未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究，本文主要内容关键词为：竞业禁止论文,效力论文,经济补偿论文,协议论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
《劳动合同法》第23条第2款第1句规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”①然而，现实中，竞业协议仅规定雇员的竞业义务，而根本未约定竞业补偿的情形屡见不鲜。因此，立法界、司法界及学术界都必然面临这样一个问题：未约定经济补偿对竞业协议效力会产生什么影响？各地对于上述问题的意见不一，如上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(以下简称“上海意见”)第13条认定未约定经济补偿的竞业条款具有约束力，而江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》(以下简称“江苏意见”)第13条第1款则认定无拘束力。实践中也产生了同案不同判的结果，例如在潘志刚与广州贝联信息科技有限公司追索劳动报酬纠纷上诉案中，法院以权利义务不对等为由认定未约定经济补偿的竞业条款不具有约束力；②而在贺礼华与上海仟代中田阀门有限公司劳动合同纠纷上诉案中，法院则简单以双方当事人意思表示一致为由认定未约定经济补偿的竞业条款仍具有约束力。③遗憾的是，学术界对此未给予应有的关注和思考，从而未能与司法界形成良性互动。本文拟通过整理与分析我国各级法院有关离职竞业禁止的判例，总结司法界对该问题的回应与变迁，结合理论学说和地方出台的法律文件或指导意见，探究解决问题的统一方案，以期为司法实践和立法完善提供稳妥且具有可操作性的法理依托。
二、司法界的见解
尽管我国不是判例法国家，但是实践中出现的司法判决至少可以大体反映法官们对此问题的看法，尤其是在法律法规缺失的情形下，这些由法官基于现实案情作出的具有实际约束力的判决文书为我们提供了一条通向问题解决的研究进路。笔者以“竞业限制”和“竞业禁止”为检索关键词，从北大法宝司法案例数据库上公布的自1998年至2010年和中国法院网裁判文书数据库上公布的自2006年至2010年以来全国各级法院有关离职竞业禁止的152份判决书中，筛选整理了43宗符合本文研究对象的典型案件。尽管所获得的案例仍有可能有所遗漏，但在现有研究条件下，这种系统考察司法案例为制度完善提供法理支持的研究方法和由此所得出的结论仍具有价值。
迄今为止，司法界关于未约定经济补偿对竞业协议效力的影响并未形成一致意见，但笔者对通过上述渠道获得的案件进行归类梳理，基本概括出司法实务中有两种代表性观点。第一，无效说。该类案例有28件之多，几乎覆盖了所有劳动争议相对集中的省市地区，如北京、天津、上海、重庆、广东、江苏和浙江。这些案例认定竞业协议无效的共同理由是未约定经济补偿有违权利义务对等和公平、平等原则。第二，有效说。与无效说针锋相对的另一主要观点是有效说，总计有15件案例，主要以意思表示真实一致，不违反强制性规定为由认定竞业协议有效。为便于观察分析，笔者对无效说和有效说的案例制表如下。④
值得关注的是，《最高人民法院公报》2009年第11期选登了南京市鼓楼区人民法院于2007年12月14日审结的一宗有关离职竞业禁止的典型案例——王云飞诉施耐德电气(中国)投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案。⑤本案的纠纷并不在于未约定竞业补偿，而在于约定的竞业补偿远低于《江苏省劳动合同条例》第17条第1款第2句规定的法定最低标准，但法官通过“法律续造”，认为“没有约定竞业禁止经济补偿或者补偿数额过低、不符合规定的，竞业禁止协议没有法律约束力”，该观点被总结在裁判摘要中。
目前，无论是从数量上来看，还是从代表性上来看，“无效说”在司法界均居于主导地位。一些地方出台的意见亦采纳无效说。加之前述《最高人民法院公报》选登地方法院案例似乎也倾向于支持无效说。这是否意味着我们应该不假思索地选择“无效说”作为问题的解决方案呢？
三、司法界见解的扬弃——赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的“有效说”
