现代社会中司法的力量——兼论转型中国司法的两难困境及应对，本文主要内容关键词为：司法论文,中国论文,现代社会论文,困境论文,力量论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2009)06-0022-11
随着我国社会转型和法制建设的深入，人们对司法的需求和预期与日俱增，诉讼不仅被用来解决私人纠纷，而且日益成为群体利益重要的表达和救济途径，近些年甚至频频出现旨在矫正社会行为、推进制度变迁的影响性诉讼①。可是，与此形成对照的却是法院司法能力相对不足的现实，“起诉难”、“执行难”等现象在实践中并不鲜见。如何认识并走出这类困境便成为目前改革的一个重要课题。由于当前的困境与转型时期的法制状况相关，现代法治国家的司法及其运作便引起人们的广泛关注，不少人主张通过加强审判独立性、引入“违宪审查”、“集团诉讼”等来增强司法回应社会的能力。不过，已有的讨论更多侧重于各国具体制度的介绍和移植可行性分析。这当然很有必要，但如果现代化并非一个单线历史进程[1]，整体上检视现代社会中司法的力量及其铸成亦不可或缺。
事实上，虽然现代各国的情形不尽一致，近些年都呈现出司法在国家和社会生活中扮演重要角色的趋势，有人甚至宣称“司法权全球扩张”时代的到来②。与此同时，司法在社会需求面前的应对无力以及运作中的举步维艰亦屡见不鲜。全景式观察尽管粗略，却能较清晰地展示现代社会中司法的力量何在、如何铸成，由此才可能使我们避免制度改革中的某些迷思和盲动，更深刻地理解司法在社会转型中的角色担当及其困境。为此，本文首先尝试从司法专门化的成因中挖掘现代社会中司法力量的内在限制及突破的可能，然后考察作为能动者的法官面对如此客观现实时采取能动或克制姿态可能的困境，最后结合制度结构、文化背景、司法技艺等因素探究司法力量如何铸成。在此基础上，文章最后一部分关照转型中国司法特有的两难困境，并分析和评估实践中法官的应对之道。
一、司法的力量：内在的限制与可能的突破
在最普遍的意义上，司法指的是法院的权限及审判活动。虽然各国制度规定和实际运作存在差异，现代社会中的司法都不再与立法、行政相混同，具有相对的专门性。对此，理论上有不同进路的解释，政治学和法学常常将其归因为权力分立与制约、防止腐败和专权的必要；社会学界有人则认为社会复杂化及其伴随而来的纠纷的增加、人们共享的信息和权威的缺失促使司法专门化成为一种“历史的必然性”[2]。作为一种正当性阐述，前者对某些国家的宪制安排产生了深刻影响，并为审判独立提供了有力的话语资源。不过，这种应然解释无法回应一个生活常识——权势者往往不会主动接受分权和制约；后者着眼于纠纷解决的需求及变迁，在缓解冲突、吸收不满以维持社会稳定的意义上，发掘出司法及其力量的某些现实根源。可是，为什么审判能够且经常超越个案参与公共政策形成呢？事实上，许多实证研究已经表明纠纷解决在某些国家已不再是法院的中心任务，许多提交法庭的案件并无实质争议，法院只是例行管理(routine administration)或监督商谈(supervised bargaining)[3]。由此看来，这些解释虽有合理性，但至少不全面，尤其没有从国家治理的角度回答为什么需要专门且相对独立运作的司法。
现代国家之所以需要专门的司法，与其治理的正当化密切相关。对于任何政权来说，如果没有使人们形成“对统治正当性的信仰”，仅凭暴力和征服无法维持稳定和长久[4]。虽然在历史上，这种信仰既可能来源于对代代相传的习惯和权威的尊重，也可能出自对克里斯玛式人物的顶礼膜拜；但在“除魅”后的现代社会中，人们很难再像以前那样信奉神秘的力量或者领袖的人格魅力，传统的力量也难以应对社会生活的复杂化与人们价值观的多元。现代国家不得不越来越倚重于人们对“非人格化”的法律规则及其运作的正当性认同[5]。在此过程中，专门的司法机构及其独立运作不仅必要而且可行。说其必要，是因为它能实现“从对权力渊源的总括性证明到对权力运用的持续的正当性论证”的转变[6]。政权主体对自身正当性的阐释无论多么崇高，总难脱“王婆卖瓜”的嫌疑；如果实行“规则治理”并由专门的甚至秉持“国王在法律之下”的司法机构一视同仁地适用规则，正当性问题将得到极大缓解。论其可行，因为这对政权主体来说是可以接受的。现代国家的立法虽然离不开公众参与和认同，其中也可能涉及利益集团的博弈，但规则的内容及其形成过程始终在他们的掌控中，其他阶层或个人即便心怀不满，也缺乏变革规则的资源和行动能力[7]。司法运作不仅不可能危及其根本利益，反而通过案件处理会反复阐释他们蕴含在规则中的意识形态、实现其利益诉求。面对独立运作的审判，当事人即使败诉也不太可能直接质疑统治的正当性，往往会将不满和焦点转移至法院，甚至可能根据规则和法院的观点调整自己的预期与行为③。政权主体追求的社会秩序由此得以深层次地巩固。
