浅析我国有关外资保护的若干法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,外资论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 本文对有关外国投资者待遇、征收和国有化、税收优惠、审批制度等外资保护的基本问题进行评说评析，旨在说明：随着我国社会主义市场经济的逐步建立以及为了适应加入世界贸易组织的需要，这些问题在理论和实践上都已有了新的突破。因此，重构外资保护措施，完善外资立法已势在必行。
主题词 外国投资 法律保护 外资立法
海外直接投资相对于国内投资，具有较大的风险。因此，它是以有利的投资环境为前提。而完善投资环境，最重要的就是健全法制，运用法律手段来调整及管理外资关系，保护外资权益，才能增强外国投资者的安全感，从而更多更快更好地吸收外资，利用外资。我国是世界上仅次于美国的最大的资本输入国，近年来，海外资本的迅速进入，除了中国本身具有的投资优势外，其外资保护的法律也起了重大的作用。
我国对外资进行保护主要通过三种方式：第一是通过国内立法来保护，第二是签订中外双边投资保护协定；第三是参加国际多边条约。
在国内立法方面，我国的宪法第18条明确规定：“中华人民共和国允许外国企业和其他经济组织或个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必须遵守中华人民共和国的法律，它们的合法权利和权益受中华人民共和国的法律保护”。把我国引进外资，发展国际经济合作的政策，以及保护外国投资者合法权益用根本大法的形式予以确定。1986年4月，我国又颁布了《民法通则》，它是我国社会主义制度下，反映社会经济和一切民事关系的基本法。其中，特设第八章，就涉外民事关系的法律适用作了专门的规定，更有利于处理涉外经济的法律问题。此外，自1979年以来，我国先后颁布了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《中外合资经营企业所得税法》、《涉外经济合同法》等500多项涉外经济的重要法律、法令等。其中直接与外商投资有关的有200多项。特别是86年10月11日《二十二条》对产品出口企业和先进技术企业给予特殊优惠，扩大外商投资企业的自主权，表明我国进一步改善投资环境的决心。总之，自我国实行对外开放政策以来，我国国内的外资立法日臻完备，外国投资者在中国投资的正当权益已受到法律的有力保护。
在签订双边投资保护协定方面，1982年3月12日我国政府在北京与瑞典政府签订《中华人民共和国政府和瑞典政府关于相互保护投资协定》，标志着我国签订的第一个双边保护投资协定的诞生。双边投资协定是指缔约国双方为保护国际投资而确立有关权利、义务的协议。它的形式主要有友好通商航海条约、投资保证协议、促进和保护投资协定。其所得涉及的内容一般有：最惠国待遇、国有化的补偿、资金汇出、争端的解决以及某些特殊优惠等。至目前为止，我国先后同60多个国家签订了投资保护协定，同30多个国家签订了避免双重征税协定。
在参加多边投资条约方面，目前，关于国际投资保护的多边公约主要有《建立多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民间投资争端公约》。1988年4月28日，中国签署了《建立多边投资担保机构公约》，并于同年4月30日交存核准书，成为多边投资担保机构的创始成员国。1990年2月9日，中国签署《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》并于1992年7月1日予以正式批准。
另外，我国还加入了不少与外商投资有关的如知识产权、司法协助等方面的国际公约和组织。这些都为我国的外商投资提供了直接的鼓励和保护。