最高人民法院在《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第10条明确指出：“在审理竞业限制纠纷案件时……既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。”虽然该指导意见是在金融危机背景下出台的，但其道明的设计竞业禁止制度时所应遵循的正确思路仍然具有价值。基于该思路，笔者在对判例进行实证分析的基础上，立足于我国国情，结合地方法规、意见，综合权衡无效说和有效说的利弊，认为目前采取赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的“有效说”的法律设计为妥。这有着多重理由，试分述如下。
(一)有利于维护社会公共利益——市场的公平竞争秩序
表1和表2的信息充分反映了实践中离职雇员因知识产权意识淡薄而普遍违反竞业协议的现实。除在两宗个案中雇员自觉遵守协议之外，⑥其他所有案件的纠纷均缘于雇员离职后即以自营或他营的竞业形式侵害原雇主的商业秘密。雇主不约定经济补偿的行为固然值得非难，但正如成都市高新技术产业开发区人民法院在判决书中所指出的那样，认定未约定补偿金的竞业禁止条款无效，会导致失去法律设立竞业禁止义务的意义，不利于建立正常有序的市场，保护企业的合法权益。⑦鉴于雇员侵犯商业秘密的普遍现象，笔者认为，目前应以认定未约定经济补偿的竞业协议有效为妥，这样不但可以增强竞业协议对离职雇员履约的“震慑力”，而且可以维护市场的公平竞争秩序。
(二)可以衡平劳资双方的权益
该法律设计可以充分兼顾劳资双方的权益并克服采无效说和有效说的司法案例所存在的不足。认定竞业协议有效能够改善其在现实中对雇主权益保护不足的状况，不仅可以有力遏制上述雇员离职后侵犯商业秘密的普遍现象，而且有利于雇主借助竞业协议加强保护商业秘密，从而间接避免“维权难，胜算低”的商业秘密侵权之诉。⑧认定有效并同时确保事后约定的或法定的竞业补偿请求权，既可以避免单务、无偿的竞业协议，⑨也可以弥补无效说导致竞业补偿请求权基础丧失的法律缺陷，避免那些有侵害意思自治原则之嫌的采有效说的案例，即法院在无任何约定或法定的竞业补偿的情形下，以近乎拟制的方法为雇员“创造”竞业补偿请求权。⑩既可以充分尊重当事人的意愿，也可以有效避免讼累。
(三)存在一定的“地方立法”基础
下述意见和纪要不全属于形式意义上的地方立法，但由于其代表目前劳动争议集中地区的司法实务意见，其参考意义不容忽视。《深圳市企业技术秘密保护条例(2009)》第17条第1款第2句、“上海意见”第13条和北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(以下简称“北京纪要”)第39条第1款均规定，未约定经济补偿的竞业协议有效并赋予雇员事后约定的或法定的竞业补偿请求权。(11)与持有效说的地方意见旗鼓相当，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(以下简称“广东意见”)第26条第2句、(12)浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(以下简称“浙江意见”)第31条第1款、(13)和“江苏意见”第13条第1款(14)均认定无经济补偿的竞业协议无效。但值得注意的是，“广东意见”与后两省严格认定无效的意见存在着细微的差别，笔者认为，从其“至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”的文义可以看出“广东意见”试图通过给予雇主一定的“补正”期限使竞业协议符合法定要件而有效，其潜藏的不轻易认定竞业协议无效之意溢于“文”表。基于以上调研分析，笔者认为，目前地方的主流意见是不轻易认定未约定经济补偿的竞业协议无效，尽量从兼顾劳资双方利益的角度出发肯定其效力并赋予离职雇员事后约定的或法定的竞业补偿请求权。因此，笔者的“法律设计”有一定的“地方立法基础”，存在被接受和推广的可能性。
(四)符合现行法律法规
根据合同法原理，原则上竞业协议于双方当事人意思表示真实一致时成立即生效。笔者认为，从学理上分析，该法律设计符合现行法律法规，与之不相冲突。
1.根据《劳动合同法》不能得出无效的结论
