国家在极端情况下击落外国民用航空器的国际法规则研究_民用航空论文

极端情形下国家击落外国民用航空器的国际法规则研究，本文主要内容关键词为：国际法论文,航空器论文,外国论文,规则论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      历史上，国家错误击落民用航空器的悲剧比比皆是；“9·11事件”后，世界上主要国家纷纷表示允许击落被恐怖分子劫持的民用航空器；2014年3月，马航MH370航班神秘失踪，机上239人至今生死未卜，暂无证据排除该机被击落之可能；2014年7月，马航MH17客机被导弹击落坠毁，机上298人全部罹难，罪魁祸首到底是谁至今迷雾重重。足见，击落民用航空器是我们现实生活中无法回避的话题。

      迄今，国际法仅原则性地规定“必须避免对飞行中的民用航空器使用武器”①，对国家在哪些极端情形下可以击落民用航空器以及怎样击落民用航空器却没有明确规定，这势必导致国际上对民用航空器单方面使用武力的泛滥、国际法的权威严重受损，还将导致对生命权的极端无视和国际民航事业的安全危机。笔者曾在《击落有恐怖袭击嫌疑的外国民用航空器的合法性》一文[1]中分析了国家击落民用航空器的合法性问题，本文将着重探讨国家击落民用航空器的法律规则问题，强烈建议在国际法层面构建极端情形下国家击落外国民用航空器的统一规则。

      一、有关击落民用航空器②国际法规则的历史考察

      纵观有关击落民用航空器的国际法规则的历史变迁，国家主权与个人生命权这对矛盾的艰难博弈一直纵贯始终，重大国际事件强烈驱动相关国际法规则的产生、变化和发展。

      (一)国家主权与个人生命权的艰难博弈

      20世纪初人类发明飞机，领空主权原则也随之迅速确立。根据该原则，如果外国航空器未经地面国允许飞入一国领空，就对该国领空主权构成了侵犯。地面国有权根据具体情况，采用一切必要的合理措施，如抗议、警告、迫降、甚至是使用武器击落等，以保卫国防安全的正当权利。③至于何种情形下可以击落，则无统一规定，全凭各主权国家自主把握。此时国际社会重视的是国家主权和安全，至于机上人员的生命安全却不值一提；1944年《国际民用航空公约》④第3条第4款规定“缔约国承诺，在制定和颁布该国国家航空器的管理规定时，应适当顾及民用航空器航行的安全。”该规定被认为是公约施加给缔约国的不论在平时还是战时管理军用航空器的原则性的条约义务。⑤在保护国家领空主权和保护民用航空器航行安全方面，该款更倾向于领空主权神圣不可侵犯，因其措辞仅为“适当顾及民用航空器航行安全”；1945年，国际社会经过二战血雨腥风的洗礼，共同构筑了《联合国宪章》，其第2条第4款规定，联合国所有会员国(迄今为193个)不得在国际关系中使用或威胁使用武力，其中无疑包括一国不得击落他国民用航空器；二战后，国际社会陆续发生了多起击落民用航空器事件，特别是1983年269人死亡的韩国客机事件震惊世界，直接导致了《国际民用航空公约》第3条的修正，它规定“不得对飞行中的民用航空器使用武器，如拦截必须不危及航空器内人员的生命和航空器的安全”。当然，上述原则性规定不可能没有例外，也不能妨碍既有国际法规则的存在和运行，比如说，在自卫、危难和危急情况情形下，一国对他国民用航空器使用武器可以免除其行为的不法性，无需承担相应的国际法律责任[1]。纵观上述有关击落民用航空器的国际法规则的历史变迁，我们可以明显地看到国家主权和个人生命权这对矛盾纵贯始终，国际法的价值天平逐步从国家主权一端向个人生命权一端滑行、倾斜，这一动态与二战后国际人权法的迅猛发展和国际法的人本化发展趋势是如影随形的。经由国家主权和个人人权之间长期的艰难博弈，“国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。”[2]

      “9·11事件”后，恐怖分子劫持民用航空器实施恐怖袭击的可能性增加。美国、欧盟绝大多数国家、俄罗斯、中国、印度等国纷纷表示允许击落被恐怖分子劫持的民用航空器，⑥俄罗斯、爱沙尼亚等国⑦甚至出台了这方面的法律法规[3](P.324-325)，上述国内表态和立法对不得使用或威胁使用武力的国际法基本原则和应该避免对飞行中的民用航空器使用武器的原则性规定提出了尖锐的挑战，国家主权和个人生命权的新一轮博弈在国际和国内两个层面艰难上演。从国内层面看，“9·11事件”后，许多国家公开声称要击落恐怖嫌疑飞机，其价值取向明显转向了国家主权的安全和利益；少数国家如德国曾立法授权空军在紧急情况下击落被劫持的飞机，其后却被判违宪而撤销，德国的价值天平在激烈斗争和左右摇摆后仍然向生命权倾斜；还有少数国家如瑞典只能设法让飞机改变航向而不能击落，其价值天平一直倾向于生命权的保护。⑧世界各国在长期内的一致实践和法律确信会形成国际习惯，各国法律体系中所共有的原则也会成为国际法的渊源——一般法律原则。不过，“9·11事件”后，各国的立法和实践还远远够不上形成新的国际法规则和制度。如果任其自由发展，各国在实践中形成自行其是的击落规则是很自然的逻辑结果，其对既有国际法的冲击也不得而知。是让国内法引领国际法的发展，还是由国际法引领和规范国内法的发展？国际法和国内法之间的博弈也相当激烈。笔者认为，反恐新形势下，人为构建和完善国家击落民用航空器的国际法规则应是明智之举，主要原因有三：一是凡是涉及国家行为之规范的事项，由国际法规定更为公正客观。国家击落民用航空器属于国家行为，多数主权国家不会自主自愿地在国家安全和重大利益问题上让步，服从于个人人权；二是国际习惯规则和一般法律原则的形成周期相当长，其间会有许多无辜生命被剥夺。更何况，还有可能经过相当长的时期，各国仍是各行其是，无法形成统一的规则；三是击落民用航空器问题涉及国际法的两个重大问题——武力的使用和生命权的保护，若不尽快统一规范，会对国际法的权威、国际社会的和平安宁和人类社会的福祉造成很大损害。