对外资进行法律保护的主要措施：一是保证外国投资的所有权。包括不歧视外国资本，即给予外国投资者国民待遇、最惠国待遇；保证外国人能对自己的资本行使所有权；保证利润的转移，资本遣返的自由与安全；保证不没收外国资本，如果需要征用则按一定程序进行并给予相应的补偿等。二是给予税收优惠。大多是实行减免税或通过双边、多边协定等措施，来避免国际间的双重征税。三是给予非税收优惠。包括提供资金援助，开放市场，允许加速折旧，加强对工业产权，专有技术的保护等。四是简化投资审批程序。
我国的外资保护措施经过十多年的不断实践、修改，已逐步建立体系。在吸收外资、利用外资方面发挥了巨大的作用，但随着我国社会主义市场经济的逐步建立，以及为争取加入世界贸易组织的需要，我国需要不断完善外资立法，重构外资保护措施，使之更有效地引进外资，因此下文试着对我国有关外资保护措施的若干基本问题作粗浅的探析。
一、外国投资者待遇问题
我国关于外国投资者的待遇的基本态度主要体现在与外国签订的双边投资保护协定中。投资者的待遇问题主要包括是否给予外国投资者最惠国待遇问题和国民待遇问题。所谓最惠国待遇，指各缔约方应对来自不同缔约方的投资者实施无歧视的投资措施，不应当存在差别待遇。所谓国民待遇是指各缔约方在对来自另一缔约方领土的资本投资方面所规定的待遇不应低于国内同类投资所享受的待遇。在我国签订的各个双边保护投资协定中都明确规定给予对方投资者的待遇不得歧视，不得低于现时或将来给予第三国投资者的待遇，即给予缔约国最惠国待遇。但中国不同意在保护协定中承诺给予外国投资者以国民待遇。在中英协定和中日协定中虽然就国民待遇原则作了规定，但其适用都受到了严格的限制。长期以来，我国在对外国投资者实行国民待遇问题上一直都持非常审慎的态度，主要是基于以下考虑：“首先，在现行的经济体制下，一些国内企业对国家仍负有特殊的义务，国家在工资制度、价格体制、物质供应、信贷政策以及政府补贴等方面仍需相应给予它们以特殊待遇。而且这些待遇本身在国内全民、集体和私营企业之间也并不一样，不可能完全适用于外商投资企业。其次，我国仍是一个发展中国家，在经济水平、技术水平以及管理水平方面，较之发达国家还有不小的差距。为了保护民族企业，中国在某些方面仍需对外实行特殊的限制或管制。”
因此，十多年来，我国吸引外资主要靠一些优惠政策。如允许外商以货币或机器设备等实物以及工业产权等无形财产作为资本投资，并允许这些进口产品免征关税和进口环节的工商统一税；允许外商在除了涉及国家安全的有关部门，影响自身传统出口产品和外国政府有进口配额的产品以外的行业进行投资；中国对外国资本在合资企业里所占的股份比例没有限制，并允许外商举办全部资本属于国外投资者的外资企业，对外商企业的年限一般不加限制；允许外资企业直接向国际市场采购原料并销售自己的产品；对外商投资企业实行低税政策等等。
但是，我国的经济建设发展到今天，已不能再单纯依靠政策优惠来吸收外资了，原因在于：第一，一些优惠政策对于外资虽然具有一定的吸引力，但往往造成不平等竞争的条件，容易产生引进资金的低品位，助长一些不法外商的投机倾向。另一方面，也使得不少内资企业在向市场经济转轨中，受到外资企业的极大冲击。面临着外资所享受的各种不公平的优惠待遇，其竞争能力、自我发展能力都受到限制。第二，大的跨国公司在华企业都希望能以中国企业的身份在中国市场上公平地参加竞争，他们希望在原材料供应、价格以及获得贷款方面与中国国有企业一视同仁，平等对待，希望政府取消对国有企业的补贴和保护，而往往不在乎一些优惠政策。第三，在世界各国特别是周边国家吸引外资的竞争日趋激烈新形势下，只有早日给外资国民待遇才能保持我国的优势。第四，根据关贸总协定“与贸易有关的投资措施协定”，要求各缔约国给予国民待遇原则已成为不可违逆的世界潮流。我国已在最终协定草案上签字。这意味着我国一旦成为世界贸易组织缔约国将一揽子接受协议项下的条件，包括实行国民待遇，大幅度降低关税，改善投资环境等。因此给予外国投资者真正的国民待遇，取消各种不平等的优惠政策，为在华投资的中外企业创造平等竞争的环境，不仅是大多数外商投资者的愿望，是建立我国社会主义市场经济体制的基本要求，也是我国争取早日加入世界贸易组织的需要。为此，党的十四届五中全会通过的《决议》中就明确提出，要对外商投资企业逐步实行国民待遇。