犯罪的价值判断与行为的归罪模式，本文主要内容关键词为：模式论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、犯罪的价值判断及其类型 (一)犯罪的价值判断概述 法律规范调整的对象是现实发生的行为事实。运用法律规范对特定行为进行评价时，要以行为事实为基础，且需要借助价值判断。那么，刑法中犯罪的价值判断究竟有什么特征呢? 在中外哲学史上，对事物本质的认识往往围绕着事实与价值关系论展开。事实论以客观事实为基础，从实然角度揭示事物的本质；价值论以人的认识和需要为基础，从应然角度揭示事物的本质。不过，通过法律规范对行为进行价值判断，与对一般事物进行价值判断并不相同。因为，人们对一般事物的价值判断往往是一元的，而法律规范对行为的价值判断却是二元的。例如，我们说到“抢劫”，并非因为这种行为生来就注定为“抢劫”，而是因为人们以“抢劫”谓之并赋予其特定含义和功能，以区别于其它行为事实。将特定行为类型化为“抢劫”的价值判断，与对一般事物进行的价值判断并无不同。通过赋予“抢劫”特定含义和功能使之价值化，成为经过初步价值判断的价值事实。 不过，与对一般事物的价值判断不同的是，规范的价值判断还需要对一定的价值事实再次进行价值判断，这便是价值事实的价值化。例如，刑法对作为价值事实的抢劫进行价值判断，并确定构成抢劫罪，就属于规范的价值判断。通常，人们将对一定的价值事实进行的价值判断称为评价活动。犯罪作为二次价值判断的结果，无疑是评价活动的产物。为了与抢劫行为类型化后的价值事实相区别，再次经过价值判断后确立的抢劫罪通常被称为评价事实。 当然，有时行为并非单纯的客观事实，而是包含广泛的价值内涵。将这种完全价值化的行为评价为犯罪，也需要借助价值判断。一方面，价值化的行为要通过该当刑法规定的行为进行价值判断，使行为类型化、特定化；另一方面，行为还需要经过进一步的价值判断才能最终被评价为犯罪。仅此而言，价值化的行为犯罪化与行为事实犯罪化，在价值判断上并无本质不同。两者的主要区别在于：价值化的行为犯罪化，其中的价值判断主要表现为“价值褪色”，即通过消减价值内涵成就行为犯罪化；行为事实犯罪化，其中的价值判断主要表现为“价值着色”，即增添其价值内涵成就行为犯罪化。 (二)犯罪的价值判断类型 犯罪的价值判断可以划分为个别价值判断和整体价值判断。个别价值判断是指对行为的客观价值或者主观价值进行的个别、具体判断，包括客观价值判断和主观价值判断。对行为意识进行的是否具备值得谴责与非难的故意或者过失的主观心理态度的评价，就属于主观的价值判断；对行为及其危害结果等进行客观危害轻重的判断，就属于客观的价值判断。整体价值判断是指综合主客观价值判断进行的整体、概括的评价。综合行为的主客观价值判断，能形成整体、抽象的评价，这便是整体价值判断。 犯罪的价值判断还可以区分为无条件价值判断与有条件价值判断。无条件价值判断无需其他条件成就便可直接进行犯罪的价值判断。刑法分则对个罪的规定就属于无条件判断。“比如，从禁止作伪证的刑法规定中可以推导出一项无条件的禁令：不得宣誓作伪证。与这个例子一样，(作为‘初级规范’的)刑法规范大多数都含有一项无条件的禁令，违反该禁令的行为将受刑法处罚(或者至多只能说这些刑法规范受到一项‘消极条件’的限制，即不存在任何违反这些规范的正当理由)。”①有条件价值判断以刑法设置特定条件为前提，只有该条件成就才能进行犯罪的价值判断。如刑法中的正当防卫就属于有条件价值判断，它以人的不法侵害可能危及国家、公共利益、本人或者他人的合法权益为前提，只有这个条件成就后才能再次进行犯罪的价值判断。可见，刑法上的有条件判断，是在违反无条件禁令的基础上进行的，它不是对行为进行的单纯评价，而是以利益权衡为基础，综合主客观事实进行的整体评价。无条件的价值判断属于一元化价值判断，有条件的价值判断属于二元化价值判断。 二、中外刑法理论中行为的价值构造 行为在犯罪认定中居于核心地位。作为犯罪最基本的要素，行为无疑是对犯罪进行价值判断的出发点和归宿。由于对犯罪进行价值判断源自主体的认识和需要，故因主体不同往往形成不同的行为概念，并形成不同的行为概念。 (一)大陆法系国家刑法理论中行为的价值构造 1.因果行为论及其价值判断 因果行为论将行为理解为因果、机械的现象，认为行为是由意志支配的(有意的)人的态度，它在外界产生特定的后果即身体运动。②根据因果行为论，“行为仅是意思活动而导致外界变动的因果历程而已，此所谓意思活动，仅为行为发起的原因，而非意思的具体内容，至于意思内容为何，则非所问，重要者，乃在于导致外界变动的因果历程。”