事实上，这些不同的解释并非相互排斥，一个谋求正当化的国家治理也可能追求某种形式的分权制衡，纠纷解决需求的变迁与规则治理也有内在联系。此外或许还有其他解释④。尽管如此，本文冒着撕破“无缝之网”的危险，在不排斥其他解释合理性的前提下，更侧重正当化策略的角度，这是因为司法本质上是“作为政权主体中的一部分来运行的”[8]。无论是权力制衡、纠纷解决抑或其他，司法的构造很大程度上取决于制度设计者的需求和选择。现代社会中司法的力量由此受到某些内在限制。首先，司法机构及其活动必须以案件和规则为中心，保持中立、被动而不能角色混同。如果司法机构既适用规则又制定规则，政权主体依托司法“对权力运用的持续的正当性论证”便难以实现。故此，尽管正如下文将要看到的，联邦党人有关“司法机关为分立的三权中最弱的一个”的判断不一定完全准确，但“既无强制、又无意志，而只有判断”确实是司法的宿命[9]。其次，司法机构及其活动必须恪守法律与政治的界限。对于政权主体来说，接受审判独立运作的基本前提在于司法机构忠实既有的规则，即“以实体服从换得程序自治”[6]64。如果司法染指法律规则之外的事务甚至积极参与公共政策的形成，政权主体会发现自己将陷入如此境地：不得不遵守一些他们没有认可、甚至与其意识形态和利益相悖的规则。显然，这是任何政权主体都无法长期忍受的[10]。
世界上的事物往往具有两面性，正当化策略虽然使司法受到与生俱来的限制，却也为其力量的成长提供了空间，这是因为这种策略成功与否的关键在于民众对司法专门化的感知和信赖。如果司法不是以一种特有的语言和逻辑来运作，如果它还面临外界因素的直接干预，民众难免会将它与政治势力或者其他权力机构相混同。这就为审判独立运作奠定了现实基础，司法机构不仅可以诉诸法律规则及其技术性适用来抵抗不正当干涉，⑤甚至还能在忠诚于规则并专注个案的框架内获得影响国家治理和社会发展的力量⑥。一方面，由于立法意图的不确定、语言的模糊多义和社会生活的变迁，即便司法机构忠诚既有的规则，也难以实现法律形式主义“自动售货机”的隐喻，解读规则时难免掺入自身的价值观、法律共同体的共识、社会效果的考量等因素[11]。审判中规则的选择及其意义的确定必须以个案事实为基准，个案事实又是以可能适用的规则为依据进行剪裁的结果，法官在这种事实与规范的“目光往返流转”中也有相当的操作空间[12]。另一方面，尽管审判解决的是具体纠纷，判例能否成为正式法律渊源取决于各国的历史传统和制度安排，但个案判决多少能影响此后同类案件的处理确实是一个普遍现象。这不仅是为了满足人们“类似案件类似处理”的朴素正义观，同时也是现代社会中法官规避风险的一种自然选择。故此，尽管不同国家、不同法官甚至不同案件的情况不尽一致，法官解读规则或多或少有些裁量余地，其判决也可能超越个案而影响到更多人的生活，这就为司法突破法律与政治的界限、涉入“政治丛林”并成为其中一股实质性力量提供了可能。
二、法官的姿态：能动与克制的两难困境
在国家治理正当化策略下，司法既受到内在限制也蕴含特殊的能量。然而，人类的社会实践从来都不只是由制度、结构等客观因素决定的，而是“既包括行动也包括结构，以及由两者相互作用所产生的历史”[13]。为了认识现代社会中司法的力量，我们还必须考虑：作为行动者的法官如何看待自己的使命，在案件处理中有何作为？这些认识和行为会导致什么后果，从而对司法的运作及其在国家权力结构中的地位产生怎样的影响？不过，有时候提出问题往往比解决问题要容易些。尽管现代国家力图通过法学教育、选任制度、职业伦理等将法官规训成一个稳重、可靠且政治中立的群体[14]，法官们对现代社会中司法角色担当的分歧却已不是什么秘密，职业生涯中改变立场的法官并不鲜见，甚至同样的法官在不同事情上可能采取截然相反的态度[15]。这种纷繁复杂的情形昭示了法官态度的复杂多变。然而，如果抛开法官个人意识形态及其在个案中的作为，整体上还是可以识别出克制与能动两种姿态：前者指的是法官尊重立法、行政等其他权力机构及其行为，严格自我限制于法律争议的裁决；后者是指法官并不将自己活动限缩在既有的规则范围之内，而是通过个案裁决参与公共政策的形成⑦。当然，现实生活中的法官大多不会那么极端，这并非绝对的二分法，只是为论述方便抽出的两个理想型，毋宁将其视为法官态度连续体的两个顶端。
应当说，无论从哪个角度考量，克制都比较符合传统意义上的司法形象。分权制衡中的权力分工虽然并非那么绝对和僵硬，但不同权力的界限应当清晰且要形成较为稳定的牵制。以规则适用为己任的司法机构参与公共政策的形成，实际上是在进行一种难以制约的“造法”活动，难免会破坏权力之间的制约和平衡。从纠纷解决需求的变迁来看，规则治理和司法专门化很大程度上是因为传统的熟人关系、习俗道德等民间社会规范及纠纷解决机制无法满足社会变迁的需求，人们相互间的预期需要统一的规则及其适用来维持，司法也不应当僭越既有的规则以及国民的预期。而就“以实体服从换取程序自治”的统治正当化策略来说，恪守法律与政治的界限更是题中之义。难怪有人认为，“克制”是现代社会中司法本来的品格，暗示了某些核心价值；“能动”意味背离了某些核心价值，从而变得“不像司法”[16]。不过，问题的关键恰恰在于：为什么会变得“不像司法”呢？
