社会生态的又一次“退耕还林”——关于“慈善”的法治思考，本文主要内容关键词为：法治论文,慈善论文,退耕还林论文,生态论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
汶川地震以及由此激发的慈善力量震撼了世界。面对民族的慈善热潮，如何通过制度建设加以积极引导、有效规范，以保护慈善热情、完善慈善机制、维护慈善力量的可持续发展，是目前立法需要认真研究的问题。尽管慈善立法已经列入国务院立法计划和全国人大常委会立法规划，国务院有关部门也已经做了大量的立法调研工作，但在慈善法的基本宗旨、政策定位、管理体制、主要规则等许多方面还在探索，有待形成共识。作者在经历地震灾难和慈善力量的双重震撼后，就慈善法治问题作了一些冷静思考，希望对正在进行的慈善立法能有所启沃
慈善，是权利主体基于慈心而自愿进行的善举
慈善法律有如下特征：
慈善的主体是权利主体。慈善的主体——无论行善主体还是受善主体都是民事权利主体，而不能是权力主体。换言之，慈善的主体是民，而不是官。政府可以制定慈善法，明确慈善优惠政策，管理慈善组织，引导甚至动员慈善行为，但政府不能作为慈善法律关系的主体。政府通过社会保险、社会救助、社会福利、社会救济等途径去照顾社会中处于最不利处境下的弱势成员，这是公共财政政策的目标，是政府的职责和义务，不是慈善。权力主体的职责和义务不是慈善，因为慈善不能是职责或者义务。十七大报告关于“加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系，保障人民基本生活”的部分，明确提出了“要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系”的战略规划。在社会保障体系中，社会保险、社会救助、社会福利主要归政府（社会第一领域），商业保险归企业（社会第二领域），而慈善事业应当归公民社会（社会第三领域）。必须把慈善事业留给民间，否则将导致群己权界不清及法律关系的混乱，并从长远上损伤慈善事业的持续发展。
慈善是一种自愿行为。慈善是一种高尚的道德行为，是当事人独立自主的意思表示。心甘情愿是慈善的特征也是慈善的动力。对慈善不能有任何形式的强制措施和义务导向，甚至不能有潜在的心理压力。中国古谚所谓“达则兼济天下，穷则独善其身”，被美国人称为是最具“慈善灵魂的格言”。有能力者“兼济天下”是自愿的。摊派和变相摊派都会破坏慈善的水脉，伤害慈善的情感，并最终扭曲慈善精神，夭折慈善的发展。一些地方出现的所谓“慈善风暴”，就是一种政府部门实施不当影响而造成的慈善短期行为，需要纠正。
慈善行为没有对价。慈善是一种高尚行为，但首先是一种平等主体之间的平等的民事法律关系。慈善是无偿的，无论从物质上还是精神上，施善都没有法律上的对价。慈善不是施舍。慈善施体的高尚行为，不能以慈善受体的让渡尊严配套。因此，慈善不能搭载不纯的动机和不端的目的。当然，主张慈善行为不能有对价，并不意味着慈善的行为不能附条件，只要附具的条件符合法律和公序良俗的要求，就会受到法律的保护。
慈善需要法治，正如血肉需要骨骼
从制度层面上分析，慈善需要法治有三点可以立论。
慈善需要以法治来保障基本人权。在一个社会中，社会成员的基本权利和尊严都必须得到保障，否则就会影响所有人的尊严，就像胃的溃疡会影响整个机体的健康。人的尊严是连带的，正是由于人类尊严的连带，社会福利依旧是衡量社会进步的主要准绳。世界银行的发展报告认为，衡量一个社会好坏的标准应该看它是否能够照顾好处于最不利处境下的弱势成员。我国已经签署的《公民权与政治权公约》规定：对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础，确认这些权利是源于人身的固有尊严。按照世界人权宣言，只有在创造了使人人可以享有其公民和政治权利，正如享有其经济、社会和文化权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有公民及政治自由和免于恐惧和匮乏的自由的理想。所有这些论述，与《共产党宣言》中关于“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的论述，在本质上是一致的。