      (二)有关击落民用航空器的现行国际法规则

      历史实践表明，很多击落事件都是在空中拦截⑨过程中发生的，从地面直接击落民用航空器的事例较少。拦截往往是击落的前奏，击落是拦截的结局之一。鉴于拦截和击落的关系十分紧密，我们将拦截置于广义的击落程序中，从国际实在法的角度予以考察。

      1.拦截民用航空器的国际法规则逐步完善

      为避免民用航空器被错误识别和轻率击落，《国际民用航空公约》附件2——《空中规则》⑩统一规范了空中拦截。1975年2月4日，《国际民用航空公约》附件2第19次修改首次规定了拦截事宜，包括被拦截航空器采取的行动、拦截时所使用的目视信号、协助缔约国取消或减少拦截的指导材料等；1981年第23次修改规定了民用航空器被拦截；1983年第25次修改规定了民用航空器被拦截时使用“HIJACK(拦截)”一词、直升机在拦截事件中所使用的第2组信号；1984年第26次修改规定了拦截航空器所使用的(字句)发音；1986年第27次修改规定了民用航空器的识别和拦截；1990年第29次修改规定了直升机作为拦截航空器；2005年第38次修改规定了拦截机动动作。经由上述多次修改，附件2中的拦截规则日渐完善。

      附件2第3章第8节对拦截作了总括性规定。该节明确要求缔约国“在起草有关规章和行政指令时，必须对附录1第2节和附录2第1节的规定予以应有的注意。”并指出“全世界民用和军用航空器正确使用和了解仅作为最后手段而进行拦截时使用的任何目视信号对于飞行安全至关重要”，“敦促各缔约国保证其国家航空器须严格遵守这些目视信号”。“民用航空器受到拦截时，机长必须遵守附录2第2节和第3节的标准”。请注意此中使用了“须严格遵守”和“必须遵守”的措辞，表明上述国际标准应具有普遍法律约束力和适用性。附录1第2节规定了拦截时所使用的信号，第3节规定了用以警告未经批准的航空器正在或行将进入限制区、禁区或危险区的目视信号。信号的统一无疑对飞行中的航空器和地面国的顺畅交流提供了有效的手段。附录2规定了缔约国必须遵守的原则，强调“实现规章的统一，乃是民用航空器航行安全之必须”，缔约国在制定规章和行政指令时，必须对以下原则予以适当考虑：1.对民用航空器拦截仅作为最后使用的手段；2.如果进行拦截，拦截应仅限于识别航空器，除非有必要使该航空器返回原计划航迹，指引其飞出国家空域边界，引导其离开禁区、限制区、危险区(即导航引导)，或指示其在指定的机场进行着陆；3.不得用民用航空器进行拦截练习；4.如果能建立无线电联系，用无线电话将导航引导和相关资料发给被拦截航空器；5.如果要求被拦截的民用航空器在飞越的领土上着陆时，所指定的着陆机场须适应于有关型号航空器能够安全着陆。附录还特别重申了1984年5月10日国际民航组织通过的《国际民用航空公约》第3分条的规定，即“各国必须避免对飞行中的民用航空器使用武器”，并要求各缔约国“必须公布对拦截民用航空器的航空器采取的机动动作所制定的标准方法，这种方法必须设计成避免对被拦截航空器产生任何危险，”机动动作方法的特别建议载于附篇A第3节。接着要求“一航空器被另一航空器拦截时，必须立即：遵守拦截航空器发出的指示”。附篇A实际上整合和细化了前述各项规定。该篇开宗明义强调了各有关方面统一实施(下列特别建议)对于民用航空器及其乘员的安全来说极其重要，各缔约国承担义务要把本国的规章或措施与下述特别建议可能存在的任何差异通知国际民用航空组织。(11)该篇总则再次强调了拦截民用航空器的重要原则，即“应避免拦截民用航空器，拦截仅应作为最后使用的手段。”接着规定了避免或减少拦截民用航空器需要的三项措施：建立快捷可靠的通信手段以识别航空器、清楚公布有拦截危险的空中禁区和限制区的信息、增设必要的导航设备确保航空器安全绕飞禁区和限制区。为消除或减低作为最后手段采用的拦截所固有的危险，各有关方面要尽一切可能确保驾驶员和地面有关单位之间的协同行动，并“应为拦截民用航空器的航空器规定标准作法的拦截动作，避免对被拦截航空器造成任何危险。概言之，拦截民用航空器的主要动作和流程如图1所示：

      

      图1 拦截民用航空器流程图

      附件2有关拦截的规定详细具体，可操作性和可塑性都较强，其法律效力也相当普遍。附件2规则无例外地适用于公海上空，并且在与被飞越国家的规则不冲突的情况下，也适用于这些国家的领土上空，航空器的机长负责遵守这些空中规则。截至2013年10月29日，1944年《国际民用航空公约》有191个缔约国，(12)这些缔约国都要履行其相应的国际法律义务。附件2前言明确规定缔约国有“通知差异”、“公布资料”和“国家规章采用附件的文本”三项义务。前言“编辑上的安排”中明文规定“附件2不包含‘建议措施”’，即全是国际标准，要求所有缔约国遵守，遵守不了或不愿遵守的必须向国际民航组织提供差异通知，以防因规则差异不明导致安全事故的发生。

