却多有体现。
犹豫制度与刑事政策的运用密切相关。从实质内容来看，犹豫制度实质上是指基于刑事政策的考量，法律赋予刑事司法机关一定的自由裁量权，以实现对犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的非刑事化处理。按所处的刑事诉讼的不同阶段划分，犹豫制度主要表现为侦查阶段的移送犹豫、检察审查起诉阶段的起诉犹豫、裁判阶段的宣告犹豫和执行犹豫等。③
侦查阶段的移送犹豫，是指对于轻微犯罪案件，司法警察不移送检察官处理而自行终结处分之措施。以日本的“微罪处分”制度为典型。根据刑事诉讼法规定，司法警察员在侦查犯罪终结后，除法有特别规定的以外，应当迅速将案件连同文书及证物一并移送检察官。“对于犯罪事实极其轻微，并且，检察官已事先指定不必移送的侦查事件，可以不移送。”④此称为移送犹豫。作出移送犹豫的决定时检察官主要考量如下因素：被害数额小，案情轻微、被害状况已经恢复的犯罪、被害人不希望处罚且犯罪嫌疑人属于偶犯没有再犯可能性的盗窃、欺诈、贪污或类似案件；情节轻微、金额微小，共犯没有再犯可能性的赌博案件；其他经检察官特别指示由警察处理的轻微案件，没有实施刑罚必要的，不需要经过移交程序，由警察依照职权执行做出免于刑事处罚的处理。对于不必送交的案件，警察得为下列之处置：对嫌疑犯加以严厉的训诫，告诫其将来不要犯罪；劝导其赔偿犯罪损失或向被害人认罪；传唤其亲权者及雇主，让他们对嫌疑犯将来给予必要的监督注意，以防止发生再犯，等等。⑤在这里，移送犹豫表现为检察官控制下的不移送与司法警察的非刑事化处置相结合。在日本，这种微罪处分制度从明治初期便已开始实施，现行法将其与不起诉制度放在一起，视为审判前处理制度，或非刑事化的一种。
起诉阶段的起诉犹豫是指决定起诉或不起诉时，在检察机关具有足以提起公诉的嫌疑及证据，并且也具备诉讼条件的场合，允许检察机关根据其裁量，不提起公诉的制度。相当于我国的相对不起诉。这种构成犯罪情况下的不起诉制度在世界各国都有很大的发展。大陆法系国家普遍采取检察官考量案件的严重程度和其他情况综合作出是否起诉的决定的做法。如德国有微罪不起诉制度。德国刑事诉讼法第153条之规定，程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益的，经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。对于尚未受到最低刑罚威胁，行为所造成后果显著轻微的罪决定不予追究时无需法院同意；已经提起公诉时，在前款先决条件下，经检察院、被诉人同意法院可以在程序的任何一个阶段停止程序。⑥法国刑事诉讼中有所谓“追诉的适当性”的制度，即检察官在认为提起追诉不适当的情况下，允许作出不予立案的决定。⑦统计数字表明，有相当一部分告到检察院的轻罪案件都是以不予立案决定而终结。对违警罪，不予立案的比例更高。⑧日本刑事诉讼法248条规定的起诉犹豫制度则是全面采取起诉便宜主义的原则：根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。⑨而众所周知，英美法国家在起诉环节赋予检察官的裁量权更大，辩诉交易在处理刑事案件方面发挥着重要的作用。
裁判阶段有宣告犹豫和执行犹豫，是指法院在认定被告人有罪的场合，在一定条件下，于一定期限内暂不对被告人宣告有罪和宣告刑罚的制度。前者称为判决的缓期宣告或有罪的缓期宣告，后者称为刑罚的缓期宣告。这两种制度，均是根据法院的裁量而运用的，在回避刑罚的弊害、促使犯罪人重返社会的目的上具有共同之处。缓期宣告制度是以英美法系国家为中心发展起来的，其原因在于英美诉讼程序中定罪与量刑两者相分离，故英国基于裁判上之习惯法，对于犯罪情节轻微，无再犯之虞的被告人，在确认有罪以后，让其做出善行保证，予以释放，而将宣告刑罚留待日后进行。⑩即只要罪犯同意在一定时期接受考验官的监督，法官就暂不宣布判决。这一制度在被大陆法系国家效仿后又有了改进，即在认定罪犯有罪的情况下法官依法宣布刑罚，但同时声明只要罪犯在一定期限内不犯新罪，刑罚的执行就终止。(11)许多大陆法系国家的刑法典都规定了这种缓期执行制度，包括我国在内，但是我国刑事诉讼法典中却没有缓期宣告的规定。现在，除英美法系国家外，比利时、瑞典等欧洲大陆国家也采用了缓期宣告制度。近年来，缓期执行在日本的司法实务中也得到了广泛适用，宣判的徒刑和监禁中有大约60%缓期执行（其中11%多由于再犯而被撤销了缓期执行）。(12)除了实行缓期执行制度以外，德国还建立了“附刑罚保留之警告”，是一种刑罚的缓期宣告制度。(13)