③因果行为论无视行为的价值判断，容易将刑法上的行为与其他行为相混淆。例如，甲大声呼喊乙，致丙受惊而摔成重伤，按照因果行为论甲的行为属于伤害行为，这显然是不妥的。同时，因果行为论难以将没有外部运动的不作为包含在其内。 2.社会行为论及其价值判断 社会行为论认为，行为作为社会规制手段必然具有社会意义，至于何谓行为的社会意义则存在不同表述。例如，恩吉施把行为定义为“能够预见的社会重要之结果的有意义的作用”，迈霍弗认为“行为是指指向客观上能够预见的社会性结果的、所有在客观上支配可能的行态”，维塞斯则定义为“基于人的意思所支配或能够支配的对社会具有重要意义的行态”④。“社会意义”作为一种价值判断，决定了社会行为论能够将故意行为、过失行为、作为和不作为等囊括于行为之内，并能区分不同的行为类型在刑法上的性质和意义。社会行为论的不足在于：一方面，“社会的意义应当在刑法的评价的阶段进行，作为评价的对象的行为概念不应当包括在内”。⑤换言之，对行为进行社会意义的判断可能会混淆作为评价对象的类型化行为与作为评价事实的犯罪之间的界限。另一方面，社会行为论会导致一些不应被认定为行为的事件却因具有社会意义的“行为”而被纳入行为之中，“如法人的行为，不可抗力的作用，纯粹的反射性动作或者其他无法控制的动作，等等。”⑥ 3.目的行为论及其价值判断 目的行为论的创立者韦尔策尔认为，“人的行为是受有目的的意志控制的，为实现某一目标而有目的的受操纵的事件。”⑦根据目的行为论，人的行为是以对因果关系的认识为基础，为实现特定目的进行的有计划的活动，与自然活动或其他动物的行动不同。目的行为论承认行为的目的性，能体现对故意行为的价值判断，因而可以界定不同的故意行为。其遇到的最大难题是，目的行为的概念里不包括过失行为，同时不适于说明不作为结构的批判。⑧ 4.人格行为论及其价值判断 人格行为论认为，行为具有生物学和社会学的基础，是在人格和环境的相互作用中由行为人的主体性态度所实施的。所以，忘却犯“因为是与本人的主体性人格态度相结合的不作为，仍然是行为”。⑨同时，人格行为能够包容故意行为、过失行为、作为、不作为以及忘却犯等各种犯罪类型。此外，由于行为的人格性与社会性并不相同，因而人格行为论与社会行为论存在区别，这样至少在形式上可以避免将作为评价事实的犯罪与作为评价对象的类型化行为混淆。可以说，人格行为论赋予了行为充分的价值判断。不过，虽然“人格的行为论认为行为是主体的人格的现实化，有助于说明每一行为人的行为的个别化，但‘人格’是难以把握的概念，从而行为也就难于把握。”⑩另外，“人格的行为概念仅与作为个人的人格联系在一起，因此，一方面它包括不具有社会意义的广泛的事件；另一方面对于刑法而言，它又过于狭窄，因为在没有认识到危险性之情况下，客观上应为的行为的不作为几乎不被理解为人格的‘外化’，尽管如此仍应处罚(过失的不作为)。”(11) 从因果行为论到人格行为论的“发展来看，从存在论到价值论是行为论演进的一条基本线索”。(12)换言之，大陆法系国家围绕着事实和价值关系论构建不同的行为理论。行为的价值判断及其构造始终是影响行为理论发展与完善的关键因素。 (二)我国刑法理论中行为的价值构造 在我国刑法理论中，行为论基本上是围绕着作为犯罪客观要素的行为展开的。具体地说，对行为有两种不同理解：一是有意行为论，认为行为受人的意识或意志支配，这是我国刑法学界的通说。不过，对于行为的基本特征，有意行为论的认识并不一致。有学者认为，危害行为是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静，其基本特征为有体性、有意性和有害性。(13)有学者认为，危害行为是基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动(有意的社会行为论)，其基本特征为有体性、有意性和法益侵害性。(14)还有学者指出，危害行为是主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止，其基本特征为举止性、有意性和实行性。(15)二是无意行为论，认为行为是与人的意识或意志无关的身体动静。如有学者认为，危害行为是指人的具有社会危害性的身体动静，不包含主观意思内容。(16) 对于有意行为论肯定行为的有意性，有学者批评，“如果在认定行为人的身体动静是否行为时必须考虑其主观意思，在后来的犯罪评价即考察行为人的主观要件时又要重新考虑其主观方面的内容的话，岂不是在做重复评价吗?”