      2.击落民用航空器的国际法规则一直空缺

      国际法规定必须避免对飞行中的民用航空器使用武器，拦截仅作为最后使用的手段，但问题是：如果一架嫌疑飞机被拦截，其嫌疑无法排除，而且正飞行在或正飞往国家安全敏感区域，并拒绝服从地面国导航、降落等指令，地面国可以击落它吗？2001年5月24日发生的以色列击落黎巴嫩飞机事件事实上回答了这一问题。一名飞行员学校的学生偷了一架塞斯纳152型飞机潜逃，他不仅飞经黎巴嫩的一个军事禁区，而且还飞入以色列上空。以色列正在举行从南黎巴嫩撤军的周年庆祝活动，对恐怖袭击呈高度戒备状态。以色列战斗机和直升机立即跟踪侵入机并反复与之通话，但侵入机拒绝回答和表明身份，后以色列战机进行了警告性射击。几分钟后，由于仍无法与正飞近人口稠密地区的侵入机通话，以色列方面才将其击落。以色列是《国际民用航空公约》第3条修正案的缔约国，承担了必须避免对飞行中的民用航空器使用武器的法律义务，但事实上，这次击落没有受到国际舆论、国际民航组织甚至是被肇事者偷走飞机的黎巴嫩当局的谴责和质疑，以色列也没有承担相应的国际法律责任。说明极端情形下为反恐或为保护国家安全击落民用航空器的情形的确存在，而且为国际社会普遍接受。(13)这种接受更明确的反映在国际社会对南美国家击落贩毒飞机(参见表1第12项)的包容上，尽管哥伦比亚和巴西等国也是《国际民用航空公约》第3条修正案的缔约国，承担了必须避免对飞行中的民用航空器使用武器的法律义务，其国内法却授权击落贩毒飞机。“9·11事件”后，国际社会对击落民用航空器的包容又上新台阶，遍及各大洲的世界上主要国家均表明要击落有恐怖袭击嫌疑的民用航空器。它们大多是《国际民用航空公约》第3条修正案的缔约国，承担了必须避免对飞行中的民用航空器使用武器的法律义务却未受谴责。对于上述矛盾现象，惟一合理的解释是，必须避免对飞行中的民用航空器使用武器这一规则存在例外，只是该例外情形未经国际社会细致梳理和法律化。

      实践中，民用航空器被滥用于恐怖袭击、贩毒、海盗(14)和侦察等严重刑事犯罪和国际犯罪的事例屡见不鲜，极端情形下的确不得不将其击落。如果国际法不明确规定必须避免对飞行中的民用航空器使用武器的例外情形，击落民用航空器的国际法规则继续空白的话，国际社会不得不继续面临如下困境：一是各国立法自行其是，不断挑战国际法权威。如1994年哥伦比亚规定民用航空器如果没有飞行计划，或对追踪它的军事航空器发出的无线电联系置若罔闻，或忽视降落的可视信号，将会被军方击落。(15)英国主办奥运会时规定只要飞机被劫持，即便机上有大量无辜乘客都可击落，波兰规定只要被劫持的飞机拒绝降落就可击落。(16)显而易见，上述击落民用航空器的条件过于宽泛，明显突破了现有国际法能够容忍的底线；二是击落事件被神秘化，民众容易被蒙蔽。既然国际法没有明确的击落规则可循，对民用航空器使用武器的权力完全落入了军方或政府的“灰色口袋”中，许多无辜生命被吞噬，民众却无法预测、无法监督甚至永远无法了解事实的真相。如“9·11事件”中很多事实至今仍是个迷。《93航班：那次英雄式的抗争飞行中到底发生了什么》一书中披露，众多证据和疑点显示，被劫持的“93航班”系被美空军战斗机的导弹故意击落，以防止它飞向白宫或其他重要建筑。之前报道是因乘客英勇抗争，飞机撞向地面和恐怖分子同归于尽。(17)导致298人全部罹难的马航MH17客机被谁的导弹击落以及击落的幕后黑手到底是谁至今也是个谜。为了不让击落事件继续包裹在政治和军事的重重迷雾之中，为了维护国际法的权威，极端情形下国家击落民用航空器的统一国际法规则亟待出台。

      二、二战后国家击落民用航空器事件的实证分析

      二战后，航空器被广泛民用，下表1对比分析了二战后发生的国家击落民用航空器事件。(18)

      

      从上表可以看出，击落事件可以分为两类，除第12项属于一种区域性的制度安排外，第1至11项属于单个击落事件(20)。本文重点探讨的是单个击落事件，以下将对单个事件分三种情形加以分析。由于识别是击落的必要前提，笔者将识别规则亦纳入本文广义的击落规则之中。

      1.表中第1、3、4、5、6、8、10共七项属于民用航空器侵入他国领空被击落，其中前六项都是可以避免的错误击落，它们是：1952年前苏联击落法国民航客机事件中，前苏联战斗机的大炮和机枪持续攻击偏航的法国客机，且辩称它只是试图警告这架飞机并命令它降落，而非想击落它。试想，如果国际法有“一国警告入侵其领空的飞机不得使用武器，命令入侵飞机降落也不得使用武器”的规定，这种悲剧可以避免；1955年保加利亚击落以色列艾尔奥尔民航客机事件中，偏航的客机被保加利亚战斗机拦截且依其指令降落，客机在意欲降落时被击落。如果国际法规定“不得对服从拦截指令的客机使用武器”，这种悲剧也可避免；1973年以色列击落利比亚客机事件中，偏航的客机飞临两个极端关键的国家安全设施，还靠近以色列部队集中驻扎地，以色列方面得到了该机可能被用于自杀式袭击的情报。以色列派战斗机拦截并要求客机降落，客机驾驶员考虑两国关系紧张拒绝降落，结果被击落。1978年前苏联击落韩国客机事件中，迷途的客机飞入前苏联的军事敏感区上空，前苏联战斗机升空拦截后不久即将其击落。1983年前苏联击落韩国客机事件中，客机偏航进入前苏联军事禁区被击落，双方就客机是否间谍机以及苏方是否进行了拦截和警告争论不休。不过，如果国际法规定“一国对侵入其领空的民用航空器可以拦截并要求其降落或改变航向，被拦截民用航空器应服从拦截指令。如果被拦截机既拒绝降落，又不愿改变航向，且正在或飞向禁区、限制区或危险区上空，在被侵入国采用国际通用的动作、信号和语言警告无效后，方可击落”，上述三个悲剧就不会发生；1996年古巴击落“救援兄弟会”飞机事件中，“救援兄弟会”飞机反复侵入古巴领空抛撒反政府传单，古巴发出警告却置若罔闻被击落。如果国际法在规定领空主权原则的同时，规定“在一国有确凿证据证明民用航空器被滥用于破坏其政府稳定，但只要这种破坏不构成对国家安全的实际威胁，击落它就是错误的”，仅仅因为侵入他国领空抛撒反政府传单被击落的错误便可避免。国家有权对威胁其安全和侵入其领空的军用飞机加以拦截或击落，但对没有造成实际威胁的民用航空器予以击落，无论如何都是不符合对称性原则，而属非法的反应[3](P.125-126)。