由上述可见，犹豫制度同样是刑事诉讼制度的重要的、有机组成部分。无论是日本的“微罪处分”、法国的“追诉适当”、德国的“附刑罚保留之警告”，司法犹豫在法律层面有两个基本特征，一是作出犹豫处理的前提都是案件已经阶段性地完成证明任务，也就是说司法犹豫不同于疑罪从无，不是在无法查明事实的情况下作出有利被告的妥协处理。第二，司法犹豫是在刑事案件的有效查处基础上作出的一种非刑事化处理。严格地分析，广义的“犹豫”包括“暂缓”，前者是无条件的，后者是有条件的。“暂缓”的决定尽管是附条件的，但是在信息查明和价值取向的选择上，归于“犹豫”。这样理解的“司法犹豫”，是在据以作出判断的信息已经查明，只是在据以作出判断的价值取向的分析上，选择了不同于简单的刑事化处理的取向，转而作出了非刑事化的处理。犹豫制度的普遍存在，提示我们从社会功能的角度对刑事司法制度及其实践进行反思。同时，也为我们进一步思考诸如司法犹豫中法定原则的界限、权力的监督与制衡、诉讼证明标准与程序设定的关系等问题提供了研究样本。
二、刑事司法犹豫的价值分析
有关司法犹豫制度的价值基础，人们从司法权的裁量、刑事政策的考量等角度多有阐述。本文认为，以下几个方面进一步从社会效果和刑事司法的社会功能的视角提示了这一制度的价值基础：
（一）被追诉人不脱离社会和复归社会权与刑罚权的合目的性
对于刑事诉讼中的被追诉人而言，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的保护。”(14)他应当享有不脱离社会的权利。不脱离社会和复归社会的权利，总体上来说属于被追诉人的一项原生的权利。刑事诉讼中，在少数例外情况下，如社会防卫的原因等，对被追诉人采取限制性措施如审前羁押，也是有条件的，需经严格的程序性证明才具有合法性。在实质意义上对抗这些原生权利的，只有有罪判决所确定的国家的具体刑罚权。而这种对抗也是相对的，除非被判处死刑，犯罪人均享有在刑罚结束后确保其能回归社会的权利。(15)在这个位阶上看，刑罚权的适用有一个合目的性和适当性的问题需要考量。有学者分析说，国家刑罚权不得在规范外介入行为人的利益，刑罚的适用也不得超出已经证明了的规范责任范围，所以任何规范的适用都不应偏离预防再犯并使违法的公民尽可能心理健康地重新返回社会。实现这一目的的根本途径在于通过适当的刑罚唤醒其作为法秩序主体的法意识与责任感，而不在于将他置于法秩序的对立面而作为其对象来打击和改造。(16)
刑事诉讼作为国家启动刑罚权的正当性保障之一，其价值功能大多数情况下体现为具体刑罚权的确定和适用。与此相应的，从被追诉人的不脱离社会权和复归社会权的角度考量，那种既定的“刑罚”化取向是值得警惕和抑制的。在这个意义上，司法犹豫发挥了其对刑罚权的正当性和适当性的警示作用，是被追诉人的不脱离社会权和复归社会权的一项重要保障机制。
（二）刑事诉讼中有限理性和非理性分析与司法权的自觉谦抑
我们通常所说的，刑事诉讼制度是人类理性地处理严重如犯罪的刑事纠纷的制度保障，这样的判断是有限的。换言之，关注刑事诉讼中的有限理性有现实意义。刑事诉讼中的判断和认识是在特定的期间、特定的场景、特定的规则和程序下，对已经发生过的事情进行的回溯性推断和证明。这种判断和认识本身具有不同于科学试验那样的开放性进路，要受到相当多的条件限制。除此之外，作为认识主体之一的司法人员的认识，摆脱不了人的理性的界限与非理性的限制。
贝卡里亚从法律解释的角度谈到过人的有限理性和非理性：我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点的差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。(17)日本学者西原春夫则以刑法为基本点提出了刑事裁判是一种“必要的恶”。他认为把某人定为犯人的也同样是人。仔细想来，确实令人有些生畏。但是，从另一方面看，人的生活要求必须这样做。因为是人，所以有判断失误的可能，但这种判断的失误，比起未作判断而引起的失误要少的多。(18)西原春夫所说的“有可能会出现错误的判断”，在诉讼中是通过诉讼证明得到的。尽管这种判断受到诉讼证明规律的支配和诉讼程序的保障。但是无论如何，刑事司法需要强调谦抑、克制和宽容。(19)司法中的错案经常会存在。司法中的认知偏见也是我们常常承认的主观心理现象。心理学家认为，人们都会受到所谓“确定偏见”的影响，即倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行阐释，也就是先入为主的偏见、证前偏见，并最终形成司法偏见。陪审员存在认知偏见，法官也存在，任何人都存在着认知偏见和认识错觉。波斯纳曾经提出两种矫正偏见的方法：监督和对抗制程序。(20)而这两种方法的实质内容正是对权力进行限制和制约、对权利进行保障和尊重、控辩审分离、控辩平衡、对话、协商、妥协等蕴涵刑事诉讼谦抑理念的制度和程序。