实际上，自1992年以来，有关部门已采取了一些新措施和新政策，使外国投资者的待遇逐渐向国民待遇靠近。如开放了部分以前外商投资的“禁区”，对鼓励投资的领域实行了更加灵活的措施，外商投资港口、码头不仅给经营权，相关产业的经营权也给；外商投资的高速公路，其沿线的加油站、餐饮业也允许经营；另外，中外合资企业的股份制试点范围也进一步拓宽，并出现了利用发行B股吸收外资的新形式。在一些地区，如深圳，已制订了一个对外资试行“国民待遇”的具体方案，并从1996年开始实施。今年，我国还宣布从1996年起将进口关税削减30%，这也是我国推动贸易自由化，实现国民待遇的一大举措。目前，我国的有关部门正在积极致力于研究如何调整现行的利用外资政策，普遍采取国际通行的经济贸易措施和法律保护标准。可以预见，随着我国社会主义市场经济的逐步建立，随着对外商投资企业广泛实行国民待遇的条件的渐趋成熟，我国也将给予外国投资者以国民待遇。
二、征收和国有化补偿问题
中国在“独立自主、平等互利”的原则下实行对外开放，不断扩大同世界各国的经济、技术和文化交流，其态度是诚恳的。中国政府对自执行开放政策以来的外国投资决不轻易实行国有化。1986年我国人大通过的《外资企业法》第五条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收。”在双边投资保护协定中，也明确规定“缔约任何一方对缔约另一方投资者在其领土内的投资，只有为了公共利益，按照法律程序，并给予补偿，方可实行征收或国有化。”国有化已是国际社会公认的权利。但国有化的补偿问题，历来有许多争议；发达国家主张“充分、及时、有效”的补偿三原则；多数发展中国家则主张“部分补偿”。我国学术界普遍认为各中外协定遵循的是“部分补偿原则”。但实际上，我国采纳的是“充分补偿”标准。如中瑞保护投资协定第3条第一款规定“补偿的目的，应该使投资者处于未被征收或国有化相同的财政地位。征收或国有化不应是歧视性的，补偿不应无故迟延，而且应该是可兑换的，并可在缔约国领土间自由转移。”可见，协定中只有充分补偿的具体规定，而没有赋予缔约国只给于投资者以部分补偿的权力。因此，从这个角度来看，对于国有化和征收补偿问题，我国遵循的是“充分补偿标准”。此外，我国自1986年颁布的《外资企业法》第5条和1990年修订的《中外合资经营企业法》第2条均规定，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资实行国有化和征收，将给予“相应的补偿”，至于何为“相应补偿”，立法本身虽未作任何解释，但由于我国参加或缔结的国际条约具有优于我国国内立法的效力，因此对于上述条款中的“相应补偿”无疑可以作出与中外协定有关规定相一致的理解，其实也就是“充分补偿”。由此表明，我国尊重国际惯例，信守条约，并切实保障外国投资者合法权益的诚意。
三、税收优惠
税收是直接影响外国投资者的利益的因素，税收政策既可能对外国投资构成障碍，也可能形成刺激和鼓励，所以，世界上大多数国家都把税率和税收优惠政策当成一种经济手段，来达到各自不同的目的。为鼓励外商来华投资，我国从中央到地方多层次多方面地制定税收优惠措施。例如我国曾对设在经济特区和经国务院批准的地区、沿海开放城市、沿海经济开放区、经济技术开放区和高新技术产业开发区的外商投资企业，分别实行不同的优惠政策，对外商投资企业实行低税政策，税率中央和地方加总仅为33%，低于西方国家，甚至明显低于国内国有企业。直至94年《企业所得税条例》颁布以后，国有企业的所有税率为33%，才与外商投资企业的税负基本持平。总之，我国给予外商投资企业的税收优惠范围之广，优惠之多，在中国是前所未有的，在国际上也不多见。