(17)而且，有意行为论并未澄清有意性的内涵，例如，对于忘却行为、原因上的自由行为，有学者认为可以构成刑法中的危害行为，(18)有学者则认为因不具有主观意思而不能成为刑法上的行为。(19)这都使得行为的价值判断也变得不确定，影响对行为类型的判断。无意行为论认为行为与人的意识完全无关，这样行为便成为不包含任何价值判断的纯粹客观现象。这样一来，诸如意外事件中的行为、睡梦中的行为、条件反射行为等与人的意识无关的活动也被认为是行为。这将造成行为的范围极度泛化，致使刑法上的行为不具有类型化特征。 另外，在行为的该当性与有害性的关系上，上述观点也存在分歧。承认行为的该当性的观点一般将有害性排除在行为特征之外，承认行为的有害性的观点往往将该当性排除在行为特征之外。该当性与有害性所发挥的功能是不同的：该当性体现了一定的价值判断，使得行为成为价值事实，从而限定了刑法上的行为类型的范畴；有害性强调的是行为的性质及其社会意义，能将所有的价值判断纳人行为中，容易混淆非罪的行为类型、作为价值事实的行为和犯罪之间的界限。 三、行为的归罪模式及其涵义 行为的归罪模式是指由行为推导出犯罪成立的逻辑推理模式。在大陆法系国家刑法理论中，通常以行为的归罪模式及其价值构造为出发点和归宿，即立足于该当构成要件的行为，围绕着其与违法性、有责性的关系来诠释其含义。我国学者往往对行为进行形式解读，不关注行为的归罪模式及其价值构造。其实，行为的归罪模式与其价值构造密切相关。 (一)行为的归罪模式 通过一定的前提推导出某种结论是法学理论和司法实践经常面对的课题。人们熟知的逻辑推理模式是演绎推理与归纳推理，其中演绎推理的经典形式是三段论。然而，在行为归罪过程中，显然可以不受严格意义上的三段论形式制约。这是因为，行为归罪并非是对现实发生的行为进行犯罪评价，而是根据一定的逻辑推导某一行为具备何种条件才能构成犯罪，因而无需根据所谓的大前提、小前提等进行三段论推演。在行为归罪过程中，不管是由一定的行为类型推导出包括犯罪在内的若干命题，还是由行为与其他命题一起推导出犯罪，都是可以通过简单的演绎推理来实现。 行为成立犯罪往往会涉及两个以上的命题，故其中必然有一个是联言命题。这种包含联言命题的逻辑推理模式在逻辑学上属于联言推理。(20)联言推理具体包括两种基本形式：分解式联言推理和合成式联言推理。分解式联言推理，是从一个联言命题推出其自身的一个支命题的直接推理。(21)分解式联言推理的基本特征是，通过一个联言命题推导出某个支命题，或者说把一个联言命题分解为它的支命题。合成式联言推理是根据联言命题的逻辑性质，由两个或两个以上独立的命题(简单命题或复合命题)，推出一个以这些独立命题(简单命题或复合命题)为联言支的联言命题的推理。(22)合成式联言推理的基本特征是，由一些独立的命题合成为一个以这些命题为支命题的联言命题。不过，合成以后的联言命题并非各支命题的简单相加，而是一个新的命题。与此相对应，由行为推导出犯罪成立的归罪模式也包含两种类型：分解式归罪模式与合成式归罪模式。前者是指由一个关于犯罪成立的联言命题推导出若干支命题(其中包括犯罪成立本身)的归罪模式；后者是指由两个或两个以上独立支命题(犯罪构成要件)为联言支推导出犯罪成立这一联言命题的归罪模式。 德、日等大陆法系国家通行的违法有责类型说(以下简称三阶层体系(23))属于分解式归罪模式。作为违法的、有责的行为类型，“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定……这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件。出现在前面的是构成要件，站在它后面的，是具有实体意义的违法性及道义责任。”(24)这样，作为联言命题的该当构成要件的行为就包括违法阻却事由、责任阻却事由和犯罪三个支命题，在通过客观价值判断排除违法阻却事由和主观价值判断排除责任阻却事由后，犯罪才宣告成立。鉴于犯罪是该当构成要件的行为这一联言命题的一个支命题，因而在具体评价时必须采取排减的逻辑推演方法，即将不征表犯罪特征的支命题即违法阻却事由、责任阻却事由相继排除出去，才能推导出犯罪成立。这意味着犯罪认定不能通过积极的入罪评价来完成。需要指出的是，理论上确立的分解式归罪模式与刑法规定是一脉相承的。德日等国刑法根据行为性质入罪，实质上确定的是纯粹价值化的行为类型，这为分解式归罪模式的建构提供了法律支撑。 我国传统犯罪论体系(以下简称四要件体系)属于合成式归罪模式。在四要件体系中，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面作为犯罪构成四个要件，属于四个支命题，它们结合在一起组成有机统一的整体，就能推导出犯罪成立这一联言命题。