作为刑事诉讼制度的有机组成部分，犹豫制度集中彰显了司法权行使主体的自觉意识。它在一定程度上更好地克服包括认知偏见在内的刑事诉讼中的有限理性和非理性。进一步讲，就是通过暂缓起诉、暂缓宣告、暂缓执行等犹豫制度，对被追诉人的处理缓一缓、等一等、看一看，而避免把主体的认知成果简单绝对化地应用。“犹豫”、“拿不定主意”，是对“非理性”的善意的防范和自觉。司法权主体的这种自觉的“谦抑”理念和“思考”意识，有助于避免片面发展和依靠司法认知。
（三）社会的总价值和总福利与司法的社会功能考量
个人和群体的福利价值组成社会的总价值和福利。一个人所做的对于自己的祸害会通过其亲近的人们的交感作用或利害关系严重地影响到他们，也会在较小的程度上一般地影响到社会。(21)戈尔丁在探讨对最大限度的报应论的批评时说过，从根本上说，功利主义威慑论者把我们完全是不得不施用刑罚看作一种不幸的事情。我们施用刑罚是为了减少社会中危害事件的总量，为此目的就要付出一定代价。但是一旦代价太高，就不应当诉诸刑罚了。对我们所发现的最大限度论者的这一困难的唯一解决办法，就是应当这样来设计刑事审判制度：它能使那些由于惩罚罪犯而受到不利影响的人不致受损。但这又似乎是完全不现实的。因此，犯罪是一个多方面的社会问题，对它的惩罚方式也并不总是最适当的。至于对犯罪人来说，更可采取的常常是而且也许总是以非刑罚的方式，即现在一般对青少年犯罪时所采用的方式。(22)
刑事诉讼中，对刑事案件的处理需要这种考量。举例来说，对于某国家机关工作人员情节轻微、数额较少的初次贪污行为，立案后取保候审，审查时作出不起诉处理。相对于立案后羁押，审判时判处短期自由刑的情况，对社会的总价值与总福利的影响是不同的。从社会的总体福利的角度考量刑事司法犹豫的一个重要的价值在于，关注司法权行使的社会效果和实际功能。通过司法犹豫，被追诉人仍可以继续工作、继续生活、赡养老人、抚养孩子，也不存在再社会化的问题，这种社会效果应当得到充分的关注。当然，这需要有较好的司法能力和社会改造环境作保障。
（四）社会宽容、多样性与司法品质
对犯罪现象的分析在深层次上涉及到社会的宽容和多样性问题。曾有很多学者从不同的角度看待犯罪问题，他们的论点颇具启发性。尤其是在人们对犯罪的态度“深恶痛绝”一边倒时，更应当反思和倾听这些不同的声音。比如傅立叶主义者最早提出对犯罪给予积极评价，他说，应当把刑事案件当作一种“文明”所编制的冲突来分析，重大犯罪不是畸形怪胎，而是被压抑的东西的必然回归和反抗，轻微非法活动不是社会的必要边缘地带的产物，而是从战场中心传来的低沉轰鸣。(23)迪尔凯姆则更深刻地分析犯罪与刑罚的问题。他说，与人们通常的想法迥然相反，犯罪已不再是绝对的反社会存在，不再是社会内部的寄生物，即不可同化的异物，而是社会生活的正常成分。不应该把犯罪放在极窄的范围内观察，当犯罪率下降到明显低于一般水平时，那不但不是件值得庆贺的事，而且可以肯定，与这种表面的进步同时出现并密切相关的是某种社会紊乱。因此，如果说犯罪不是一种社会疾病，那么，刑罚也就不能以医治这种疾病为目的了，而它的真正功能也该从别的方面去研究了。(24)因此，当发生刑事纠纷时，我们应当尽可能采取蕴涵刑事诉讼谦抑理念、着眼于社会效果，用体现司法品质的司法克制、诉讼妥协、诉讼宽容等制度和程序来解决冲突，司法犹豫制度在这方面发挥了重要的作用。
综上，刑事司法活动中需要慎用司法权，特别是刑罚权。以此为基础，犹豫制度的建立和适用，蕴含了多重的价值基础。尽管犹豫制度的确立和运行情况面临诸多的制约因素，比如：第一，犯罪与罪犯方面的因素。也就是从被追诉人的角度来看，主要包括被追诉人所涉嫌犯罪的严重程度，被追诉人再次危害社会的可能性，被追诉人的悔罪程度。第二，社会方面的容忍程度。也就是从社会的角度看，主要包括被害人的容忍程度，公众（社会舆论）的容忍程度，立法者的容忍程度，司法者的容忍程度。第三，国家的治理状况与司法资源状况。也就是从国家的角度来看，主要包括公共秩序和国家安全的控制状况，司法资源的供给、司法人员的职业能力等等。这是建立犹豫制度需要具体考量的另一方面的因素。