      2.表中第2、7、9共三项属于民用航空器被错误识别为敌机被击落。1954年中国击落英国客机事件中，中国战斗机把客机当作去袭击我国军事基地的台湾飞机击落了，击落前没有任何警告；1988年美国击落伊朗客机事件中，民航客机飞经交战区域，被美国巡洋舰错误识别为具有攻击意图的战斗机遭地对空导弹击落；1999年埃塞俄比亚击落厄立特里亚飞机事件中，在没有任何警告的情况下，埃方看到一架飞机从厄立特里亚领空飞入其领空便当做入侵之敌击落了。概括起来，历史上因错误识别击落民用航空器的原因主要有三点：一是相关国家或国家与政治实体间处于战争或武装冲突状态，或相互关系紧张，使得地面国对敌机入侵呈过度敏感状态；(21)二是击落国识别程序粗糙或识别手段缺乏，导致本可避免的识别错误发生了。1988年美国击落伊朗客机事件中，识别客机的主体是遥远的巡洋舰，而非战斗机或直升机升空近距离识别。1999年埃塞俄比亚击落厄立特里亚飞机更是令人难以置信的轻率，埃方看到一架飞机从厄立特里亚领空飞入其领空便当做入侵之敌击落了；三是某些民用航空器和军用飞机的外形相似，由此也增加了错误识别的发生率。如果国际法规定“原则上，客机应绕开战争和武装冲突区飞行”，“即便在战争和武装冲突中，类似客机的飞机不能由地对空武器直接击落，必须经过空中拦截，近距离识别后再行处理”，同时规定“民用航空器，特别是民航客机必须采用独特的造型，以与军用飞机相区别”，上述悲剧就不会再发生。可喜的是，《国际民用航空公约》附件2中的拦截规则逐步完善，加上科技日新月异的进步，上述错误识别悲剧应该不会重演。

      3.表中第11项属于防空演习中的错误击落，这实际上主要涉及防空演习和民航安全的关系问题，需要演习方与国际民航组织和各国民航主管部门通力协作，演习方必须事先预知和随时跟踪演习区域在演习期间可能过往的所有民用航空器的飞行信息。如果国际法规定“世界各国的防空演习都必须事先与国际民航组织和所涉国家民航主管部门商讨并制定安全计划，”类似悲剧应该不会发生。

      历史血案不堪回首，二战后11项单独击落事件中，错误击落高达10项(即第1、2、3、4、5、6、7、8、9、11项)，错误率高达91%！如果当时国际法或国内法中有细致、明确的击落规则规范击落行为，相信上述错误击落多半不会发生。表中第1至11项单个击落事件大多发生在1945年以后，《国际民用航空公约》第3条修正案1998年10月1日生效之前。这一时期，国家主权原则和领空主权原则根深蒂固，不得使用武力或以武力相威胁原则的例外情形不甚明朗，不得对飞行中的民用航空器使用武器这一原则性规定尚未生效。反映到实践上，重主权轻人权，各国实践五花八门，击落行为普遍主观、轻率，错误击落率很高。从击落国的角度看，前苏联和以色列对民用航空器使用武器的次数名列榜首，前苏联和古巴对维护自己领空主权的态度最为强硬。南美击落贩毒飞机在实践中也有少许错误，(22)其主要原因不是没有击落规则，而是没有按照既定的规则谨慎操作。(23)南美各国国内法规定了较为详细的击落规则，如2004年7月巴西新法令规定，当涉嫌贩毒的飞机出现在巴西领空，如其拒绝向巴西空军告知其身份、不愿意降落以及不理会警告时，巴西空军有权将其击落。新法令规定了多达8项“击落命令下达前的预防性措施”，同时禁止击落任何载有儿童的飞机。(24)细致、法定的击落规则为南美击落贩毒飞机的低错误率奠定了坚实的法律基础。鉴于二战后民用航空器一再被错误击落，1975年起，国际民航组织在《国际民用航空公约》附件2中逐步构建和完善了统一的拦截规则，以尽量避免识别错误和轻率的击落事件再度发生。既然拦截已被国际法统一规范，拦截失败后击落行为的统一规范也是顺理成章的事情。国际民航组织最好以马航MH17事件为契机，尽早在附件2中增加击落民用航空器的统一规则。

      三、极端情形下国家击落民用航空器国际法规则的统一构建

      国家击落民用航空器，看似国际实践中一个枝微末节的小事情，却关涉国际法的重大理论和实践问题——武力的使用和生命权的保护。击落民用航空器行为的规范，实为有关武力使用和生命权保护的国际法律制度之完善，是国际法治[5](P.63-70)进程中不可或缺的内容。