基本人权得不到保障的社会，社会稳定和安全就会面临威胁，而没有稳定和安全感的社会，就缺乏了慈善的土壤。基本人权难以得到切实保障，慈善就没有了制度的底盘，慈善的运作也会像用竹篮打水。
慈善需要社会对法治充满信心。在一个社会中，信仰善、正义、公平等共同体的共同价值观十分重要，而这些共同的价值观离不开法治的脊梁。
只有人们对法治充满信心、对原则充满信心，真正感到善有善报，慈心才能油然而生，善举才能蔚然成风！权利的切实保障，是慈心生发的重要条件。对原则和制度没有信心的主体会缺乏安全感，而缺乏安全感的人很少能够生发慈悲、兼济天下。慈善不但需要法治保障权利，而且需要法治规范权力，因为权力的腐败会破坏人们对美好价值的信心，从而破坏慈善的生态环境，导致慈善的式微。
慈善需要法治的具体框架作为制度担保。慈善组织的培育发展，包括登记成立、治理结构、公信力保障、利益冲突规则；慈善募捐行为的规范；慈善义工的志愿渠道；慈善信托等制度措施；慈善税收政策的配套以及法律责任的担保、解决纠纷程序的保障等等都离不开具体而完善的法律制度支撑。这正是目前正在起草的《中华人民共和国慈善法（草案）》需要完成的任务。
慈善立法需要考察慈善事业的发展对法律制度的需求，了解社会需要慈善法解决哪些实际问题
关于慈善法的立法宗旨，笔者认为应当关注如下三个方面。
尊重慈善愿望，保护慈善热情，培育慈善意识，规范慈善行为。促进慈善事业的多元化发展，满足社会对慈善立法的期待，夯实慈善的制度基础。满足这样的期待，需要慈善法具备一种“清明的空旷”——具备比现行的民间组织管理立法更大的空间和容量，更开明的政策和规范。慈善法的框架应当能够包容、引导作为发展结果而出现的多元利益和社会力量，解决发展致生的问题。这样的慈善法才能匹配一个具有悠久传统和辉煌未来的慈善社会。
保障慈善机构的公益性，提升慈善机构的公信力。慈善机构作为公益特点最为突出的民间组织，担负公益使命，享受优惠政策，汇集公共资源，赢得社会名誉。这样一种典型的公益组织应当对国家、对社会、对捐助人和受益人有所交代。这需要通过法律设定具有针对性的具体制度和机制，来保障慈善机构能够沿着正确的轨道发展，不能让慈善机构成为权力的傀儡、金钱的奴隶，甚至沦为犯罪的工具。对于慈善机构的规范几乎无一例外成为各国慈善立法的重点。
在台湾某慈善基金会举行的记者会上，至善友爱大使分享认养援助经验，号召爱心人士一同资助云南大山女孩接受教育
（摄影：CNA）
明确政府和社会在慈善事业发展中的关系和权界。尤其是政府在审批、监管慈善机构，发展慈善事业，完善社会捐赠免税减税政策方面应当有哪些职责、使命和积极的作为。
慈善法和物权法一样，是一项重要的社会生态的“退耕还林”
在慈善法规则的塑造方面，应当有如下思路定位。
一是慈善要靠民间，而不是靠政府。慈善事业是社会保障体系四大支柱中的一个支柱。如果说其中社会保险、社会救助和社会福利主要是依靠政府的力量，那么慈善的力量和责任则主要来自民间社会，这是慈善立法不能忽略的重要背景。正是随着中国公民社会的不断壮大，构建和谐社会的强烈需求，慈善才有了自己的空间，慈善才有可能有自己的作为。不能想象在一切凭票供应的计划经济条件下，社会上会有慈善立法的主张。