三、我国的刑事司法犹豫之发展状况——不起诉的实践
通常，刑事司法中的犹豫制度以起诉裁量为典型。(25)理论和实践都表明，起诉在刑事诉讼中占有举足轻重的地位。相应的，起诉裁量在各个国家的诉讼制度和诉讼实践中都发挥着十分重要的作用。我国1996年修改后的刑事诉讼法，通过取消免予起诉制度、建立三种类型的不起诉制度，发展和完善了检察机关的起诉裁量制度，进而使得我国刑事诉讼制度在对待起诉裁量方面体现了一定的时代性。其中，不起诉制度是我国刑事诉讼程序中“犹豫制度”的集中体现。该法实施近十年了，这一制度实施的如何？其在多大程度上对我国刑事司法权的禀赋产生了影响？以下选取某直辖市2004年适用不起诉的情况进行分析。
2004年，该市检察机关市区两级共作出不起诉案件341件412人，占全年受理案件总数的1.7%（件），1.4%（人）。不起诉的案件中，相对不起诉267人，占全年不起诉案件人数的64.8%；存疑不起诉109人，占不起诉案件人数的26.5%；绝对不起诉36人，占不起诉案件人数的8.7%。
不起诉的案件中，职务犯罪案件比例高；检察机关侦查的案件作不起诉处理的比例高于公安机关移送起诉的案件比例。如公安机关侦查的案件作不起诉处理的有321件386人，占不起诉案件总数的94.1%（件）、93.7%（人），占公安机关全年移送审查起诉案件19129件27827人的1.7%（件）、1.4%（人）；检察机关侦查的案件作不起诉的有20件26人，占不起诉案件总数的5.9%（件）、6.3%（人），占全部检察机关侦查部门移送案件376件443人的5.3%（件）、5.9%（人）。
在全部被不起诉的人中，排在前10名的罪名是：故意伤害罪、盗窃罪、抢劫罪、合同诈骗罪、强奸罪、收购销售赃物罪、挪用资金罪、贪污罪、职务侵占罪、寻衅滋事罪，分别占全部不起诉人数的29%、20%、5%、3.6%、2.4%、2.4%、2.4%、2.2%、2.2%、2.2%。
根据以上数据，结合司法实践的情况，可得出如下的分析意见：
第一，现实我国刑事司法权的行使基本不具犹豫禀赋。通过以上的情况看，不起诉在我国的适用比例偏低，占1.7%（件），1.4%（人）。而其中犹豫意义上的不起诉——相对不起诉——比率还要低。(26)表明在我国刑事司法活动中，司法权的行使以对国家刑罚权的追求为主要目的。这样的司法惯性可以通过比较看得更为清晰：作为犹豫制度之典型的不起诉制度，在当今世界各国的刑事司法实践中发挥着越来越重要的作用。如日本2002年不起诉的比例为43%，2003年为35.6%。(27)在德国，不起诉率也很高。1981年只有总案件量的约19%起诉到法院，而1997年只有约12%以此种方式结案。因此，有学者认为，在德国随着时间的推移，案件处理决定越来越多地依赖于自由裁量而非传统的“法定起诉”。与仍然占统治着德国刑事司法体系的传统的法定起诉原则不同的是，今天的检察机构似乎更是一个“不起诉”机构而非一个起诉机构。(28)在台湾省，2004年全省的起诉率为15.17%，其中台北地检署2003年的起诉率为13.11%，2004年为13.16%，2004年的不起诉率为33.49%、缓起诉率为12.61%，2005年1-7月不起诉率31.24%、缓起诉率为12.39%。(29)
第二，实践中存在规避不起诉适用的情况。近年来，我国刑事司法实践中有一个值得重视的现象，就是规避正当程序处理案件。主要表现是案件被移送机关主动撤回或检察机关将案件退回移送机关处理。前者称为“撤回”，后者称为“退处”，主要是启动程序上有点区别，实际上都是案件被退回到侦查机关做结案处理，简称为“退处”。其主要表现是，案件侦查终结移送检察机关审查起诉，检察机关经过审查认为达不到起诉的标准而将案件退回公安机关做撤销案件的结案处理。据了解，这种结案的方式有逐年递增的趋势。其中存在的问题主要是，相当一部分案件并不符合法律规定的“退回”的条件，而是应当做不起诉处理的案件。这种情况在刑事司法实践中随处可见。造成这种现象的原因是多方面的，其中主要的因素是人为降低不起诉的适用率，即检察机关通过规定不起诉比率来限制不起诉的适用。