      (一)确立极端情形下击落民用航空器的基本原则

      国家击落民用航空器的法律规则应是一个以基本原则为核心的有机统一体，其主旨是将击落民用航空器行为严格限定在特定的极端情形下，而且击落还应遵循特定的程序和规则。

      1.严格航空保安是正确击落民用航空器的大前提

      试想，如果航空保安能防患于未然，将危险的人和物限制在航空器和航行设施外，民用航空器被滥用的可能性就会大大减少，需要拦截和击落民用航空器的极端情形也会大大减少。国际民用航空事业在“最薄弱的环节”玩着生死游戏，(25)迄今国际社会有关航空保安最权威、最全面、最广泛适用的法律文件是《国际民用航空公约》附件17，全称为“保安—保护国际民用航空免遭非法干扰行为”，(26)缔约国贯彻执行该附件是该国正确击落民用航空器可以免除法律责任的大前提。

      2.拦截并清楚识别民用航空器是正确击落民用航空器的小前提

      历史和现实中，民用航空器被错误识别为军用飞机或从事严重刑事犯罪的飞机而被击落的事例屡见不鲜，其主要原因是识别程序粗糙和识别手段缺乏。在嫌疑飞机出现时，从遥远的地面识别往往不足以排除嫌疑，用速度比民用航空器快得多的战斗机识别也容易出错，此时由直升机升空近距离识别便成为明智之选。国际民航组织早就注意到这一问题，自1975年以来，《国际民用航空公约》附件2中规定了详细的拦截规则和标准的拦截动作，用以识别嫌疑航空器，最大限度地避免错误识别导致错误击落民用航空器。

      3.用尽一切和平手段是击落民用航空器的必要条件

      地面国有打击刑事犯罪的权利，可机上包括犯罪分子在内的所有人都有生命权。人权事务委员会在其第6号一般性意见中将生命权称为“最高权利”，即便在“社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时”，依据1966年《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定，生命权也不得加以克减。也就是说，无论一个国家遭遇外国民用航空器迫近的危险是否构成社会紧急状态，机上所有人员的生命权都应受到法律保护。除非用尽一切和平手段——规范拦截、导航引导、要求在指定机场降落、驱离、开火警示后，作为无计可施的最后手段，击落行为才有可能是正确的。

      4.对国家安全构成实际威胁是击落民用航空器的充分条件

      国际民航组织1984年通过决议指出，航空器闯入他国领空，构成违反国际法的行为。不过，对这种违反行为的反应，国际法并不是没有限制，国际法上的“对称性原则”和国际民航组织颁布的特别规则已被接受为习惯规则了。国家有权对威胁其安全和侵入其领空的军用飞机加以拦截或击落，但对没有造成实际威胁的民用航空器予以击落，无论如何都不符合对称性原则，而属非法反应[3](P.125-126)。前述1996年古巴击落“救援兄弟会”飞机便属于此种情况。也就是说，即便用尽一切和平手段，只要嫌疑飞机没对地面国的国家安全构成实际威胁(比如飞临禁区、核设施、人口稠密地区等)，击落它也是不正确的，因而无法免除其国际法律责任。

      (二)明确击落命令下达者和具体击落者

      击落主体一般包括击落命令下达者和具体击落者两方面。就目前而言，各国一般未将击落命令的下达者局限于一人，国家元首、政府首脑或军队首长均可下令击落。十分特别的是，奥地利将这种击落决定权交给了空军战斗机的飞行员；就具体击落者而言，绝大部分国家是空军，少数国家是地面防空部队执行击落任务。很特别的是，纽约警察在非常极端的情况下也可以击落客机。

      从应然角度看，由于各国国体、政体不同，国际法不宜、也没有办法统一规定具体的击落命令下达者，但原则性规定是必要的，如规定击落命令下达者应有多种选择，国家元首、政府首脑或军队首长均可下令击落，以防止特殊情形下联系不畅或分身无术，并增加紧急事件处理的灵活度和迅捷度。就具体击落者而言，无论空军、地面防空部队，还是警察，问题的关键是他们要有升空拦截和识别的设备和能力。如果地面防空部队和警察装备不够，它就不足以处理复杂棘手的空中威胁事件。奥地利将击落决定权交给空军战斗机飞行员，即击落命令下达者和具体击落者合一，这种模式尽管技术性强、效率高，但飞行员的权力和责任都太大太重，不能体现对生命权的应有尊重和保护。重大事件的决策依赖集体智慧当属明智之选。击落民用航空器，至少要有击落命令下达者和具体击落者认可两个环节，具体击落者完全应该有权利提出质疑甚至不服从击落命令。不过，无论击落主体是谁，有两个因素极其重要：一是击落主体的专业素质，既要有强烈的保护人的生命的人本主义思想，又要经过专业培训，熟练掌握所有相关航空规则、操作知识和技能；二是信息传递要十分迅速和准确，否则无法及时有效地应对空中紧急事件。

      (三)厘清可以击落民用航空器的极端情形

      反恐新形势下，不少国家都强调被击落的飞机必须是对该国国家安全或国家利益造成实际威胁，而且击落是在其他所有手段均无效的情况下或无计可施的最后手段。如2006年《俄罗斯反恐怖主义法》第7条规定：“如航空器不回应地面航空管制中心发出的要求其停止侵犯俄罗斯联邦领空的无线电指令，和(或)俄罗斯联邦武装力量起飞拦截的飞行器发出的无线电指令和目视信号，或不解释原因拒绝执行无线电指令和目视信号，俄罗斯联邦武装力量可动用武器和战斗设备，以迫降方式制止其飞行。如航空器拒不服从降落要求，并对人员生命构成威胁，或可能导致生态灾难，为制止其飞行，俄罗斯联邦武装力量可动用武器和战斗装备将其击落。”“如掌握有关可能使用航空器实施恐怖主义行为或航空器被劫持的可靠情报，在迫其降落的一切必要措施均未奏效，且将对人员生命构成威胁或导致生态灾难的情况下，俄罗斯联邦武装力量可动用武器和战斗装备将其击落。”[4](P.324-325)足见俄罗斯不会仅仅因为民用航空器拒绝执行拦截指令就击落之，只有这种飞机还对人员生命构成威胁，或可能导致生态灾难时，方可击落。可怕的是，英国主办奥运会时规定只要飞机被劫持，即便机上有大量无辜乘客都可击落，波兰规定只要被劫持的飞机拒绝降落就可击落，很明显，上述规定过于宽泛、不严谨，可能导致不该击落的民用航空器也被击落了。飞机被劫持有可能通过和平谈判的方法化险为夷，拒绝降落的飞机可能被强制驱逐改变航向等。