由于各个犯罪构成要件不过是犯罪这一联言命题的支命题，因而运用逻辑推演方法推导犯罪成立的时候，必须将作为支命题的诸犯罪构成要件予以整合，组成有机统一的结合体，犯罪才能宣告成立。在具体进行评价时，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面一般是通过积极的入罪评价确定。同样，我国传统理论确立的合成式归罪模式，与我国《刑法》的规定也是一脉相承的。 需要注意的是，我国部分学者立足于德、日等国的阶层犯罪论体系提出独具特色的阶层犯罪论体系，如两要件阶层体系。论者提出，犯罪是由违法构成要件和责任要件两个处于不同阶层的犯罪构成要件组成。其中违法构成要件包括行为、行为主体、行为对象、结果等要素。责任要件主要包括故意、过失、目的与动机等要素。(25)根据该观点，犯罪构成要件之间是存在逻辑层次的，亦即要遵循先客观(违法)后主观(责任)的判断次序。如果仅从判断次序来看，上述主张似乎与德、日三阶层犯罪论体系无异，实则不然。这是因为，其归罪模式实质上具有合成特征：一方面，在上述观点中，均不存在一个有关行为的、能够推导出犯罪这一支命题的联言命题，因而所谓的阶层性只是犯罪构成要件之间纯粹、形式的判断次序，除此之外犯罪构成要件并无其他实质联系。另一方面，上述观点中的各个犯罪构成要件，完全可以被认为是组成犯罪这一联言命题的支命题，将所有犯罪构成要件组成有机统一的整体，就意味着犯罪成立。不难看出，上述观点所提出的行为归罪模式虽然兼具德、日通行的归罪模式与我国传统归罪模式的某些特点，但总体而言仍然属于合成式归罪模式。 (二)不同归罪模式下的行为的涵义 行为的归罪模式直接影响行为的含义。在德、日等国的分解式归罪模式中，行为的范畴是非常宽泛的，只要是该当构成要件的行为，无论是成立犯罪的还是不成立犯罪的均包括其中。这样，行为便具有各种价值判断功能，乃纯粹价值化的行为。在诸行为理论中，“因果行为论已经走入法制史，目的行为论因为作为基础功能的重大缺陷，也逐渐凋零”。(26)而具备类似价值判断功能的社会行为论和人格行为论获得多数学者认同。另外，德、日等国的分解式归罪模式没有强调行为的有害性，而是主张行为必须具有该当性，这是合理的。一方面，不强调行为的有害性是为了避免将行为的不同价值判断混淆；另一方面，主张行为的该当性有利于界分刑法上的行为与其他行为。 在我国传统的合成式归罪模式中，行为作为犯罪客观方面的要素之一，属于纯粹的客观事实。因此，有意行为论所谓的“人的意志或者意识”，只能指单纯的人的行为意志或者意识，即意志事实或者意识事实。肯定行为中的意识或者意志事实，是为了避免将睡梦中的行为、意外事件中的行为等纳入行为之内，从而确定作为评价对象的行为类型。因此，不满14周岁的人的行为、辨认能力、控制能力减弱的人的行为、精神强制行为、冲动行为、忘却行为以及原因上的自由行为等，均属于刑法上的行为。相应地，如果不是人的意识或者意志支配的行为，不能成为刑法上的行为。据此，传统归罪模式认为有害性是行为的基本特征也存在疑问：一方面，所谓的“危害社会”具有概括性、抽象性特征，不但将刑法规定的行为类型包含在内，还能将刑法没有规定的行为类型如通奸等融入其中，这将混淆刑法上的行为与其他行为的界限。另一方面，“危害社会”揭示的是行为危害的社会性特征，因而能包容一切主客观价值判断。如果行为人的意识或者意志中也包含社会危害性，那么这样的意识或者意志与犯罪故意或者过失就无法区分，这是不可取的。不过，为了确定行为的归罪类型，明确该当犯罪的行为类型还是必要的。行为的该当性是为了从诸多行为事实中提炼出价值事实，以确定成立犯罪的行为类型，因而不可或缺。 由上可知，在德、日等国分解式归罪模式中，由于行为的价值蕴含非常宽泛，认定犯罪只能通过对行为加以“价值褪色”才能达成。在我国传统的合成式归罪模式中，行为不能涵涉与犯罪成立相关的主客观价值判断，因而只有通过其他犯罪构成要件对行为加以“价值着色”整合成有机统一的整体，犯罪才能宣告成立。但是，为了避免将不属于犯罪的行为类型纳入行为之中，行为乃属于类型化客观事实。据此，在合成式的归罪模式中，行为应当指在人的意识支配下实施的该当刑法规定的行为。 四、不同归罪模式利弊之分析 在理论上，无论是分解式归罪模式还是合成式归罪模式，均包含不同类型。如分解式归罪模式就有两阶层体系与三阶层体系等，而合成式归罪模式也存在三要件平面体系、四要件平面体系以及五要件平面体系之分。下面将立足于犯罪的价值判断，以德日通行的三阶层体系和我国传统的四要件平面体系为例，对其利弊加以分析，期待藉此为司法实践提供有益参考。 (一)分解式归罪模式利弊之分析 德、日等国三阶层体系中的行为由于被赋予充分的价值色彩，然后分别从客观上和主观上加以“价值褪色”。这种分层级进行价值判断的模式，能够解决正当防卫等排除犯罪化事由的出罪。但是，根据违法性、有责性进行“价值褪色”的评价是分别从客观与主观方面进行的判断，因而有时难以对主客观一体化的事由进行整体、抽象的价值评价。例如，对于情节显著轻微、危害不大的行为，根据三要件体系就难以对之进行恰当评价。(27)这是因为，“危害轻微”需要从主客观上进行整体、实质评价，三阶层体系缺乏分担此种功能的要件。 然而，理论上的缺憾并不代表实际上的无能为力。在德日等国司法实践中，对轻微危害行为通常会作出罪处理，这便是所谓的司法定量。司法定量在德日等大陆法系国家普遍存在。例如，在德国，“在轻微的侵害所有权的犯罪和财产犯罪(例如从自助商店中盗窃一盒香烟)情况下，被害人提出告诉是进行追诉的先决条件(如第248条a、第263条第4款、第265条a第3款、第266条第3款)。但主要是《刑事诉讼法》规定了，对轻微犯罪不予追诉的可能性(《刑事诉讼法》第153条)，并规定，由检察官或法院决定，并征得被告人的同意，可以暂时免于起诉，或暂时中止诉讼程序(《刑事诉讼法》第153条a)(参见上文§5 V 3)。”(28)在日本，“检察官独占追诉权限(《日本刑事诉讼法》第247条，这称为‘起诉独占主义’)，并且，判断是否予以起诉也交由检察官的裁量(《日本刑事诉讼法》第248条，这称为‘起诉便宜主义’)。对于检察官的不起诉处分，由检察审查会予以控制，如果检察审查会议决不起诉的处分并不妥当，检事正则必须再次研究不起诉是否妥当。然而，到现在为止，审查会的劝告并不具有约束力(根据2004年的《检察审查会法》的改正，将导入具有强制力的起诉议决)。在检察官提起公诉之后，即便裁判官认为不必处罚，裁判官也不得作无罪处理，而至多只能付以执行犹豫(缓期执行)。”(29) 当然，德日等国刑法定性不定量，刑法规定的对象是类型化、价值化的行为，这意味着行为性质能够决定犯罪成立。仅此而言，德日等国三阶层犯罪论体系与其刑法规定是相契合的。“立法定性+司法定量”模式的优点在于，法官能够根据实际情况，随机应变、因地制宜地对不同行为加以全面、充分的价值评价，及时、准确地揭示行为在社会生活中的价值和意义，客观、科学地体现行为的社会危害程度，使对行为的整体、抽象的价值判断极具灵活性与能动性，这样司法实践往往能恰当地反映现实需要。缺陷是刑法以及犯罪论体系不能成为界定罪与非罪的唯一法律依据与理论依据。 (二)合成式归罪模式之分析 1.四要件平面体系之利弊 较之以分解式归罪为特征的三阶层体系，以合成式归罪为特征的四要件平面体系既有其长处，也存在短处。在笔者看来，四要件平面体系只能部分评价而不能全面、客观地评价轻微危害行为，实质体现的是“立法定性+部分立法定量”的评价模式。较之德日三阶层体系，其优点主要体现在两个方面：一是能部分评价轻微危害行为。二是立法定量(如盗窃2000元这一定罪标准)能够一定程度上客观、公平、公正地揭示行为的社会危害程度。 不过，四要件平面体系的缺陷也非常明显。在理论上，四要件平面体系主要存在两个方面的问题：一是与《刑法》规定不契合。由于四个要件对行为主客观方面进行的价值判断是零散的，虽然可以对某些行为的社会危害程度加以评价，但难以整体、综合发挥评价功能，因而不能全面、系统地评价所有行为的社会危害程度，这使得犯罪论体系与刑法规定不契合，因为《刑法》第13条但书规定是针对所有而非部分情节显著轻微、危害不大的行为。二是难以有效评价正当防卫等排除犯罪性事由。在我国四要件平面体系中，行为只有与其他犯罪构成要件或者要素组成有机体，实现对行为的归罪评价。这种评价是一元的，难以有效解决正当行为等需要二元评价的事由的出罪问题。例如，我国学者在论述正当防卫等排除犯罪性事由时，一方面认为形式上符合某些犯罪的客观要件，另一方面又指出实质上既不具备社会危害性也不具备刑事违法性的行为，(30)就揭示了评价上的困惑。“形式上符合某些犯罪的客观要件”，是进行第一次的无条件评价的初步结论。问题在于，正当防卫等排除犯罪性事由缘何是“既不具备社会危害性也不具备刑事违法性的行为”呢?论者对此无法回答。究其根源，在于四要件体系本身不具有二元评价功能，而正当防卫作为有条件评价并非一元评价就能定论。因此，四要件体系不能合理诠释正当行为因何排除犯罪性，就在情理之中。(31) 在司法实践中，四要件平面体系在具体运用时容易产生以下弊端。 