第三，不起诉没有主要适用于普通刑事犯罪案件。普通刑事案件是刑事案件的主体，不起诉的实践表明，不起诉权主要针对职务犯罪案件这些所谓的白领犯罪嫌疑人行使。这从一个方面说明了不起诉作为一种案件分流或者处理机制，并没有在刑事案件的主要方面发挥作用。
第四，不起诉处理的案件基本符合司法犹豫的范围。该市2004年不起诉案件共涉及到8大类49个罪名，主要集中在侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪等方面，体现出明显的纠纷性质。其中，故意伤害、盗窃、抢劫案件共计224人，占不起诉案件总人数的54%，显示了这些案件的常见性和高发性，同时也说明了不起诉权的实践价值。这表明，尽管不起诉的适用存在这上述两方面的缺憾，但是就其适用的实际情况来看，其处理的案件不仅是法定量刑情节上的轻微，而且从犯罪侵犯的客体和危害性来看，基本符合作为犹豫制度所倡导和适用的范围。这是我国进一步发展不起诉制度的现实基础。同时，合同诈骗案件作不起诉的人数占全部不起诉案件人数的3.6%的比例。进一步说明目前的社会经济运行状态里面存在的利用合同进行诈骗的行为应当引起足够的重视，而不起诉权在处理这种经济纠纷与刑事犯罪之界限容易模糊的案件方面，其应用前景应当引起关注。
第五，司法犹豫的刑事政策取得了相当的积累。从不起诉的政策来看，近年来我国的司法实践中有了相当的积累，这种积累在很大程度的上是不自觉的，表现为有正反不同反面的积累：
一是正面的规定。一些地区的检察机关在公诉实践中积极探索起诉政策，形成了一些规范。如北京市政法委于2003年专门下发了一个《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会议纪要》的通知，其中强调，这类案件一方面侵犯了公民的人身权利，影响社会治安和稳定，另一方面这类案件大多因民间纠纷引起，往往涉及当事人的切身利益，情况复杂，因此要求司法机关树立现代司法理念，进一步提高执法能力和执法效果，降低案件的发案率。在讲到四条处理原则时谈到，“要积极开展化解社会矛盾的工作，有效消除因轻伤害案件引发的社会不安定的因素。”强调：“对于确因民间纠纷造成的轻伤害案件，犯罪嫌疑人。被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现，已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用，被害人不要求追究其刑事责任，双方资源协商解决的，可由双方自行协商解决并达成署名赔偿协议。此类案件，在被害人向政法机关出具书面请求后，可以按照规定做出撤销案件、不起诉、免予刑事处罚或判处非监禁刑等从宽处理。”2002年7月30日上海市杨浦区司法局和公安分局共同制定了《关于民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见（试行）》，涉及公安机关对相关案件可不作刑事案件处理的规定。2005年4月杨浦区司法局与区检察院联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调节的若干规定（试行）》。2005年11月，杨浦区公检法四家单位联合制定了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调节的规定（试行）》，全面规定了此类案件在诉讼各阶段公诉权的退出机制。此外，2004年5月浙江省高级人民法院、省检察院。公安厅共同制定了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2005年安徽省公安厅会同省高级法院、省检察院共同出台了《办理故意伤害（轻伤）若干问题的意见》，都规定了类似的精神和处理机制。相信这些规定以及其所指导下的案件的非刑事化处理会促进我国刑事司法权的能动性有所提高，司法犹豫制度得到进一步的发展。
二是消极的或者限制性的规定。按照最高人民检察院的有关文件规定，自侦部门侦查的案件该做撤销案件处理的，应该由自侦部门做撤回案件处理。实践中，对于自侦部门大量的案件消化在公诉部门，上级检察机关在工作总结和统计中是持不赞同态度的。今年召开的第六次全国检察机关侦查工作会议确定了检察机关对自侦案件拟作不起诉决定的，必须报上级检察机关决定。这是一种限制不起诉适用的政策，从另一个方面看也是规范不起诉适用的表现。与此相应的，现阶段我国对于不起诉的适用通过案件考评管理机制，进行着严格的政策控制。各地对于不起诉的比例都有严格的控制指标。