由于《劳动合同法》第23条第2款第1句未将“约定经济补偿”规定为竞业协议的生效要件，因此不能简单据此认定未约定经济补偿的竞业协议无效。同时，也不能根据《劳动合同法》第26条认定未约定经济补偿的竞业协议无效。因为该调整劳动合同无效或者部分无效的规定并不适用于独立于劳动合同的竞业协议，竞业禁止作为特定的法律制度，其约定形式即无论竞业条款是规定于劳动合同之中，还是以单独协议存在，均不能抹杀其独立于劳动合同的本质属性。鉴于该独立性，“浙江意见”第31条第1款以未约定经济补偿属于《劳动合同法》第26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形而认定竞业限制条款或协议无效的做法值得商榷。
2.依据《合同法》也不能得出无效的结论
首先，就作为必要之点的经济补偿未达成合意并不必然导致竞业协议因不成立而无效。通常来说，当事人就必要之点未达成合意时，合同不成立。(15)然而，早有德国学者和判例对此作出限制性解释，认为即使当事人就合同必要之点未达成合意，合同也可以成立，但前提是当事人仍有受合同拘束的意思且该漏洞事后可以通过法律或法官得到填补。(16)这种在必要之点可填补的基础上尊重意思自治而认定合同成立并生效的处理模式对我国法律而言并不陌生，且已得到印证，如《合同法》第159条并未认定未约定价款的买卖合同无效，而是规定可以根据该法第61条、第62条第2项事后确定价款。《劳动合同法》第18条也没有简单使对劳动报酬约定不明确的劳动合同无效，而是可以通过事后协商或参照相关规定确定。反观竞业协议，经济补偿并非不可填补的要素，完全可以在尊重当事人意愿的基础上认定未约定经济补偿的竞业协议有效并通过事后约定的或法定的竞业补偿请求权来填补该要素。
其次，不宜简单依照《合同法》第52条第4项认定未约定经济补偿的竞业协议无效。因为社会公共利益的内涵和外延不确定，极易被误解或滥用，如果不考虑个案中的具体利益状况，径行以损害社会公共利益为由对此做出无效的评价，难免会产生不公平的结果。雇主不约定经济补偿固然值得非难，但难谓有损社会公共利益，相反，动辄认定未约定经济补偿的竞业协议无效，反而会因忽视现实中雇员离职后侵犯商业秘密的普遍现象而损害社会公平竞争的秩序利益。因此，为了不至于使设计竞业禁止制度的最初目的——保护企业的商业秘密——轻易落空，笔者认为还是通过维持竞业协议的效力并赋予雇员事后约定的或法定的竞业补偿权来矫正这一缺陷为妥，从而达到兼顾和平衡劳资双方权益的效果。
最后，根据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”不能得出无效的结论。目前尚无行政法规的强制性规定调整竞业补偿的约定。至于《劳动合同法》第23条第2款第1句是否为强制性规定，尚有疑义。但笔者认为，即使考虑到《劳动合同法》出台前有关竞业禁止的重要立法均规定用人单位应当支付竞业补偿的背景，(17)将该句解释为强制性规定，也不应当简单据此认定未约定经济补偿的竞业协议无效，具体理由如下：最高人民法院近期对我国法院系统根据《合同法》第52条第5项一概认定违反强制性规定的法律行为无效的机械裁判思路进行了反思。这充分体现在其公布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15、16条，以及《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的“关于合同无效的认定问题”部分。细察这些规定可以发现，最高人民法院现在的裁判思路是，在权衡相互冲突的利益基础上，通过探求被违反的强制性规定的意旨即规范是否意欲影响法律行为的效力，来限制法院动辄以违反法律强制性规定为由否定私法行为效力的行为。
笔者认为，最高人民法院关于适用《合同法》第52条第5项的最新裁判思路可以运用于判定未约定经济补偿的竞业协议效力的问题上。首先，《劳动合同法》第23条第2款第1句并没有明确规定未约定经济补偿的竞业协议无效，所以它属于本身未明确规定违反自身规定将导致民事行为无效的强制性规定。之后在权衡劳资双方相互冲突的利益基础上，通过探寻该规定的立法意旨来判断为了达到规定的目的是否有必要否定竞业协议的效力。《劳动合同法》第23条第2款第1句之所以要求雇主“并约定”经济补偿，恰恰是为了在保护雇主的商业秘密和维护雇员的自由择业之间取得平衡，旨在积极督促雇主约定并支付竞业补偿，从而最终达到保护商业秘密的目的。若简单认定未约定经济补偿的竞业协议无效，则会违背该规定的初衷，案例的实证分析对此亦提供了有力的佐证，无效的法律后果既不利于雇主也不利于雇员。因此，笔者认为，不草率根据《合同法》第52条第5项认定未约定经济补偿的竞业协议无效，更符合《劳动合同法》第23条第2款第1句的意旨，同时也能更好地发挥竞业禁止制度的功能。