首先，司法克制在实践中会遇到一些现实问题，最主要的原因在于社会生活的复杂性与法律规则不完备的矛盾。虽然人们曾希望通过一部法典规制社会生活的方方面面，但历史和现实却揭示出理性的限度。立法者无法精确预测社会的变迁，对当下问题的把握也难以周全，而且冗长而又复杂的立法过程往往难以及时、妥切地回应社会变迁中的新问题。社会生活中难免出现一些法无明文规定或规定不明确的事项。一旦它们被提交到法院，法院拒绝裁判不仅与纠纷解决者的身份不符，也不利于培植民众对司法的信赖。其次，与正当化策略看似冲突实则一致的是，政权主体有时也会默许甚至迫使司法涉足公共政策。当政权主体内部不同势力对于某一问题没有达成共识，或者已达成共识却未获民众最低度的认可，抑或相关问题牵涉较广而立法时机尚未成熟时，与其立一个“坏”的规则，还不如让法院以个案的形式做出试错的努力。通过司法的处理及信息的反馈，可以了解民众的反应、磨合内部的不同意见，甚至还能将矛盾和焦点转移到司法机构上，避免人们对政权主体产生直接不满⑧。第三，随着司法权威的提升，司法影响国家治理和社会发展的潜能也可能为人们——尤其是在立法或者其他政治领域处于劣势的人——所激发[17]。这不仅因为在那些讲求实力与技巧的领域中，当事人缺乏必要的能力策动利己的变革，司法程序相对来说容易开启；更重要的是，在审判过程中，当事人的资源只能在程序规限的范围内施展，一定程度上能缩减实力上的不对等，这无疑给处于劣势的当事人以很大的成功诱惑。如果法院在这类案件中始终保持克制，这种唯唯诺诺的形象或许难以赢得民众信赖，而得不到民众信赖的司法又怎能完成规则治理和统治正当化的使命呢⑨？
与克制相比，司法能动或许不存在上述尴尬。从美国的“布朗诉教育委员会”案、日本“四大公害诉讼”等历史经验看来，它确实较好地回应了社会需求，彰显司法的力量并提升了它在国民中的权威。但是，这种模糊法律与政治之间界限的做法有时候会遭遇更严峻的问题。具言之：(1)尽管为了实现国家治理的正当化，政权主体必须尊重审判的独立运作，在前文谈及的情况下还可能容忍司法涉足政治领域，但尊重和容忍并非无边界，毕竟“所有政权，不管其政治色彩如何，都希望司法机构在保有其独立的同时，不偏离既有的政治格局和公共秩序太远。”[10]113一旦过于宽泛或过于频繁地参与公共政策，司法可能遭到政治势力和其他权力机构的抵制和干涉，甚至还会因为丧失了忠实规则、保持克制所赋予的防护而危及自身。(2)能动往往难以取得实效。虽然司法程序可能确保当事人在大体平等的条件下展开竞技，但判决能否执行常常在法院的掌控之外，更多取决于其他权力机构的配合以及当事人的意愿和实力对比。法社会学家格兰特等人对美国的实证研究表明，如果社会权力结构不发生变革，即使法律规则大规模变动，日常实践也不会有太大改变；法院缺乏确保判决执行的实质力量，凭一己之力更无法促使政治格局和利益分配发生决定性变化，胜诉当事人收获的往往是“象征性许诺”而非切实利益[7]149。在这种情况下，法官采取能动姿态不仅会暴露司法的局限，久而久之也会挫伤民众对司法的信心。(3)能动始终面临正当性难题。除了事关民主的“反多数难题”之外⑩，司法机构参与公共决策还存在能力的不足。现代社会中法律规则和公共政策的形成过程极为复杂。生活的复杂化要求立法者和决策者掌握足够的信息以及某些领域的专门知识，价值和利益的多元化则意味着需要听取和协调不同群体的意见。法官在信息以及专业知识方面有着明显的劣势，而在诉讼参与者有限、审理时间较为局促等情形下，不同群体的价值观和利益诉求也难以得到有效的表达和协调。司法的公共决策难免会被不同意见者斥责为“政治性的”、“偏见性的”，反过来损害其客观、中立的形象。
由此可见，尽管规则适用和个案解决是司法过程的常态，但由于立法的不完备、政权主体的“试错”以及民众的预期和利用，法院有时难免被要求介入公共政策；司法能动虽然可能有助于培植民众对司法的信赖，却存在能力和正当性等方面的难题，而且还可能因为影响既有的社会秩序而招致抵制和干涉。两难困境下，现代社会中的司法该如何应对呢？
三、力量的铸成：基本立场、司法环境与司法技艺
传统法律思想极为珍视法律与政治的区分，对司法的公共决策避讳莫深(11)。有学者就从历史传统、法制要求、权力分立等角度提出“克制主义是法官的意识形态”[18]。即便意识到司法克制可能的局限，他们也试图区分“法内能动”与“法外能动”，主张法官在法律之内能动地适用规则、原则和宪法来回应社会需求，不能依据法律之外的社会正义进行“法官立法”[19]。这种对规则之治的深切关怀令人敬佩，其正当性也无可置疑。事实上，两难困境中利弊权衡，克制也更为有利，不仅能够避免与政治势力和利益集团发生直接冲突，而且还能强化人们有关法律确定性以及司法独立于政治和个人价值观的印象。虽然这种印象被弗兰克称作“基本法律神话”[20]，但“神话”并不因为虚幻就没有力量。即便弗兰克等现实主义法学家以及后来那些致力于拆穿“神话”的批判法学家也都承认，司法与政治相隔离的形象正是人们信赖司法乃至接受法治的原因所在[21]。更何况，现实生活中需要突破既有规则的案件终究是少数，司法克制在绝大多数情况下未必是神话。故此，无论是基于理论上的正当性分析，还是出于自身安全和正当的现实考虑，现代社会中的司法都应当以克制为基本立场，对立法权、行政权以及其他社会公共权力保持谦抑的姿态。