上述分析，对于现实中国的司法实践状况具有一定的说明作用；在相当程度上，这是我国刑事司法改革的现实基础。
四、刑事司法犹豫制度在我国的发展——以不起诉为重心
结合上述关于刑事司法中犹豫制度的分析，以及对我国不起诉的司法实践的考察，我们认为，司法犹豫制度应当成为我国刑事司法改革发展的一个重要的突破口之一。其必要性主要在于，有助于改善刑事司法制度的刚性禀赋；改进刑事司法实践的僵化和机械状况；改进刑事司法工作的社会功能的发挥；缓解司法压力；最终促进社会的和谐发展，等等。
针对我国的实际，我们认为司法犹豫制度的发展应当首先以不起诉制度为重心和突破口。第一，是因为起诉制度在诉讼环节中具有承上启下的地位，是诉讼证明任务完成的相对集中的阶段，案件事实的判明任务基本完成，其最近的指向就是审判程序的启动和刑罚权的适用。在这个诉讼阶段发展司法犹豫制度，实现诉讼分流，与人们对司法理性的追求之冲突不大。第二，起诉环节的犹豫即不起诉向来为司法犹豫的集中体现。我国刑事诉讼制度已经有了较好的制度条件；第三，侦查阶段的司法犹豫当以检察官的有效控制和警察的非刑事化处置能力和条件为背景，(30)而我国在这方面的条件不甚成熟；审判阶段发展司法犹豫固然重要，从司法资源的节省考虑应当前移。第四，近年来的司法实践表明了这种选择的现实合理性。近年来，一些基层检察机关积极探索“刑事和解”机制，以此为基础开展不起诉工作探索，大约五成以上的轻伤害案件通过做了犹豫处理。从立法与司法完善的角度看，我们认为发展的重点应当是在审查起诉环节，扩大不起诉的适用。
为此，主张关注如下的发展路径：
第一，以现实为起点，发展关于司法犹豫的理论研究。司法犹豫制度及其理论的研究，是在现有的法律框架下，关注司法功能和司法能力的研究课题。正确认识犹豫制度的价值与功能限度，立足我国国情借鉴国外的犹豫制度，完善我国刑事诉讼立法，这是实现我国刑事诉讼谦抑化的重要任务之一，是刑事诉讼法学研究的重要课题之一。如何从司法发展的内在规律性要求、刑事政策的研究、以及诉讼机制的研究等角度深化对诉讼犹豫的正当性和现实性的研究，是司法改革的重要课题，是发展我国不起诉制度与实践的重要前提。实践中对不起诉制度的种种限制，比如考评标准、规避适用等，主要是观念上的问题。我们认为，实践中的认识偏颇还表现在另一个极端上，即未从谈起不起诉的扩大适用，先谈制约机制。那种片面顾虑司法自由裁量权被滥用，进而过度追求多主体、多手段、大力度的监督制约机制思路应当引起反思。为此，需要在更深的更广的层面上理清认识。
第二，以公共利益原则为中心，发展我国的起诉政策。相对于修改刑事诉讼法而言，更为切实的是推动我国刑事起诉政策的建立和指导作用。(31)刑事政策的研究和适用在我国不是一个新鲜的话题，但是，在刑事法治的视野中，刑事政策功能的发挥应当不仅体现在实体意义上，更重要的是在程序意义上有切实的探索和发展。后者主要有两个途径：其一，为诉讼程序的立法提供宏观的指导性方针，促进立法者对其精神加以吸收，使其以法律规范的形式确定下来，实现刑事政策的普遍司法化。比如，科学的建立程序分流机制、发展司法犹豫制度，会从根本上改善刑事司法权的刚性，这也是刑事政策落实的有效途径。其二，在法律的具体实施过程中，为司法者裁量司法提供导向，实现刑事政策的司法个别化。比如应当制定起诉政策，从公共利益考量的角度将实践中的有益经验，上级检察机关应当重点加强政策指导，强调正当程序，以逐步推动不起诉实践的健康理性发展。
第三，改进案件管理和考评制度。目前，对于检察机关不起诉权的行使我国建立有诸多的制约机制，包括公安机关的复议复核、被害人的申诉和起诉权、被不起诉人的申诉、上级检察机关的复核领导、人民监督员的监督、人民法院的公诉转自诉案件的受理权等等。相比之下，检察机关内部的数量和指标控制缺乏科学性论证和检验，甚至给起诉工作带来了不必要的限制。
第四，试点探索暂缓起诉制度。暂缓起诉制度在域外有司法实践，我国则法律无明文规定。2004年南京市浦口区检察院率先成立了在校大学生犯罪预防中心，并对涉嫌犯罪的大学生实行“暂缓不起诉”的新举措，以人性化帮教手段予以挽救，使其能完成学业，重新成为有用之才。此举在理论界与实务界都引起了广泛反响。北京市海淀区2003年探索了对未成年人犯罪案件试行暂缓起诉的制度构建。据了解，上海市有类似于暂缓起诉但是称为“诉前考察”的创新工作机制，可谓是在现有法律框架内的有益探索。暂缓起诉能够有效地体现刑事司法权犹豫裁量行使的需要，能够弥补现行不起诉制度的缺憾，应当规范地进行试点。