四、竞业补偿的合理确定：关乎“有效说”运用于实践的现实问题
笔者从现实和理论角度对赋予雇员约定或法定的竞业补偿请求权的有效说的合理性进行了论证，但为了使其能被推广运用于实践中仍需从操作性的角度作进一步探讨。认定竞业协议有效简单易行，但如何同时确保雇员享有事后约定的或法定的竞业补偿请求权则欠缺具体的操作方案。遗憾的是，我国劳动法律法规和上述采有效说的地方法律文件或指导意见均未对竞业补偿的合理确定作出规定，这也就导致司法实践中法院因缺乏统一的法律法规作为参照，而大多倾向于简单以认定未约定经济补偿的竞业协议无效的方式结案，从而“有意”或“无意”地回避了合理确定竞业补偿的困扰，这也许正是无效说在司法界占主导地位的原因。
有鉴于此，笔者立足于本土立法资源，在研究相关判决的基础上，拟为劳资双方和司法实践合理确定竞业补偿提供以下具有可操作性的学理方案：首先，为了从源头上保证竞业补偿的合理性，有必要选择合理的竞业补偿的计算基础，即以“雇员离职前实际获得及应当获得的以货币形式及实物形式支付的劳动报酬”作为计算基础，这样能够透过现实中纷繁复杂的收入情况，将雇员离职前所有的劳动收入涵盖其中；(18)随后，运用合理的计算方法分别确定计算基础中固定劳动收入和浮动劳动收入的数额；最后，采取“双重标准”以确保最终计算出的竞业补偿额具有合理性，即以其符合“法定最低标准”为原则。该标准在我国已具有立法基础，许多地方出台的法律文件对此予以了明确规定，据此笔者认为，竞业补偿按年计算不得低于雇员离职前最后一个年度获得的劳动报酬总额的1/2是切实可行的。(19)同时，在综合考虑竞业限制的范围、地域、期限下，以不低于法定最低标准的竞业补偿“不能不合理降低劳动者原有的生活水平”为补充。(20)
笔者在写作过程中得到了南京大学法学院叶金强教授的悉心指导，并在案例收集方面得到金杜律师事务所张坤律师的帮助，特此致谢。
注释：
①为行文方便，以下如无特别说明，“竞业限制/禁止”均指“离职竞业禁止”；“竞业约定/协议”均指“离职竞业禁止约定/协议”；“经济/竞业补偿”均指“离职竞业禁止经济补偿”。
②广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民一终字第679号民事判决书。
③上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第2419号民事判决书。
④需要说明的是，以下两表的统计重点在离职雇员的竞业形式、法院认定竞业协议具有不同效力的理由以及由此而对雇主产生的判决结果。其中，在持无效说的案例中，法院常使用竞业协议“不受法律保护，不具有约束力”等表述而代指“无效”。
⑤参见《最高人民法院公报》2009年第11期，第39页。
⑥章程与道康宁(上海)有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一(民)终字第258号；上海某技术工程有限公司诉黄某劳动合同纠纷案，(2010)卢民一(民)初字第481号。
⑦刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，(2006)高新民初字第1138号；四川某药业有限公司诉李某劳动争议纠纷案，(2007)高新民初字第337号。
⑧表1信息反映，在认定无效的24宗竞业纠纷案例中，仅有7宗案例是雇主通过商业秘密侵权之诉维权成功的，其余17宗案例均以失败告终。然而，表2与表1形成了鲜明对比，在认定有效的10宗竞业纠纷案例中，雇主均成功维权，其中基于商业秘密侵权之诉维权成功的案例仅有1宗，而雇主以竞业协议直接维权的其余9宗案例均无一例外获得胜诉。雇主在实践中维权结果的巨大反差充分说明，是否采用“无效说”须三思而后行。
⑨如马冬云与南阳市影响力房地产营销策划有限公司劳务合同纠纷上诉案，(2009)南民商终字第232号；贺礼华与上海仟代中田阀门有限公司劳动合同纠纷上诉案，(2009)沪一中民一(民)终字第2419号；上海××实业有限公司诉被告杨××劳动合同纠纷，(2010)浦民一(民)初字第6215号。