不过，正如前文所言，克制在有些情况下并不是一个应不应当的问题。“行为修正模式”(Behavior Modification Model)[22]、“公法模式”(Public Law Litigation Model)[23]诉讼的出现表明，国家治理和社会发展往往会将法院推向公共决策的风口浪尖。片面强调克制不仅无法回应社会需求、提升司法权威，而且还可能是僵化地“评价法同其所依存的政治环境之间的关系”，难以客观认识司法“力量何在、弱点何在”[21]7。法内与法外能动的区分看似可行，实际操作却不那么清晰。能动地适用法律与考虑社会正义、参与公共政策的形成并不矛盾，甚至还可能是同一个过程的不同表述。且不说抛开能动地适用宪法恰恰是司法能动者的惯用招数，法官在原则、规则的适用中掺入“个人对于公共政策的观点及其他因素”也不罕见。由此，就现代社会中的司法及其力量而言，也许不能停留在应然的要求和抽象的理论推演，还应当深入它的实际处境，认真对待社会需求和民众期望，并就如何应对做出更务实的探究。
对于这一问题，人们往往诉诸制度结构与文化背景等司法环境因素。美国法学家达玛什卡的法律程序类型学研究表明，司法权的地位及其力量与国家权力结构(科层制/协作式)、政府职能目的(能动型/回应型)存在错综复杂的内在关联[24]。在现实生活中，我们确能发现，某些国家的司法可以较为从容地回应社会需求并参与公共政策形成，而其他一些国家则显得较为消极和克制，由此凸现影响司法力量的某些因素和变量。一般说来，联邦结构、多党竞争、成文宪法中的人权条款、判例法以及较高程度的司法独立会给司法涉入“政治丛林”留下较为充分的制度空隙和安全保障；而在实用主义、有限政府理念以及较高的司法权威等文化背景下，法院或许会较为积极地回应社会需求，同时也不会面临那么严重的正当性难题[25]。不过，现有的实证研究在证实这些因素的同时，也告诫我们不能进行绝对化理解。一方面，在一些尚不具备上述条件的转型国家中，法院在社会需求以及公共政策上表现出积极姿态，甚至通过高度政治性事件的裁决提升了司法在国家权力结构中的地位和在民众心中的权威[26]。最近一项对前苏联解体后俄罗斯和7个东欧国家的研究中也发现，法院能否安全、正当地介入公共政策及其程度，与联邦结构、判例法、司法独立程度等没有直接关联，甚至还与宪法中人权条款的详细度成反比[27]。另一方面，即便在具备上述条件的国家中，司法能动也并非没有风险。除了正当性受到质疑、判决无法执行之外，政治势力和利益集团也可能在不与司法保障制度发生冲突的情况下，采取某些较为“隐蔽”却更实际的控制手段。这些手段既包括法官选任、考核等事先预防性措施，也可能涉及法官晋升、任职地调换、弹劾等事后补救和“惩戒”措施。在形势严峻的场合下，政治势力和利益集团甚至可能采取或者声张采取更直接的政治行动(12)。
由此看来，特定的制度结构和文化背景无疑能够增强司法回应社会的能力，却既不是法院参与公共政策形成的必要条件，也不是安全与正当的绝对保障。其实，这些因素指向的只是司法运作的外部环境，作为能动者的法官及其行为是另一个重要的变量[28]。在现代各国的司法实践中，法官们不仅常常借助于诉讼资格、管辖权规则等技术化手段灵活地对待社会需求，避免或者减缓不受理案件导致民众对司法的失望；而且在案件处理过程中发展出种种回应社会需求并克服自身能力和正当性不足的司法技艺。尽管这些技艺深嵌在不同的司法环境中，且与法官个性相关而无法穷尽，但总体上至少包括策略、时机、方法和范围等几个方面。
(1)策略的选择。“避其锋芒”和“以退为进”是两种常见策略。前者是指法院避免在敏感问题上与政治势力和利益集团发生冲突，为判决的执行或者其他案件的裁决创造宽松的氛围。美国的“布朗诉教育委员会”案和日本“四大公害”诉讼都是这种策略的典型。为缓解南方敌对情绪，沃伦法院允许以“周全考虑的速度”贯彻判决的良苦用心自不待言，“四大公害”诉讼也受益于日本最高裁判所主动肃清左翼性质的“青协会”，改变自“东京中邮事件”以来在“和思想有关联的劳动、公安事件”上的能动风格。这种克制姿态缓和了自民党高涨的不满情绪和干涉司法的现实危险，法院才可能在同时出现的公害案件中做出触动整个社会的人权判决[29]。“以退为进”的典范则是“马伯里诉麦迪逊”案。虽然人们对于“违宪审查权”究竟是美国宪法的明确规定还是马歇尔的“偷天换柱”有不同意见，但不可否认，如果没有马歇尔管辖权上的克制以及马伯里仕途的牺牲，司法机构作为法律合宪与否的判断者可能不会如此平稳地为人们所接受。
(2)时机的把握。当社会的主流意识形态倾向于改变既有的行为模式，司法介入公共政策有可能获得较大成功。在“布朗教育委员会案”中，公立学校中的种族隔离由来已久且有先例支持，沃伦法院能够果敢地宣布违宪，与当时的社会思潮和大众文化是分不开的。“二战”后对法西斯种族主义的反思、黑人在军队和体育领域的成功、学术上的批判以及行政部门的先行改革等在当时的美国汇成一股反种族隔离的社会共识，在增强自由派法官判决正当性的同时也为它的执行提供了条件[30]。而早期同样针对种族问题的“斯科特诉桑福德”案，则从反面映衬出社会共识程度低、不同政治势力针锋相对时，司法介入公共政策所带来的灾难性后果，不仅加速了国家政治的两极分化和内战的爆发，司法的声誉也跌至谷底[31]。当然，随着国家治理的常规化和政治生活的正常化，法院也可能主动或者被动地介入某些社会共识度低的问题。只不过，这种情况下司法裁决的正当性难免受到质疑，法院在涉及特定社会基本问题的案件中(例如美国社会中妇女是否有堕胎的权利)观点的反复多变也就不奇怪了。