第五，构建不起诉制度的配套机制。如借鉴日本微罪处分制度的相关做法，对嫌疑犯加以训诫，告诫其将来不要犯罪；劝导其赔偿犯罪损失或向被害人认罪；传唤其亲权者及雇主，让他们对嫌疑犯将来给予必要的监督注意，以防止发生再犯。还应当建立公开透明的告知制度，将不起诉、暂缓起诉等选定及时告知被害人。更为重要的是，逐步建立一种社会联动机制，如北京市在2004年11月18日由司法局、公安局联合下发《关于在城八区建立治安行政调解与人民调解联动工作机制的意见》，在各基层派出所建立联合接待室，有效地促进犯罪人与被害人的和解和谅解。
综上，作为刑事司法理论的一个有机组成部分，犹豫制度的存在有着丰富的价值基础，也有着丰富的国内外的司法实践基础。在我国的法治进程中，应当对司法权的内在行使规律引起足够的重视。以司法权的犹豫为背景，通过对不起诉权的现实运行状况进行认真剖析，把握我国刑事司法制度的发展方向，推动我国刑事司法制度实现其现代化发展，是一个重要的实践课题。
注释：
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1522页。
②许福生：《刑事学讲义》，中国政法大学图书馆藏书，第115页。
③孙文红、郭云忠：《论犹豫制度的刑事政策功能》，载《河北法学》2004年第6期。
④《日本犯罪侦查规范》第195条规定。
⑤［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第169页。
⑥《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第72页。
⑦法国刑事诉讼法第40条规定，共和国检察官受理申诉和告发，并作出相应的评价和处理。如果犯罪行为给社会造成的损害极为轻微，如果犯罪的目标可以不予考虑，如果犯罪人是本着完全值得赞赏的目的采取行动，那么，在这种情况下，对公共秩序而言，提起追诉只能是弊大于利。“追诉的适当性”还可以依犯罪人的性格来判定与确定。共和国检察官应当借助司法警察的帮助，收集有关犯罪人性格的各种必要情况。共和国检察官也可以就犯罪人的性格，向“获得释放者监督与救助委员会”、“受监视的教育”的有关部门，或者向任何有资格的人士进行调查，以便实行有利于当事人回归社会的适当措施。在共和国检察官认为提起追诉不适当时，可以作出不予立案的决定。
⑧［法］斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第499-503页。
⑨彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第156页。
⑩［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第189页。
(11)卢建平：《社会防卫思想》，载《刑法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第187页。
(12)［日］森本益之等：《刑事政策学》，戴波等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第83页。
(13) 德国刑法第59条规定：带有保留刑罚的警告的前提：如果某人被判处至一百八十日额的罚金刑，法院可以除了责任宣告之外警告他、确定刑罚和保留对该刑罚的宣判，如果(1)期待行为人将来没有刑罚的宣判也不再实施犯罪行为，(2)从对行为人的行为和人格性的总体评价中产生了特别的情况，该情况表明要免除对他进行刑罚的宣判，和(3)维护法秩序不需要宣判刑罚。
(14)［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
(15)受刑者不应被当作受辱者，而应被当作悔过者重新回归社会；受刑者不应被当作受辱者，而应被当作悔过者重新回归社会——［德］拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第42页。
(16)李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，代自序第5页。