一是容易导致客观归罪或者主观归罪。在四要件体系中，诸犯罪构成要件只具有单纯的主观价值判断或者客观价值判断功能，这种各要件独立承担不同价值判断的合成模式，在只存在个别情节能够决定犯罪的价值判断时，根据某一要件进行归罪的价值判断，并不存在问题。但是，如果需要运用多个要件进行整体、综合判断时，就容易导致在具体评价过程中割裂主观价值判断与客观价值判断，影响刑法的公平与公正，这在我国刑事立法与司法解释中屡见不鲜。例如，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》规定：故意毁坏公私财物，造成公私财物损失5000元以上的，或者毁坏公私财物3次以上的，应予立案追诉。这是两个独立的犯罪评价标准，即造成公私财物损失5000元以上，或者毁坏公私财物3次以上，都将构成犯罪。然而，这种只根据客观情节或者主观情节入罪的方式，很容易造成客观归罪或者主观归罪。例如，行为人故意毁坏公私财物2次，造成公私财物损失4900元，根据司法解释不能以故意毁坏财物罪论处，这是不公平的。因为，较之造成公私财物损失5000元以上的行为或者毁坏公私财物3次以上，这种情形的社会危害性并不一定要轻些，甚至认为大些也是完全可能的。根据司法解释不能认定为犯罪，显然是客观归罪或者主观归罪使然。 二是立法定量用之不当会造成刑法适用刚性，容易脱离司法实践的需要，有损刑法的公正与公平。特别是定量的形式化与具体化，导致刑法立法以及司法解释对具体犯罪入罪标准不得不做出反复修订与改正。以盗窃罪为例，起初《刑法》设定的入罪标准是纯粹体现客观评价的较大数额，这显然过于绝对，严重制约了刑法适用的弹性与灵活性，影响刑法的权威与公正。于是，立法以及司法解释便逐渐增加了多次盗窃、扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃等入罪标准。而且，即便是数额较大也并非绝对的定罪标准。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理盗窃案件的解释》)第6条就规定，审理盗窃案件应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节，并明确盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，可以追究刑事责任情形，以及盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微可不作为犯罪处理的情形。类似的规定，在很多犯罪中都有体现。 2.行为归罪的司法出路 对于四要件平面体系对排除犯罪性事由评价的缺失等，笔者在此不想过多赘述，毕竟不会影响司法实践的具体操作。因此，以下将重点讨论司法实践在行为归罪评价上存在的问题及其解决路径。 无论是客观归罪或者主观归罪，抑或是立法定量用之不当的弊端，揭示的都是对行为的价值判断形式化、个别化、极端化的弊端。这也充分说明我国《刑法》第13条但书作为体现对行为加以整体、综合的价值判断之规定所具有的重大意义。德日刑法虽然没有类似规定，但在司法实践中却无时不影响对行为的入罪评价。遗憾的是，在我国理论界与实务界，许多人并没有正视但书在犯罪评价中的重要作用，依然坚持对犯罪判断的形式化、个别化、极端化，甚至否定但书的立法价值。典型例子莫过于理论界与实务界对于醉酒驾驶的入罪标准的争议。由于司法解释确定的醉酒驾驶构成危险驾驶罪的入罪标准是血液中的酒精含量是80ml/100mg，对于这一入罪标准是否为唯一定罪标准，学界与司法实践均存在很大分歧。例如，行为人甲血液中的酒精含量是85ml/100mg，为了救护伤重的人乙而驾车将之送至医院，且没有造成其他危害，是否构成危险驾驶罪?这里关系到血液中的酒精含量为80ml/100mg是否为醉酒驾驶构成犯罪的绝对标准的问题。对此，学界有两种截然对立的观点。 肯定说认为，血液中的酒精含量为80ml/100mg是醉酒驾驶构成犯罪的绝对标准，即使存在其他情节也不应给予考虑。主要理由在于：《刑法》分则规定的“醉驾型”危险驾驶罪并不当然属于《刑法》总则第13条“但书”的适用对象，其成立不以情节严重或情节恶劣为要件。(32)否定说认为，血液中的酒精含量为80ml/100mg不是醉酒驾驶构成犯罪绝对标准，存在其他情节应当给予考虑。尽管《刑法修正案(八)》规定的醉驾入罪的条件并不严格，其没有设置“情节恶劣”或者“情节严重”的要件，但这并不意味着只要达到醉酒标准而驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。