(3)方法的考究。从理论上看，司法具备一种被法社会学家称为“权威赋予”的功能，即通过案件的审理以及最终对某一方当事人所主张的事实和价值的权威性确认，给另一方当事人施加压力，并促使政治状况和利益格局产生微妙变化[32]。实践中，法院常常通过“先扬后抑”等方法加以灵活运用。所谓“先扬后抑”是指法院受理相关诉讼，而后在初审或者上诉审中以技术上的原因驳回原告的诉求。由于司法最终在形式上没有介入公共政策，其自身安全和正当得以保证；而案件的受理、法庭上的说理以及社会舆论的压力不仅能在一定程度上维持民众对司法的信赖，还可能促使被告主动改变自己的行为，事实上实现未被最终认可的原告请求(13)。
(4)范围的确定。选择和确定公共政策的形成范围也是法官司法技艺的一个重要方面。一方面，法官们常常依据特定国家形成的学说(例如美国的政治问题、日本的统治行为理论和部分社会论)灵活地决定是否受理相关案件，合理地处理审判权与立法权、行政权以及社会自治之间的关系；另一方面，如果在审理中“就事论事”，专注于眼前的案件而不对其他案件做出评价，专注于案件中的特定事项而不提出一些普遍性、基础性原则，或许能够避免高度对立的政治观念的冲击，司法所面临的能力和正当性难题将得到一定的缓解，甚至还可能促进多元社会中“重叠共识”的形成[33]。
除了上述相对普遍的情形之外，各国法官依托于具体制度还发展出一些更具特色的司法技艺，例如判决说理的技巧，异议公开的时机，等等。如果说制度结构和文化背景更多取决于特定国家的社会、政治和经济条件，是司法机构自身难以改变的、较为客观的因素；那么，这些技艺则蕴含了法官在既有条件下应对两难困境的司法智慧。面对日益增长的司法预期与法院能力不足的矛盾冲突，两者对于司法权威的提升与力量的铸成，或许同样重要，也同样值得关注。
四、转型中国司法的困境与应对
自近代国力衰微以来，现代化是我们孜孜以求的理想。尽管现代化范式有线性历史观的嫌疑，还存在丧失主体性的危险；但如果不纠缠于理论思辨而关注社会现实、不纠缠于细节末梢而关注宏观变迁，改革开放以来的中国确实在经历着一场从一元治理到多元治理、从集权到分权、从人治到法治的现代化转型[34]。司法领域无疑是其中显著的一环。一方面，司法的重要性逐渐获得制度设计者的认同，现代化的司法成为改革的基本方向。虽然较长时间内，这更多地表现为学术研究、媒体呼吁以及各地自下而上的行为，但自十五大提出“推进司法改革”以来，尤其是十六大以及中央司法体制改革领导小组《关于司法体制和工作机制的初步意见》颁行后，加强审判独立性、促进司法公正、提升司法权威和效率等已成为举国自上而下的努力并取得一定实效。另一方面，司法在人们日常生活中的重要性也越来越明显。1979年全国法院一审收案只有513 439件，2004年已经达到5 072 881件，年均增长10.2％。其中，最能说明人们司法观念变化的行政诉讼更是从1987的527件增长到2004年的92613件，即便1997-2004年间民、刑案件出现负增长，行政诉讼还保持着年均2.6％的增长率(14)。如果说我们已经走在现代司法的道路上，应该不会存在太大异议。
指出司法现代化趋势并非无视当前存在的问题，更不是说我们将要或者应当沿着某种标准化路径前行。毕竟，一个国家的现代化只能在其历史传统、社会环境、政治体制等因素中展开，司法领域的变化更是无法超脱于宏观的政治、经济和文化环境[28]850-851。转型时期的中国司法，无论是面临的问题还是实践中的应对之道，都极具时代特征和本土特色。改革开放以来虽然取得诸多成就，但毋庸讳言，司法在国家治理和社会发展中的作用仍受诸多因素影响。首先，从司法权行使的外部环境来看，司法跟行政设置相吻合，法院的人员、财政与地方相挂钩，法官们基于自身利益的考虑难免成为地方利益的保护者。由于社会转型中人际关系模式和文化观念的转换，许多纠纷不仅涉及双方当事人的冲突，还关涉更为广泛的关系网，牵涉到社会结构、价值体系的变迁[35]，司法的处理不仅难以有效地平息纠纷，判决执行情况也堪忧(15)，连一般民众都能体会法院“小案好办、大案没法办”的难处[36]。
其次，从司法机构自身来看，虽然法官专业素质有很大提升，腐败却频频出现，并严重挫伤司法公信力。抛开难以定性的模糊情形以及轻微违法违纪不论，单就受刑事追究的法官而言，1983年到1987年共计46人，但1997、2004、2006年均超百人，1998年更是达到221人。零点调查公司在一项跟踪调查中发现，1999年认为法官诚实可信、公正无私的受访者比例为21.6％，到了2007年反而下降为19.4％，并有85.6％的受访者认为职业道德是法官最应具备的素质[37]。
最后，从民众对法官的角色认知来看，尽管前述调查显示，正面评价法官的受访者从21.3％上升为33.3％，但由于司法、行政不分的传统以及当前司法的地方化、行政化，能够准确地从各类公职人员中辨认出法官的仍属少数，1999年为7.1％，2007年也只有20.8％。而且，1999年超出69.5％的受访者是以“维护治安”为由对法官做出正面评价，虽然2007年正面评价的72.5％基于法官的“公正”和“权威”，但仍只占受访者总数的24.5％。如果说公众观念也是一种社会事实[38]，当前我国民众将司法与其他权力机构、法官与其他公职人员相混同，无疑也会影响司法的正当化功效以及纠纷解决的效果。