      实践中，民用航空器或被滥用于贩毒、走私、偷渡、海盗等刑事犯罪，或被滥用于军事侦察，或被劫持用作大规模杀伤性武器……不过，大多数滥用都够不上击落之。比如说民用航空器上的普通刑事犯罪，如果不危及地面国的安全，肯定是不能击落的，只要依照相关法律法规处理就行了；民用航空器被劫持时，若它未对地面国安全利益或许多人的生命构成实际威胁，击落它也是不必要的；民用航空器有恐怖袭击嫌疑时，如果它拒绝服从拦截指令，而且继续飞往涉及地面国重大安全利益的设施或人口稠密地区，此种情况下考虑击落之不为过；民用航空器被滥用于侦察时，如果滥用的证据确凿，而且拒不服从拦截指令，继续飞往国家安全关键部位，地面国击落之也是情有可原的。不过，无论何种原因，国家击落载有众多乘客的大型客机和击落仅载有少数几人的私人飞机所遭受的质疑和反对是截然不同的。原则上，击落大型客机应被禁止，或者说加以更加严格的限制。总之，击落民用航空器的极端情形只能是：民用航空器被滥用于严重刑事犯罪或国际犯罪，且该航空器拒绝服从拦截指令，且对地面国的国家安全构成实际威胁。国家安全的内涵因时因国而异，不过传统国际法中的国家安全主要指国家不受外国侵略。随着国际人权法和国际环境法的不断发展，人的生命安全和生态灾难也被纳入国家安全的范畴。

      (四)统一击落程序和技巧

      民用航空器被国家击落应该经过如下程序：1.空中拦截；2.被拦截航空器拒绝执行拦截指令；3.被拦截航空器构成实际威胁时地面国下达击落命令；4.击落前开火警告；5.正式击落。一般而言，拦截有三种结果：一是拦截航空器识别被拦截航空器后，如果确认被拦截航空器可以继续飞行，拦截航空器则按规定的动作飞离；二是拦截航空器引导被拦截航空器进入正确航线，这种情形多发生于被拦截航空器无意识甚至是故意偏航；三是拦截航空器要求被拦截航空器在指定机场降落，这种情形多发生于被拦截航空器遇难、或油料几近耗尽，或需要降落让地面国有关当局进行进一步检查等。也就是说，拦截对被拦截航空器最不利的结果也只是改变航线或在指定机场降落。如果被拦截航空器服从拦截航空器的安排，就不会发生后续击落行为。

      击落民用航空器还应采用一定技巧，尽力压降其毁灭性后果。1952年前苏联击落法国民航客机事件中，前苏联试图击落之却没打中要害部位，民航客机奇迹般地安全着陆，机上人员几乎没有伤亡。尽管这不是击落方有意为之，但笔者认为这可以作为击落方法和手段设计的一个蓝本，即击落方在对被拦截民用航空器使用武器(通常是发射导弹)时，不要以油箱、驾驶室等关键部位为目标，因为这种部位被击中的结果往往是机毁人亡，命中非关键部位应是比较好的选择。对民用航空器使用武器只要达到令其改变航向或降落的目的就行了，要尽量避免或减少无辜生命之剥夺。此外，对民用航空器使用武器的类别也可以重新予以考虑，特别是对民航客机使用的武器，应尽量减少机毁人亡的危险。如果技术允许，可以设计专门针对民用航空器使用的武器。

      (五)明确击落性质和法律责任

      击落民用航空器的法律责任应区分为两类：一是正确击落所应承担的法律责任，二是错误击落的法律责任。正确与错误的判断标准，就是击落行为是否遵循了上述击落规则，特别是其基本原则和其是否属于可以击落的极端情形。正确的击落，鉴于击落国是为了保护自己国家的重大利益不得已而为之，击落国必须对无辜受害者给予法定的赔偿，其赔偿标准可借鉴1999年《蒙特利尔公约》(全称《统一国际航空运输某些规则的公约》)(27)[4](P.84-89)。的规定；错误的击落，击落国不仅要赔偿无辜受害者，还应追究升空拦截者、击落命令下达者和具体击落者的法律责任，到底由谁承担主要责任由具体情况而定。如果是识别错误导致的错误击落就追究识别者的责任，如果是命令下达者下错命令则由下令者承担责任，如果是具体击落者擅自击落或击落目标不对则惩治具体击落者。有时也可能上述三者都有责任，确立他们之间的连带责任更利于保护民航安全和个人生命权。值得注意的是，如果民用航空器被错误击落而且机毁人亡的话，上述个人法律责任一般是国内或国际刑事责任。国内刑事责任因国而异，因为世界各国刑法规定的罪种、罪名和刑罚措施不一；国际刑事责任就会涉及是否构成反人道罪，特别是在大型客机被错误击落，许多无辜乘客死亡的情形下。如果相关国内刑事司法系统不惩治或包庇犯罪嫌疑人，国际刑事法院就可以对其缔约国境内发生的错误击落事件或其缔约国国民触犯的上述罪行行使管辖权。如果联合国安理会认为事态足够严重，它也可以将特定错误击落事件提交国际刑事法院审理。对于手握许多人生死大权的特权者来说，只有辅之以严格的法律责任，其生死决策才会更加审慎，普通民众的生命权也才更有保障。