(17)［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页、第69-70页。
(18)［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第1-3页、第39页。
(19)法国著名律师弗洛里奥在《错案》一书中写道：许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。不确切的资料，可疑的证据，假证人，以及得出了错误结论的鉴定，等等，都可能导致对无辜者判刑。在刑事侦查中，急于求成的欲望是许多错案的根源。此外，还有调查者自身的一些其他原因：首先，在调查者接触到一个结论时，即使这结论是不可靠的，这些调查者仍多少有些故意地认为这就是事实。他们觉得，为惩罚犯罪所做的一切都是为了社会利益。其次，在调查者的头脑中，常常有一种怕负个人责任的思想。也就是说，如果经他们调查的人释放了，那么自己作为参与了起诉的人会处境不利的。最后，调查者往往对审判官的洞察力认识不够。他们为审判官表现出的热心证明控告无效的努力而担心。而且许多人觉得，一旦审判官宣告释放被告人他们将显得不聪明、不能干了。——[法]弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社1984年版，第1-5页、第211页、第215页。
(20)徐昕：《事实发现的效率维度——波斯纳〈证据法的经济分析〉解读》，载[美]波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第23-24页。
(21)［英］密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第88页。
(22)［美］戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第186-188页。
(23)［法］福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第326-328页。
(24)［法］迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第87-90页、第2页。
(25)检察官所享有的不起诉裁量权并非都是犹豫制度意义上的，英美法系国家的检察官享有几乎不受限制的起诉裁量权，这既是基于刑事政策的影响，也与其当事人主义的诉讼理念密切相关。
(26)我们还得到某地级市人民检察院公诉案件办理情况的统计数据：2003年公诉部门受理1348件2310人，其中公诉1217件2010人，起诉率为94.1%；不起诉75件126人，不起诉率为5.9%。判决1106件1804人，其中5年有期徒刑以下945件1521人，占起诉总人数的75.7%；3年有期徒刑以下895件1443人，占起诉总人数的71.8%。2004年公诉部门受理1331件2156人，其中公诉1208件1971人，起诉率为96.1%；不起诉45件80人，不起诉率为3.9%。判决1131件1779人，其中5年有期徒刑以下964件1493人，占起诉人数的75.7%；3年有期徒刑以下917件1426人，占起诉总人数的72.3%。从这组数据也能得出相似的结论：不起诉率非常低；短期自由刑适用较广泛。
(27)顾永忠等：《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革》，载《比较法研究》2005年第2期。
(28)陈光中、［德］阿尔布莱希特：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第174-175页。
(29)该数据由台北地检署张熙怀主任检察官于2005年10月在中国政法大学做演讲时提供。
(30)如日本，作为被侦破事件移送检察同时，警察应每月将记录解决日期、犯罪嫌疑人姓名、犯罪事实概要等的轻罪处理报告书呈交检察官备案。——参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第144页。
(31)为此笔者曾经撰文进行初步的探讨，参见徐鹤喃：《英国皇家检控准则评介——兼谈我国刑事起诉政策的制定》，载《中国法学》2001年第6期。
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