然而，这些问题的存在并不意味着法院可以保持克制而“独善其身”，这既与民众日益增长的司法需求和预期有关，也与主流意识形态以及民众的诉讼策略相关。一方面，伴随着人口的流动和弱组织化、单位等传统社会组织影响力的削弱以及民间社会规范凝聚力的丧失，纠纷往往难以在社会内部得到抑制、处理和消解；社会发展中的历史遗留问题和新型纠纷或是过于复杂，或是时机不够成熟，也无法期待立法及时而明确的规制。随着社会治理的转型以及影响性诉讼等的出现，尤其是在“司法是社会正义的最后一道防线”等流行话语的影响下，人们难免对司法抱有较高的预期。另一方面，主流意识形态和民众的诉讼策略又迫使法院必须认真对待这些需求和预期。“司法为民”是我国司法的重要传统，当前形势下法院能否“以人民利益至上”更是影响到社会和谐和安定的大局，关系人民司法乃至人民政权的正当性。这就在某种程度上给法院回应民众的司法需求施加了道德和政治上的义务。就民众的诉讼策略来说，在传统社会宣扬“无讼”甚至压制诉讼、司法官员轻视“琐事细故”的背景下，为了扩大诉求影响力、引起官方注意并向其施压以增大赢得救济的几率和幅度，人们素有善于利用“诉冤”的道德话语，以及聚众、缠讼、自杀、械斗等“小事闹大”策略的传统[39]。这种传统并未随着社会发展而消失(16)，反而注入一些转型期的特征。例如，救济方式的实用主义，既采用司法救济又采用非司法救济，起诉的同时进行上访或者诉诸媒体舆论；个案的比较研究还表明，法制化进程也促使他们越来越注意“踩线不越线”，控制“小事闹大”的范围和程度，在有效地表达诉求和施加压力的同时，不至于引起过于严重的后果而危及自身[40]。
由此看来，我们已经而且可能会越来越频繁地遭遇现代社会中司法的两难困境。不同的是，当前中国的司法是在现代化尚未完成的情况下无法避免能动的角色担当，或许这正是转型时期问题的复杂所在。而从近些年的一些现象中，我们可以发现法院在制度和技艺上的诸多应对措施，前者至少涉及：
(1)依托单位的风险转移机制。在我国的司法实践中，法官不仅可以通过正式或非正式的方式直接就案件审理请示庭长、院长甚至上级法院，而且还能把案件提交审判委员会裁决。在近些年的学术批评和媒体宣传下，这些行为有碍审判公开和独立几成一种“共识/常识”，没理由认为法官对此一无所知。事实上，人民法院“二五”、“三五”改革纲要都已经明确提出改革、规范请示汇报制度和审判委员会制度。可是，这些做法在实践中仍相当普遍(17)，而且相关实证访谈表明这并不仅仅是法院的官场逻辑所致，很多情况下也出自法官的自愿选择[41]。究其原因，这些制度在某种程度上都实现了法官个体行为的单位化，不仅体现出法院对特定案件的慎重态度，而且也有助于两难困境下的法官转移风险、增强抵抗外来干预的能力。或许正是基于此，某些法院规定涉及其他权力机构或者矛盾可能激化的案件必须请示汇报；以及《人民法院五年改革纲要》颁行后，审判委员会决定的案件急剧下降，涉及外部干预的案件数量却没什么变化[42]。
(2)依托民众的正当化机制。吸纳民众参与司法裁判对于法院应对两难困境来说是一个较好的选择，在获得“司法民主”外观以补强裁判正当性的同时，还能借助于这样一种程序内的监督来抗御外界的不合理干预。所以，尽管人民陪审员制度长期低迷，法院却在职业化建设如火如荼的时候积极推动这一普遍不被看好的制度的复苏。而自全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》实行以来，全国范围内有人民陪审员参与的案件占到一审普通程序案件的20.09％，当事人申请的却仅占陪审案件的8‰[43]，从中足见法院对这种正当化机制的倚重(18)。
随着法制化进程的展开，现代社会中的一些司法技艺也在我国实践中出现，例如“喻山澜诉中国工商银行北京市分行和宣武支行不当得利”案就是法院利用“权威赋予”、采取“先扬后抑”的方法的典型。虽然一审、二审法院均驳回了原告有关银行停止执行自定补卡收费标准的诉讼请求，却促成北京市发改委《关于驾驶人信息卡补领换领收费标准的函》的出台，实际上统一并降低了牡丹交通卡补办收费标准(19)。不过相对而言，以下几种更富有中国特色的司法技艺更为常见：(1)暂不受理 由于司法自身力量和正当性不足，法院常常暂不受理集资纠纷、企业改制、住房与土地问题等案件。这种做法甚至以规范的形式予以明确化，不仅最高人民法院屡次发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知》等文件，有些地方法院也出台了类似司法政策，例如广西高级人民法院“桂高法2003180号”通知明确规定13类案件不予受理。(2)调解和协调
通过法庭内外的说理和协调，法院在倾听当事人诉讼请求的同时能安抚其情绪，以免矛盾升级；不做“非黑即白”的裁决能够避免其他权力机构和利益集团的不合作甚至反对，同时也为当事人合意形成提供了空间。所以，法院不仅在涉及政府的非行政案件、群体诉讼等案件中频频调解，甚至在禁止调解的行政诉讼中也力图协调处理，只不过最终以原告撤诉的形式结案。或许这也是近年来行政诉讼撤诉率居高不下甚至有所增长的原因之一(20)。事实上，调解和协调的功效并不限于“息事宁人”，它为当事人主动改正行为留有余地，有可能间接地实现原告诉讼请求；同时，合意的形成还可能具有一种波及力，在与正式法律体系的互动中实现法律的发展[44]。(3)分拆处理面对牵涉面广、矛盾可能激化的群体诉讼，法院不仅着力调解和协调，而且普遍采取分别立案、合并开庭审理、分别判决的做法[45]。尽管此种做法有规避代表人诉讼的嫌疑，而且在当前司法行政指标化管理下，法官也可能存在利己动机；但或许这也是力量和正当性不足的法院，在控制司法行为影响力和社会效应的前提下回应社会需求的一种努力。