税收优惠政策对于吸收外商来我国投资发挥了巨大作用，这是毋庸置疑的。但从长远目标来看，其弊端也是不容忽视的。首先，税收优惠是以减少国家财政收入为前提的。其次，税法不统一，不同的所有制性质、不同国别、不同地区的外商投资企业的税负不同，使各不同外商企业的产品成本不一，售价悬殊，不仅造成不公平的竞争，而且不符合关贸总协定的全国政策法规统一原则和非歧视原则。因此，我国要力争加入世界贸易组织，必将取消各种不合理的税收优惠，取消对特区、开放城市、开发区的种种优惠政策，使全国政策法规保持统一、公正和合理，给企业创造公平的竞争环境。1994年11月1日施行的新税制，已得到国际上的较好评价，被认为是与国际惯例接轨，改善外商投资环境的一大举措，新税制实行了统一的税法，体现公平税负、平等竞争的原则，为外商投资提供了更加良好的后劲。目前，为配合加入世界贸易组织，实现齐一的国民待遇，有关部门又推动了一些税制改革，如宣布三资企业进口的机械设备，将不再享有免税优惠，从1996年开始，凡是加工出口区之商品，一律都要课税，使向来不必缴税的“三来一补”企业，亦成为课税对象等等。
总之，我国改革开放进行到今天，已不能再单纯依靠某些政策优惠来吸引外资，而外商是否选择到我国投资也不再简单地取决于税收优惠了。因此，遵循国际惯例，取消税收优惠，实现公平竞争环境已是势在必行。
四、简化审批制度
关于外国投资的审查、批准是关系到引导和监督外国资本为本国经济发展的根本利益服务的问题。通过审查、甄别，从总体上掌握外资流入量，有效地控制外资的投向，避免外资过多地集中在某个行业，防止重复引进。因此，除极少国家外，绝大多数国家都有对外资审批的政策规定。一般来说，发展中国家对外资的审批制度限制性规定较多，程序较繁琐。但目前，许多发展中国家为了吸收更多外资，不断改进审批制度，简化外资审批手续，如实行“自由登记制”、“有限度自动核准制”等。我国对外资实行严格的审查甄别，不仅有繁琐的程序上的审查，还要进行严格的实质审查，诸如外国投资是否有利于国家经济和技术的发展等等，这种繁琐的审查程序和严格的实质审查往往给外商造成一种过于浓厚的政治氛围，影响了外商投资的积极性。目前的外商投资，从项目规模和资金来源国角度来看，发达国家的大投资者对我国投资持审慎态度，这种审批标准政治化倾向，审批程序繁琐，不能不说是一个重要原因。另外，我国外商投资审批的权限下放，各地审批程序不一，审批期限过长，审批标准缺乏透明度等等，都严重影响我国的投资环境，削弱了我国对外资的吸引力。因此，简化审批制度作为对外商投资的保护措施之一不能不引起我国的关注。另一方面，我国正在积极争取加入世界贸易组织，一旦成为其缔约国后，必将接受包括“与贸易有关的投资措施”在内的所有一揽子协议。协议要求缔约各方应按关贸总协定规定的透明度原则的要求，公布一切投资政策、法规及作法，并履行总协定项下有关的通知协商、争端处理和监督协议中的有关通知义务，缔约各方还应根据缔约他方的要求，适当提供有关资料等等。因此我国应按关贸总协定“与贸易有关的投资措施”协议的要求，规范自身行为，增加包括审批制度在内的有关制度的透明度，为早日加入世界贸易组织创造有利条件。
根据当前世界经济发展的趋势及中国的国情，在简化投资审批制度方面有人提出可作以下调整：第一，可试行“有限度自动核准制”，即在一般情况下，只要符合中国鼓励投资的方向，外商投资者可以不经政府主管部门批准，只须先向其申报投资计划，投资方在投资协议生效后30天内按协议缴足出资额15%，即可向工商行政部门和税务部门办理营业登记和税务登记。但对具备下列条件之一者，仍须报有关部门批准，如投资规模在1亿美元以上，外汇收支难以平衡，限制投资行业等。投资者在向有关部门提出申请后，若10天内无批复，即可视为法定自动批准，如此可缩短审批期限，提高审批效率。第二，公开内部审批规则，将下放的审批权逐渐收回，由中央政府统一行使，以增加政策的透明度和保证外资政策的统一性。这种做法是否可行，实践中不妨一试，加以论证。
总之，我国自实行对外开放政策以来，为了吸引外资，利用外资，很重视用法律形式保护外国的投资，在实践中也取得了举世瞩目的成就。但健全的法制是不断完善的过程，因此，我国要不断根据新的经济形势，逐步使我国的投资法制与关贸总协定接轨，向国际惯例靠拢，争取早日成为世界贸易组织的缔约国，为我国的经济建设再创新绩。