      以二战为契机，国际人权法迅猛发展，国际法的价值导向从重国家轻人权逐步转向国家和人权并重，国际法的人本化发展趋势越来越明显、越来越广泛。表现在对民用航空器使用武器问题上，从最初国家依据领空主权原则可自主击落侵犯其领空的民用航空器，到1984年《国际民用航空公约》第3条修正案确立“必须避免对飞行中的民用航空器使用武器”原则，国际法保护的重心明显从国家安全向个人生命权转移。“9·11事件”后，各国纷纷声称要击落有恐怖袭击嫌疑的民用航空器，这是对不得使用武力或以武力相威胁原则和必须避免对飞行中的民用航空器使用武器规则的尖锐挑战。面对反恐新形势，国际法必须有所应对。如果击落民用航空器的国际法规则缺失或不明确，各国自树其理、各行其道，必然导致国际上单方面使用武力的泛滥，国际航空安全不保和个人生命权被大规模地肆意践踏。

      二战后国家击落民用航空器事件的错误率很高，其罪魁祸首主要是击落国缺乏击落规则或击落规则过于简单、粗糙，而国际法中迄今也没有统一的击落规则。惟一例外的是1990年以来南美国家击落贩毒飞机的区域实践，由于国内制定了较为详细的击落规则，其错误率较低。“9·11事件”后，世界上许多国家叫嚣要击落有恐怖袭击嫌疑的民用航空器，它们多半没有细致、具体的击落规则，有的规则明显与现代国际法的规定相背离，这为滥用武力和错误击落埋下了伏笔，国家击落民用航空器的统一国际法规则亟待构建。首当其冲的是确立击落民用航空器的基本原则，即击落应以严格航空保安为大前提、以拦截并清楚识别民用航空器为小前提，以用尽一切和平手段和对国家安全构成实际威胁为充分必要条件；特别重要的是，国际法要厘清可以击落民用航空器的极端情形，即民用航空器只有在被滥用于严重刑事犯罪或国际犯罪，且该航空器拒绝服从拦截指令，且该航空器对地面国的国家安全或人员生命安全构成实际威胁，或可能导致生态灾难的情形下，方可击落。不容忽视的是，击落应遵循升空拦截、拒绝拦截指令、构成实际威胁时下令击落、击落警告、正式击落五个步骤。击落还要采用统一的技巧，即不能命中民用航空器的关键部位，要尽量压降击落恶果。正确击落时，击落国应给无辜受害者法定赔偿；错误击落时，相关责任人还要承担相应的法律责任。

      纵观国际法史，国际立法往往滞后于国际关系实践。实践的发展，为国际法的理论构建和制度完善提供源源不断的驱动力。“9·11事件”是挑战也是机遇，现代国际法正好藉此明晰其不得使用武力或以武力相威胁原则的例外情形，除公认的自卫、民族自决权和安理会动武三种例外之外，还有新的尚未明确定性的使用武力，如国家击落被滥用于恐怖袭击、贩毒、海盗等严重刑事犯罪的民用航空器等。世界各国和普通民众都想明确知道：何种情形下、怎样击落民用航空器属于不得使用武力原则的合理例外？何种击落能够免除击落者本应承担的国际法律责任？构建击落民用航空器的统一国际法规则，恰好解决了现行国际法灰色地带的灰色问题，普通民众无辜生命权的任意剥夺将被强力遏止，国际法治进程又将向前迈出坚实的一步。

      ①参见《国际民用航空公约》第3条修正案，该修正案于1984年5月10日在国际民用航空组织大会上获得全体一致通过，1998年10月1日生效。截至2013年5月15日，已有143个缔约国。http://www.icao.int/secretariat/legal/LEB%20Treaty%20Collection%20Documents/composite_table.pdf

      ②1944年《国际民用航空公约》没有明确规定什么是民用航空器，但其第3条第2款规定：“服务于军事、海关和警察的飞机称为国家航空器。”据此，用于商业运营的定期班机(俗称“客机”)和其他有合理飞行计划的非国家航空一般被认为是民用航空器。

      ③参见1944年《国际民用航空公约》第1条及第3条第3款。

      ④截至2013年10月29日，1944年《国际民用航空公约》已有191个缔约国。

      ⑤Michel Bourbonniere and Louis Haeck,Military Aircraft and International Law:Chicago Opus 3,66J.Air L & Comm 885,p.913(2001).

      ⑥“美国空军举行击落被劫民航客机的实战演习”，http://mil.news.sina.com.cn/2003-10-05/153963.html；“防‘9·11’重演欧洲各国立法允许击落遭劫持飞机”，http://news.tom.com/1003/3295/2005114-1761852.html；刘逢安、王明威：“空中恐怖袭击北京奥运可被直接击落”，http://2008.sohu.com/20080509/n256752128.shtml。中国北京奥运会期间，为预防和及时处置空中异常情况，特别是空中恐怖袭击，我国安保部门在各赛区空域划设了由远及近的5个区，逐次采取查证、警告、外逼、迫降直至攻击行动；“印度内阁通过强硬反劫机政策允许击落被劫持飞机”，http://en.news.yahoo.com/050814/1302/2ee5w.html，最后访问日期：2013-07-26。

      ⑦2006年《俄罗斯反恐怖主义法》第7条规定：“2.如航空器不回应……俄罗斯联邦武装力量可动用武器和战斗设备，以迫降方式制止其飞行。如航空器拒不服从降落要求，并对人员生命构成威胁，或可能导致生态灾难，为制止其飞行，俄罗斯联邦武装力量可动用武器和战斗装备将其击落。”2006年《爱沙尼亚国防法修正案》授权国防部长或代理国防部长下令击落被恐怖分子劫持的飞机(含民航客机)，防止其对爱沙尼亚安全造成威胁。德国和波兰也曾出台类似法律，但不久又因被判决违宪而撤销。

      ⑧“防‘9·11’重演欧洲各国立法允许击落遭劫持飞机”，http://news.tom.com/1003/3295/2005114-1761852.html，最后访问日期：2013-07-26。