如果要用一句话来说明现代社会中司法的力量，“水能载舟，水亦覆舟”或许最恰当不过了，只不过司法在承受国家治理正当化的需求以及由此而来的内在限制的同时，还必须认真对待民众的需求和预期。尽管国家治理正当化需要审判权的相对独立运作以及人们对司法的信赖，这为司法专门化及其介入公共政策提供了现实基础，但司法权毕竟是一种国家权力，加之自身能力不足，审判无法超离基本的政治格局和社会秩序。在可能的两难困境下，或许只有以克制为基本立场，通过相应的制度和技艺灵活处理相关的需求和预期，司法的力量才能铸成。
以此观照我国正在发生的实践，本文可能具有以下的意义。第一，司法专门化和审判独立性兹事体大，不仅关涉到司法本身的运作以及司法权威的树立，而且还涉及社会的安定和谐与国家治理的正当性。随着依法治国基本方略的深入，当前的社会转型势必要求司法在国家治理和社会发展中扮演越来越重要的角色。由此，去除司法的行政化、地方化是当前应当着力研究和改革的对象，在继续提升法官专业能力的同时更注重其伦理和道德素质，而党和政府对国家的治理应更侧重在规则形成中施加影响。第二，现代社会中司法的两难困境提醒我们，司法和政治在真实生活中从来都不是隔离的，纯粹的“司法独立”或许只有在书本上才能找到，理想的高调解决不了现实的问题。而且，中国社会有中国社会的逻辑，转型时期有其特定的社会环境和时代背景，这也就决定了司法力量的培育是一个艰巨的甚至带有反复性的过程，不要简单地以为有了“违宪审查”、“集团诉讼”等，所有问题都能一劳永逸的解决。第三，对司法力量的局限要有充分的认识。即便在诸如美国等司法权威业已树立的现代国家中，司法能动也会遭遇到许多问题，而尚未完成现代化的我们面临的问题可能更为严峻。以克制为基本立场，并通过加强立法的作用、奉行穷尽行政救济原则、完善社会保险以及发挥非诉讼纠纷解决机制的分流作用来为法院“减压”，对当前我国司法力量的培育尤为关键。第四，司法改革以及司法权威的提升，制度建设和司法技艺的养成不可偏废。我们不仅要学习现代社会中较为普遍的司法技艺，还要关注当前我国法官面对两难困境的应对之道，理解其实践合理性并进行理论上的分析和评估。例如，虽然暂不受理能让法院远离是非，甚至还体现出司法与其它强势政治权力的博弈(21)，却不是一个好方法，尤其不是能常用的方法，因为这无异于堵塞司法救济，不利于培植民众对司法的信赖，还可能激化矛盾；而调解和协调虽多为法治理想主义者所“不齿”，却可能是法院在既有条件下较实用的一种方法。当然，实践中法官的智慧和技艺极为丰富，同时也处在不断发展变化的过程中，本文的论述只是抛砖引玉，期待更多人的关注。
注释：
①据最高人民法院2005年《工作报告》，2004年集团诉讼和群体性诉讼比2003年上升了9.5％，共审结538 941件。理论界有关“公益诉讼”、“现代型诉讼”等研究热度不减，而媒体和律师在这一过程中也起到积极推动的作用，例如年度十大影响性诉讼的评选，《公益诉讼》、《中国影响性诉讼》等连续出版物的编辑出版，以及“中国公益诉讼网”(www.pil.org.cn)、“中国影响性诉讼网”(www.imlawyer.org)等专门网站的出现。
②1992年在波伦亚大学召开的“政治司法化”(Judicialization of Politics)专题研讨会上，国际政治科学协会比较司法学研究会综合各国的实证报告和相关研究，作此宣言。(会议论文集，参见C.Neal Tate and Torbjorn Vallinder eds.,The Global Expansion of Judicial Power[C].New York:New York University Press,1995.)
③就此，不仅有诸多实证研究的支持，而且还形成了许多理论解说，例如，基于纯粹程序正义的“替代性理论”、当事人参与的“表现理论”以及吸收不满的“替换性理论”，等等。相关实证研究和理论解说的一个较好综述，参见Klaus F.R? hl.Procedural Justice:Introduction and Overview[A]//Klaus F.R? hl and Stefan Machura,eds.,Procedural Justice,Aldershot:Dartmouth Publishing Company Limited,1997,1-36.
④英国法律史学家波洛克和梅兰特曾说过，“历史的统一性在于，任何人在试述其一小片段伊始便会觉察到是在撕碎一面无缝之网”，这精妙地道出了研究者无法克服的局限。(F.Pollock & F.W.Maitland,The History of English Law before the Time of Edward I[M].Cambridge:Cambridge University Press,1968,1.)