(33) 笔者赞成否定说。醉酒驾驶中的“醉酒”只是其入罪的情节之一，尽管其对于醉酒驾驶成立犯罪极其重要，但不能替代醉酒驾驶入罪的全部犯罪情节。如前所述，根据但书的立法意旨，行为构成犯罪，通常需要综合行为结果、行为对象、行为手段、行为的时间、地点、行为主体智力发育程度或精神状态、主体身份、犯罪的目的和动机、犯罪的故意和过失等各种与犯罪有关的主客观具体情节。一般情形下，如果行为人醉酒驾驶，且其他犯罪情节属于一般情形，由于醉酒这一情节已经具有严重的社会危害性，故认为是犯罪值得理解。但是，如果行为人虽然醉酒驾驶，但还存在足以影响定罪的其他情节，此时应综合醉酒驾驶的各种情节加以整体考量。 具体地说，就《刑法》第13条但书规定与《刑法》分则设定的具体定罪标准的关系而言，在一般情形下，如果没有其他影响定罪的主客观特别情节，那么就应当以《刑法》分则设定的具体入罪标准作为定罪依据。但是，如果存在《刑法》分则规定的具体入罪标准之外的影响定罪的特别情节，此时还需要根据但书来判断行为的出入罪。这样考量并不违背罪刑法定原则。这是因为，刑法总则的规定对刑法分则的规定具有指导、制约作用，如果出现《刑法》分则规定之外的定罪情节，那么就应当根据但书规定综合各种情节加以整体、全面的价值判断，确定行为的社会危害是否达到犯罪程度。这样，在行为入罪的情节上，既能确保《刑法》分则规定的特定入罪情节适用于一般行为的入罪评价，使刑法具有安定性与可预测性，又能在出现其他情节时进行综合判断，使刑法适用具有灵活性与能动性，最大程度地实现公平与正义。 可见，《刑法》分则规定具体犯罪的特定入罪标准，是在不出现其他入罪情节时的犯罪认定依据，而非绝对入罪依据，这在司法解释中已经得到充分体现。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理盗窃案件的解释》)第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50％确定：(一)曾因盗窃受过刑事处罚的……”在这里，数额较大是《刑法》分则规定的定罪情节，但司法解释并未将之绝对化，在出现“曾因盗窃受过刑事处罚的”等情节时，数额即使未达到较大程度，也可以认定为犯罪。不过，该规定显得有些矛盾。一方面，不将数额较大作为绝对定罪情节，有利于对犯罪认定进行整体、全面的价值判断，这无疑是科学的；另一方面，将“前条规定标准的50％”作为定罪依据，仍然使入罪标准呈现出形式化、机械化特征，不可避免地会降低刑法适用的弹性与灵活性，这样的规定较之《审理盗窃案件的解释》的相关规定显然有所退步。因为不同情节在评价行为的社会危害时的价值并不相同，设定一致的量化标准显然会导致定罪时无视不同情节的价值差异，有损刑法公正。因此，立法或者司法解释设定绝对的、个别化的定罪标准，除非有必要，否则能不用则不用。其实，从国内外的经验来看，无论是量刑还是定罪，要想有效实现定罪量刑均衡，使刑法灵活适应司法实践的需要，应适当借助于某些司法措施，如赋予法官自由裁量权并加以合理的程序规制等，不应仅仅求助于立法将定罪标准形式化、量化。 注释： ①[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第40页。 ②参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第269页。 ③柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第7页。 ④参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第108页。 ⑤[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第122页。 ⑥[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第155页。 ⑦[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第69页。 ⑧参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第71页。 ⑨参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第100页。 ⑩马克昌：《刑法中行为论比较研究》，《武汉大学学报(社会科学版)》2001年第2期。 (11)同前注②，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第274页。 (12)陈兴良：《行为论的正本清源—— 一个学术史的考察》，《中国法学》2009年第5期。 (13)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第63页。 (14)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第145～146页。 (15)参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第117～118页。 (16)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第79页。 (17)同上注。 (18)参见肖中华：《论刑法中危害行为的概念》，《法律科学》1996年第5期。 (19)同前注(15)，陈兴良书，第118页。 (20)如果前提或结论中有一个是联言命题，并且根据联言命题的逻辑性质进行推论的，就是联言推理。所谓联言命题，是指同时断定两种以上事物、情况都存在的复合命题。参见雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第206～207页、第104页。 (21)参见刘跃进：《攀登理性的阶梯：逻辑方法谈》，上海交通大学出版社2006年版，第243页。 (22)同上注，第244页。 (23)因为需要确定犯罪构成要件的先后次序，以分解式归罪模式为特征的犯罪论体系往往被学者称为阶层犯罪论体系。在笔者看来，这种分层不能绝对化。例如，阶层论体系一般认为客观判断在先、主观判断在后，只有这样才符合事物发展规律。也就是说，在司法实践中，往往是先存在行为及其后果等客观现象，然后才需要进一步判断行为人是否承担责任。在笔者看来，这并非绝对的。例如，对于未满14周岁的人犯罪，警察基于其未达到刑事责任年龄，根本不会调查其行为以及如何定性，即不会进行客观价值判断。 (24)[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第28～29页。 (25)同前注(14)，张明楷书，第109页。 (26)林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第92页。 (27)该当构成要件的行为包含一切价值判断，而违法性是客观的价值判断要件，有责性是主观的价值判断要件。不过，违法性只是对行为是否违反法规范进行的形式的客观价值判断，它不能对行为的社会危害程度进行实质的价值判断。换句话说，无论是轻微危害的行为还是危害严重的行为，都属于违反法规范的行为，都具有违法性。于是，在经过违法阻却事由与责任阻却事由的判断后，轻微危害的行为并没有排除在犯罪之外。 (28)同前注②，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第75～76页。 (29)[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第155页。 (30)同前注(13)，高铭暄、马克昌书，第126页。 (31)笔者曾提出，犯罪客体具有事实判断与价值判断的双重功能，法律关系是犯罪客体的重要内容，正当事由符合特定的法律关系，没有侵犯犯罪客体，不能认定为犯罪。参见彭文华：《犯罪客体：曲解、质疑与理性解读——兼论正当事由的体系性定位》，《法律科学》2014年第1期。若如此，实质上犯罪客体就具备了二元评价功能：既可判断有无侵犯刑法分则规定的具体利益，又可根据刑法总则的特别规定判断行为侵犯具体利益是否符合法律规定。不过，这是以对传统四要件体系中的犯罪客体的内涵加以重新建构为前提的。如果仅仅将犯罪客体理解为刑法分则规定的人身权利、财产权利等，则并不能合理评价正当事由。 (32)参见谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，《法商研究》2013年第4期。 (33)参见刘宪权、周舟：《〈刑法〉第13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾应否一律入罪》，《现代法学》2011年第6期。标签：刑法理论论文; 犯罪构成要件论文; 命题逻辑论文; 价值类型论文; 刑事诉讼法论文; 法律论文; 构成要件要素论文; 推理论文; 抢劫论文;