      ⑨《国际民用航空公约》附件2未明确界定空中拦截，但其第3章第8节开篇便指明本文中的“拦截”一词并不包括按照《国际航空和海上搜寻与援救(IAMSAR)手册》(Doc9731号文件)第1I卷和第1II卷根据请求向遇险航空器提供的拦截及护航服务。

      ⑩目前适用的是2013年2月25日通过的经第44次修订的第十版，该修正案于2013年7月15日生效，2014年11月13日适用。附件全文见国际民航组织网站，https://portal.icao.int/icao-net/Annexes/an02_cons_zh.pdf，最后访问日期：2014-05-26。

      (11)《国际民用航空公约》第38条要求各缔约国将其本国规章和措施与本附件及其任何修订中的国际标准之间的任何差异、可能出现的任何差异或对撤销前已通知的任何差异随时通知国际民航组织。公约附件2前言中也重申了此点，这是国际民航组织十分独特的差异通知制度。

      (12)国际民航组织网站http://www.icao.int/secretariat/legal/Lists/Current%201ists%20of%20parties/AllItems.aspx，最后访问日期：2013-10-29。

      (13)Brent Sadler,Israel Shoots Down Light Aircraft,CNN.com,May 24,2001,http://archives.cnn.com/2001/WORLD/neast/05/24/israe1.plane/index.html,last visit on June 5,2010.

      (14)1953年3月12日，前苏联米格-15战斗机对一架英国欧洲航空公司经营的海盗飞机进行了威胁和开火。

      (15)刘连祥：“哥伦比亚空军今年来第五次击落贩毒专用飞机”，http://mil.qianlong.com/4919/2004/03/25/228@1963050.html，最后访问日期：2013-02-13。

      (16)“防‘9·11’重演欧洲各国立法允许击落遭劫持飞机”，http://news.tom.com/1003/3295/2005114-1761852.html，最后访问日期：2013-07-06。

      (17)“新书披露9·11被劫持航班是被美空军导弹故意击落”，金羊网2006年8月1日羊城晚报，http://news.163.com/06/0821/10/2P1T032T0001121M.thml，最后访问日期：2010-04-05。

      (18)非主权实体作为击落主体和击落主体有争议的击落事件未纳入此分析。

      (19)本表由作者自己制作，来自笔者专著《极端情形下击落民用航空器的国际法研究》表2-1，华中科技大学出版社2015年版。资料来源如下：Oliver J.Lissitzyn,The Treatment of Aerial Intruders in Recent Practice and International Law,47 Am.J.Int'l L.599,p.574(1953); John T.Phelps,Contemporary International Legal Issues---Aerial Intrusions by Civil and Military Aircraft in Time of Peace,107 Mil.L.Rev.255,p.277(1985); Farooq Hassan,A Legal Analysis of the Shooting of Korean Airlines Flight 007 by the Soviet Union,49 J.Air L.& Comm.555,p.571(1984); Eric Edward Geiser,The Fog of Peace:the Use of Weapons against Aircraft in Flight During Peacetime,4 J.Int' I Legal Stud.187,pp.193-194(1998); Bernard E.Donahue,Attacks on Foreign Civil Aircraft Trespassing in National Airspace,130 A.F.L.Rev.49,p.54(1989); Brian E.Foont,Shooting Down Civilian Aircraft:Is There an International Law? 72 J.Air L.& Com.695,p.9(2007).

      (20)因事实不明，马航MH17客机被击落事件暂未囊括其中。

      (21)1954年中国击落英国客机事件中，大陆与台湾处于战争状态；1988年美国击落伊朗客机事件中，美国和伊朗也处于战争状态；1999年埃塞俄比亚击落厄立特里亚飞机事件中，埃塞俄比亚和厄立特里亚关系紧张。

      (22)如2001年4月20日美国传教士一家乘坐的OB-1408小型飞机被错误击落、1991年一架民航客机被秘鲁警方当做贩毒嫌疑飞机击落，15人死亡。

      (23)Eric Edward Geiser,The Fog of Peace:the Use of Weapons against Aircraft in Flight During Peacetime.4 J.Int'l Legal Stud.187,p.219(1998).Police Shoot Down Commercial Airliner,Agence France Presse,online:LEXIS(News),1991-07-11.Peru Minister Promises to Reform Police After Downing of Airplane,Associated Press,online:LEXIS(News),1991-07-14.

      (24)贾延宁：“巴西总理签署新法令贩毒飞机过境将被击落”，http://news.sohu.com1/20040728/n221230498.shtml，最后访问日期：2004-07-28。

      (25)Phillip A.Karber,Re-constructing Global Aviation in an Era of the Civil Aircraft as a Weapon of Destruction,25 Harv.J.L & Pub.Pol'y 781,p.9 (spring 2002).

      (26)2010年11月17日，国际民航组织理事会通过了附件17的第12次修订，该修订于2011年7月1日生效。国际民航组织网站，https://portal.icao.int/icao-net/Annexes/an17_cons_zh.pdf，最后访问日期：2014-03-02。附件17第9版中(2011年)，“非法干扰行为”被界定为“这些行为是指诸如危害民用航空安全的行为或未遂行为，包括但不限于：非法劫持航空器；毁坏使用中的航空器；在航空器上或者机场扣留人质；强行闯入航空器、机场或航空设施场所；为犯罪目的而将武器或者危险装置或材料带入航空器或机场；利用使用中的航空器造成死亡、严重人身伤害或对财产或环境的严重破坏；散播诸如危害飞行中或地面上的航空器、机场或者民航设施场所内的旅客、机组地面人员或大众安全的虚假信息。”

      (27)1999年《蒙特利尔公约》已于2003年11月4日生效，截至2013年10月29日，已有104个缔约国(含美国和中国)，该公约将逐步取代已适用80多年的《华沙公约》及修正该公约的系列公约、议定书，从而使规范国际航空运输的法律责任制度走向完整和统一

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