⑤英美国家中，柯克法官有关“人为理性”和“自然理性”的区分自不待言，大陆法系的法官也常常在“法典至上”下获得某种超越外部干涉的独立。(参见Erhard Blankenburg.Changes in Political Regimes and Continuity of the Rule of Law in Germany[A]//Herbert Jacob et al.,Courts,Law,and Politics in Comparative Perspective,New Haven:Yale University Press,1996,248-253.
⑥此处深受学界“审判政治化”研究的启发。(参见戴维·杜鲁门.政治过程——政治利益与公共舆论[M].陈尧，译.天津：天津人民出版社，2005：519-540；棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：164-180.)
⑦应当说明的是，学界对司法能动(消极)的界定较乱。不过，从域外理论界的使用来看，主要包括否决其他宪法机构的行动、推翻先例、司法“造法”、背离公认的解释方法以及结果导向的判决等5种界定。(参见Keenan.D.Kmiec，The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”[J]，92 California Law Review(2004)，1444.)本文的界定包含了上述界定的核心意义，在学者的使用中具有一定普遍性。(参见Kenneth M.Holland，ed.Judicial Activism in Comparative Perspective[M]，New York：St.Martin's Press,1991,1.)
⑧例如围绕妇女是否有堕胎权的美国“罗伊案”及后续判例。(参见方流芳.罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释[J].比较法研究，1998，(1)：1-30.)
⑨例如，日本在世纪之交推动司法改革，其中一个主要目的在于提升国民对司法的信赖而这与1960年末“石田人事”以来法院在政治和公共事件上过于克制有关。(参见：山本佑司.最高裁物语：日本司法50年[M].孙占坤，祁玫，译.北京：北京大学出版社，2005：208.)
(10)尽管该命题通常聚焦于美国的司法审查，但普通法院的一般案件中也存在类似问题。(参见Herbert Jacob et al.,Courts,Law,and Politics in Comparative Perspective[C],New Haven:Yale University Press,1996,2-3.)
(11)托克维尔、韦伯等对此早有论及，美国政治学家朱迪丝·N·施克莱对此进行了更为系统、深入的概括和批评。(参见朱迪丝·N·施克莱.守法主义：法、道德和政治审判[M].彭亚楠，译.北京：中国政法大学出版社，2005.)
(12)除了耳熟能详的罗斯福“法院重组”计划之外，1969年日本自民党对司法的“宣战布告”也是一个典型例子。(参见山本佑司.最高裁物语：日本司法50年[M].孙占坤，祁玫，译.北京：北京大学出版社，2005：225.)
(13)例如在大阪国际机场诉讼中，尽管日本最高裁判所以非民事请求为由驳回原告有关夜间飞行的停止请求，但运输省在一审判决前已经限制晚上10点至早上7点的航班，《航空机噪音防止法》在一审判决后也立即得以修正。日本“二战”以来类似处理还包括“朝日诉讼”、“砂川诉讼”、“嫌烟权诉讼”、“教科书检定诉讼”，等等。
(14)本部分的数据若无特殊说明，均来自朱景文.中国法律发展报告——数据库和指标体系[M].北京：中国人民大学出版社，2097.
(15)例如2005年上半年，全国人大接待信访80％是涉诉信访，突出问题在于不服法院判决和执行难问题。石国胜.上半年涉法涉诉信访占八成，三类信访成重点[N].人民日报，2005-09-26.
(16)根据中国社会科学院发布的《2005年社会蓝皮书》，1993年至2003年中国100人以上的群体性事件由1万增加到6万，参与人数由约73万增加到约307万，年均递增17％。湖北省司法厅2004年调研发现，近3年民事纠纷转化为刑事案件年均递增48％，由此引发的大案、命案，占到同期命案总数的80％。(参见阮班梅、王登汉，薛彦祝.关于民转刑案件的调查与思考[J].人民调解，2004，(8)：16.)
(17)例如，2002年至2004年，江苏省基层、中级法院向上级法院书面请示的案件就达4715件。(沙永梅.案件请示制度之废除及其功能替代[J].河北法学，2008，(7)：190.)而这尚不包括更多的同级法院的内部请示，以及无法估量的非正式请示。
(18)当然，人民陪审员制度的复苏和实践并非仅仅是为了化解法院面临的两难困境，在某种程度上是1990年代我国司法实践中多种社会需求合理催生的结果。(参见彭小龙.非职业法官研究：理念、制度与实践[D].博士学位论文，中国人民大学，2009.)
(19)本案刊登于《最高人民法院公报》2005年第6期。近年来，与该案具有类似过程和结果的还有“郝劲松就发票诉铁道部案”、“宋德新就高速公路收费标准诉河南高速公路发展公司案”，等等。
(20)例如，浙江省2002年至2007年协调撤诉率从31.4％增长到42.18％。六年中，经法院协调，原告主动撤诉或行政机关完善和改变行政行为后原告撤诉的案件达8 040件，占到总结案数的36.40％。(李飞.六年数字看趋势——浙江法院行政案件司法审查情况调查(上)[N].人民法院报，2008-08-26(8).)
(21)参见贺欣.为什么法院不受理外嫁女纠纷——司法过程中的法律、权力和政治[G]//苏力.法律和社会科学(第3卷).北京：法律出版社，2008：66-79.贺欣在该文中发现了法院实践中的另一个技艺，即将处理外嫁女的土地纠纷的责任推给政府，然后再通过行政诉讼审查政府的决定。由此一来，既避免做出实体判断，又能在一定程度上维持民众对司法的信赖。
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