⑩如章程与道康宁(上海)有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一(民)终字第258号，法院自行合理酌定竞业补偿；董联革与胜利油田胜利动力机械集团有限公司不正当竞争纠纷上诉案，(2008)鲁民三终字第42号，法院均超常规地从宽认定雇员的高收入中含有合理的竞业补偿；刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，(2006)高新民初字第1138号，法院自行认定雇员有随时向雇主主张竞业补偿的权利。
(11)“深圳条例”规定：约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。“上海意见”第13条规定：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务……补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。“北京纪要”规定：……双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
(12)“广东意见”第26条第2句规定：至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
(13)“浙江意见”第31条第1款规定：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。
(14)“江苏意见”第13条第1款规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
(15)王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第149页。
(16)Hans-Joachim Musielak,Grundkurs BGB,11.Aufl.(2009),Verlag C.H.Beck,Rn.136; Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.(2004),Verlag C.H.Beck,S.569.
(17)《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条、《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条，以及《劳动合同法(草案)》(征求意见稿)第16条第3款第1句。
(18)《深圳市企业技术秘密保护条例(2009)》第17条第2款中“全部劳动报酬”的字眼以及开放式列举的立法技术充分体现了深圳立法者力求确保计算基础所涵盖收入的完整性和准确性，值得提倡与推广。
(19)如《江苏省劳动合同条例》第17条第1款第2句，不得低于离职前十二个月的报酬总额的1/3；《浙江省技术秘密保护条例》第17条第2句，不得低于离职前一年的年报酬总额的1/2；《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条，不得低于离职前一年的年报酬总额的1/2；《深圳市企业技术秘密保护条例(2009)》第17条第1款第1句，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的1/2。
(20)参见北京中科大洋科技发展股份有限公司诉陈晋苏等不正当竞争纠纷案，(2005)海民初字第5106号；杜少育与河南恒力液压机械技术有限公司劳动争议纠纷上诉案，(2009)郑民二终字第1459号；南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案，(2007)通中民三初字第0282号；北京东方万泰技术开发有限公司诉梁晨等竞业禁止纠纷案，(2007)海民初字第17465号。在上述四宗案例中，法官们均从“生活质量”角度出发，结合中国国情，通过“法律续造”主张以“是否降低劳动者原有生活水平”作为审查约定的竞业补偿是否合理的标准。
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