然而这并不是说政府在慈善问题上无所作为，而是要有所为，有所不为。政府要通过立法、税收政策等构建有利于慈善力量生发的环境，但政府不能作为慈善法律关系的主体参与具体的慈善行为，就像政府部门不能经商办企业一样。
二是慈善要靠大众，而不是靠大款。慈善不是杀富济贫。域外慈善事业的发展历史表明，普通的社会公众才是慈善力量的源头活水。姑且不说大量的志愿时间来自个体，就从慈善财源来说，也主要依靠社会公众：世界宣明会2005年全球募款19.7亿美元，就以其中香港的6亿港币募款来看，90.9%来自个人；2004年乐施会募款的90%，中国绿色和平募款的96%，无国界医生的募款98%，都来自个人捐款。世界自然基金会一向被外界认为是依赖大财团的捐助，2005年其世界网络的5亿美元募款中，53%来自个人捐助或者遗赠，而只有6%来自企业，6%来自基金和基金会。调查数据显示，个人的捐款多数来自收入尚属于中等或者以下的群体。也正是因为这样，在成熟的公益社会中，慈善捐赠并不因经济的不景气而出现大的波折。慈善事业必须依靠大众参与、依赖大众支持。只有多数人能够帮助少数人，很难想象少数人能够对多数人行慈善。一个社会中，如果大多数的公民没有慈善意识和慈善力量，仅仅依靠几个“大款大发慈悲”，是不能形成健康和可持续的慈善机制的。
三是慈善要倡导兼济天下，更要倡导独善其身。慈善制度设计要涵养慈善意识，传播友爱构建和谐，提高公民社会的积极参与意识、独立自主能力等社会价值。慈善制度不仅要思考授“鱼”，而且要思考授“渔”；不仅要思考“救人”，而且要思考“防病”；不仅要思考给予，更需要思考拯救。慈善法不但要在“达则兼济天下”上着力，更要在“穷则独善其身”上思索。如果一个民族的成员不能做到独善其身，就不可能有端正健康的兼济天下。慈善立法和物权法一样，是一项重要的社会生态的“退耕还林”。慈善的健康发展会让生活更加充满阳光，进一步提高社会的信任指数，培育人们对真诚、友爱、原则的信心和信仰。
慈善立法需规模远大与综理密微结合，战略与战术并重，雕龙与雕虫并举
对慈善法，笔者有如下的期待：
应当成为一部慈善规范的基本法。慈善法律体系是包括法律、行政法规、地方性法规、规章等的一个规范系统，而在这个系统中，慈善法要居于核心和基础的地位。因此，慈善法必须系统确立基本的慈善法律制度，包括慈善概念、慈善机构、慈善募捐、慈善信托、慈善义工、慈善政策等等。基于这样一个立法思路，可以考虑将公益事业捐赠法等法律、行政法规的内容一并纳入慈善法中统筹规范，然后再围绕慈善法制定配套的法规和规章。
应当成为一部慈善力量的促进法。慈善法要明确规定国家促进慈善力量发展的基本原则和具体措施，尤其是对慈善组织这种公益性最强的非营利组织应当如何促进发展方面，要多设计制度。慈善法要促进各种社会力量助力慈善事业，设定激励机制，调动一切慈善资源（包括慈善的财源、智力资源、志愿力量等），促进慈善力量的多元化发展。
应当成为一部慈善机构的组织法。慈善法要系统规范慈善机构的认定条件、认定机构、认定程序，慈善机构的章程和内部治理结构以及慈善机构的基本行为准则。
应当成为一部慈善事业保障法。慈善法要明确政府规范慈善行为的权力界限，包括行政许可、行政确认、行政处罚以及行政、民事和司法的救济等。
慈善法不能是一部“慈祥法”，这样的立法是“法制秀”，是只有立法，没有办法；慈善法不能是一部贵人施舍法——慈善一不能靠权力撑腰，二不能靠大款施舍；慈善立法要弘扬的是平等主体之间出于真诚友爱和关怀作出的善举，而不是出于廉价的同情和怜悯作出的“高尚秀”；慈善法不能是一部“部门利益促进法”或者“部门权力保障法”，不能用这样的法为哪个新设立的机构“跑马圈地”，不允许在慈善领域中出现“权力戏弄权利”的现象，不允许那些“看得见的脚踩住看不见的手”。