“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法，本文主要内容关键词为：行为人论文,刑法论文,贴身论文,禁忌论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据2011年修改后的《刑法》第264条，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”依此，行为人只要实施了扒窃行为，不计数额，一律按照盗窃罪入罪处罚。目前刑法理论和司法实践所面临的最重要的问题，是如何界定以及适用“扒窃”规定。
按本文观点，“扒窃”入刑的法理构建，是被害人教义学与行为人刑法分工合作的结果。首先，“公共场所”与“随身携带”并非界定扒窃概念的核心要素。其次，应当从被害人视角下的“贴身禁忌”出发，在构成要件层面构建扒窃概念。扒窃是指侵入他人贴身范围，盗窃他人贴身携带的财物。不在贴身范围内的财物，不能成为扒窃的对象；得到允许进入他人贴身范围后实施盗窃的，不构成扒窃。最后，在责任层面，应当发掘立法原意中的行为人刑法理念，限缩扒窃犯罪的打击范围。利用功能性的责任概念，在责任层面视情形给予扒窃的偶犯以责任的减免，可分别赋予无罪、免予刑事处罚或减轻从轻处罚等法律后果。上述观点，可展开如下。
第一，所谓“公共场所”与“随身携带”，并非界定扒窃构成要件的核心要素。
目前，主流观点认为，扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。但是，所谓“公共场所”和“随身携带”，仅仅是对多发常见的现象在经验层面的总结，并没有在理论上确立扒窃概念的内涵和外延。依此定义下的扒窃，难以成为一个在学理上自足、在实践中有甄别力的概念。
一方面，“公共场所”不是界定扒窃概念的核心要素。多数观点认为，“扒窃”区别于普通盗窃的特征之一在于发生在公共场所，影响公众的安全感，有较大的社会危害性。但是，这种理由不能成立。(1)从司法实践来看，多数盗窃案件不仅被害人本人没有察觉，其他人也不知情。此时，不存在旁观者人人自危进而降低安全感的问题。(2)面对已经或可能发生的犯罪的自危感，几乎存在于所有的犯罪中，无法支撑公共场所成为扒窃概念的本质特征，更不能提供有别于其他盗窃行为的标准。(3)发生在公共场所的扒窃，与刑法其他规定中因案发于“公共场所”而入罪或加重刑罚的情况存在差异，不具备提升不法内涵的理由。(4)从司法解释的规定来看，非公共场所的扒窃也是扒窃。公共场所仅仅是外在于扒窃概念的修饰成分。
另一方面，“随身携带”也不是界定扒窃概念的核心要素。在主流观点中，窃取被害人“随身”携带的财物，被认为是界定扒窃概念的关键。按这种观点，置于身体附近的财物，即使与人身没有接触，也能成为扒窃的对象。但是这样一来，扒窃的这个概念的内涵和外延就都变得含糊不清了。(1)该观点在实践中无法为扒窃范围提供明确的标准。财物距离身体多远，才能被评价为“身体附近”？该观点无法在逻辑上一以贯之地回答，也无法提供一种可操作性的、有明确边界的标准。(2)该观点无法将那些不可能构成扒窃的行为排除在外。按此，如果偷偷开走停在被害人身体附近的汽车，也能成立“扒窃”汽车。这显然是荒谬的。由此可见，该观点在面对边界案例时，无法提供有效的甄别功能。(3)该观点在理论上无法自洽。理论上无法解释，为什么刑法对于紧密的财物占有关系(身体附近)要不计数额的保护，而相对松弛的占有关系(远离身体)，却必须达到一定的财产数额才会保护？该观点的后果，就是必然要求在财物的“紧密占有”与“松弛占有”之间划分出保护与否的界限，但是在刑法理论上，却无法提供如此划分的根据。
第二，应当从被害人视角下的“贴身禁忌”观念出发，来构建扒窃的构成要件。
本文认为，扒窃的不法内涵之所以比普通盗窃升高，在于盗窃对象是被害人贴身范围内的财物。而行为人未经允许进入到他人的贴身范围这一点，触犯了一种法理和社会观念上的“贴身禁忌”。所谓贴身禁忌，是指未经允许或缺乏法律根据，不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严。扒窃行为在侵犯财产权之外，多出了违反贴身禁忌的危害性，因此，不计数额也可以定罪。从贴身禁忌的角度来理解扒窃，既是受到其他学科研究成果的启发，也是源自于对刑法本身规定的解读。
一方面，在刑法学上提出“贴身禁忌”的规范性观念，能够在生物社会学和身体社会学领域得到思想支持。避免和禁止陌生人的身体接触是生物进化以及社会关系建立的一个基本准则。人的身体不是一具简单的肉身，而是个人履行社会约定、承担社会任务的工具，也是个人以特定的方式拒绝或亲近他人的工具。由于身体的沟通功能，使得贴近身体肌肤表面的那一层物理空间，生发出规范层面的意义，即“贴身禁忌”：这个空间是作为一个生物体和社会体的个人，对自己身体进行保护、避免与他人接触的最低界限和最后防线。当行为人未经他人允许，侵入他人贴身空间进行盗窃，正好违反了作为人际交往底线的“贴身禁忌”。只有这一点，才能为扒窃在普通的盗窃之外，奠定新的、升高的可罚性基础。
另一方面，在整个法秩序及刑法范围内，从贴身禁忌来构建扒窃概念有显著的说服力。(1)能够与宪法规范和整体的法秩序相协调。《宪法》第38条规定了“人格尊严不受侵犯”。在社会生活中，“贴身禁忌”对于维系人的尊严具有不可或缺的意义。这里显示出部门法解释与作为基本法的宪法条款之间的融通性。(2)能够在刑法范围内取得体系解释上的自洽性。一方面，能够与对非法搜查罪的理解相呼应《刑法》第245条规定的(针对身体的)非法搜查罪是一种违反贴身禁忌的搜查行为，扒窃则是一种违反贴身禁忌的盗窃行为。另一方面，《刑法》第245条将非法搜查与非法侵入他人住宅并列而且刑度相同，与此呼应，《刑法》第264条同样将“扒窃”与“入户盗窃”并举。(3)能够为司法实践关于扒窃的认定提供明确判准。只要财物处在被害人的贴身范围之内，无论其价值多少都不影响扒窃的成立；如果财物脱离了贴身范围，即使处在身体的周边，对其盗窃也不能构成扒窃。此外，在一些特殊的场合，行为人得到允许进入对方贴身范围后盗窃其财物的，不构成扒窃。
第三，应当考虑行为人刑法的思想，适当限缩扒窃的惩罚范围。
根据人大法工委负责人的解释，扒窃的立法目的主要是为了打击一些盗窃已成习性、以盗窃为业的扒手。由此可见，行为人刑法的思想在立法阶段已经被装入法律。既然立法者意在打击作为“扒手”的惯犯，那么就有必要考虑对扒窃的初犯、偶犯从宽处理。本文不赞成将惯犯作为不法构成要件内容的观点，也不赞成将惯犯作为特殊的罪责形式。本文主张利用功能主义的责任概念来减免偶犯责任，从而实现对扒窃惩罚范围的限缩。
功能主义的责任概念有多种形式。按照由罪责和预防必要性组成责任的功能性责任概念，可以将扒窃的惯犯与偶犯之分在责任中的预防必要性部分处理。偶犯的罪责与惯犯是一样的；不同的是，偶犯的预防必要性要低于惯犯，因而他的责任在整体上也要低于惯犯。按照那种根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定责任的功能性责任概念，惯犯在对法规范的不忠诚程度上要高于偶犯，而且，教育性非刑处置方式用在偶犯身上也会比用在惯犯身上发挥更可期待的效果。本文所说的扒窃的惯犯，是以实施了扒窃构成要件行为为前提条件，因而完全不同于德国1933年《惯犯法》中针对流浪者、乞丐、酗酒者和懒汉进行所谓“生活方式或生活选择的罪责”的惩罚，因而不会对法治国原则造成冲击。本文的观点不是为了加重行为人责任，而是朝着有利于行为人的责任轻缓的方向去展开解释，因而与行为人刑法的现代发展趋势相吻合。
本文观点能够得到实定法的支撑。对于扒窃的偶犯，根据具体案情，分为三种责任程度以及法律后果：(1)“不认为是犯罪”的偶犯。《刑法》第13条但书规定，“一切危害……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”(2)“免予刑事处罚”的偶犯。《刑法》第37条的规定，“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。此外，2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚。”(3)“尽量适用缓刑或者非监禁刑”的偶犯。《意见》第19条规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯……依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”