教育法地位问题新论，本文主要内容关键词为：新论论文,教育法论文,地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如何确定教育法在我国法律体系中的地位，即教育法是否是独立的法律部门，是近年来教育法学研究的重要命题。从1986年彭启先率先发表《教育法是一个独立的法律部门》以来，在《教育研究》等刊物的大力推动下，劳凯声、李晓燕、褚宏启等学者纷纷发表学术论文，形成了不同的学说与争论，彰显了教育法学研究的繁荣。同时，相关研究呈现出两个基本特点也值得关注：第一，参与教育法地位问题研究与讨论的学者大多是教育法学界的研究者，而其他法学界的研究者鲜有参与，显示了传统部门法研究者对这一命题的沉默；第二，大部分研究从传统法律部门理论确定的标准与范式出发，鲜有关注法理学以及其他法学研究者的同类研究成果，使得教育法地位研究呈现出封闭繁荣、自我言说的现象，凸显了传统法律部门理论范式下教育法地位研究的困局。近年来，随着新兴法律部门的兴起及传统法律部门理论的衰落，如何超越传统部门法研究的束缚，重新探索教育法地位问题，进而以此为契机，实现教育法律实践与研究的转向应成为教育法学研究的重要内容。 一、传统法律部门理论与教育法地位之争 传统法律部门理论以法律规范为基本元素，把同类法律规范的集合称为法律部门或部门法，把不同法律部门组成的法律规范整体称之为法律体系。[1]法律部门的划分始于大陆法系，乃继承罗马法的传统而形成。[2]大致以法律所调整社会关系的主体为标准，将整个法律规范划分为公法和私法两大部门。[3]前苏联否定了公法与私法的法律部门划分法，开始探索社会主义划分法律部门的标准。1938年前后，前苏联学者阿尔扎诺夫首先提出，法律所调整的社会关系是划分法律部门的标准。[4]此标准从一开始就受到学术界的质疑，讨论的结果是无论按照社会关系的内容或按照社会关系的性质来划分法律部门，都必须联系法律调整的方法进行区分，因此，法律调整方法也成为法律部门划分的依据。[5] 随着社会关系的发展，我国法律部门体系及其结构日益复杂。这种复杂化，一方面，表现为传统的基本法律部门越分越细，出现了进一步分化的趋势；另一方面，则是出现了大量兼有不同法律部门特点的新领域。[6]新兴法律部门的产生直接对传统法律部门理论发起了挑战：首先是经济法，随后环境法、卫生法、社会法、国际法及体育法都纷纷加入，纷争的核心问题则是这些新的“法律部门”能否成为独立的法律部门。20世纪80年代末期，教育法也加入了这一挑战之中。 围绕教育法能否成为独立的法律部门，教育法学界至少有四种不同的结论与观点。隶属说是传统法学界的基本观点，即教育法是行政法的一部分。李连宁提出，教育法调整国家行政机关和教育机构在教育管理中发生的各种社会关系，即教育行政关系，因而属于行政法。[7]褚宏启、周卫勇也支持这一观点。与此相反，彭启先率先提出了独立说，认为教育法既具有自己特有的调整对象，也具有区别于其他法律部门的特征，理应成为一个独立的法律部门。[8]这一观点得到李晓燕等很多学者的赞同。他们强调，教育法不仅是一个独立的法律部门，而且是与民法、行政法一样的独立法律部门。[9]独立说的提出有利于打破传统法律部门的话语权，为教育法的独立发展提供基础，因此，得到越来越多的支持。作为折衷观点的发展说的代表人物劳凯声则认为，当前的教育法仍属于行政法，但随着教育立法的发展，教育法有可能从行政法中独立出来。[10]综合说则强调，可以将文教科技法作为一个独立的法律部门与宪法、行政法、民法、刑法、经济法等共同构成社会主义的十大部门法。[11]但这一学说缺乏进一步的论证，少有人关注。20世纪90年代以来，教育法地位之争主要围绕着隶属说与独立说展开，两种学说虽然针锋相对，对某些问题的看法却异曲同工。研究者基本认同教育关系的综合性，并以此作为论证各自学说的基础。但同样的论据却导致不同的结论，独立说坚持这正是教育法必须独立的表现；隶属说则认为综合性中包含着主导性，必须承认教育法的隶属地位。这种自说自话、无法达成共识的局面暗含了教育法地位问题研究的模糊性，也突出了理论研究的窘境。 二、传统法律部门理论下教育法地位研究的困局 引发教育法地位问题争论不休的原因较复杂，核心问题是法律部门理论本身。前苏联法律部门理论产生之际就存在不能自圆其说的矛盾，留下了许多悬而未决的问题。[12]随着现代社会关系的分化与多样化、法律规范的急剧增加、法律体系与结构的复杂化，产生于相对简单社会关系与法律规范基础之上的传统法律部门理论更是成为新兴法律部门研究者批判的对象。教育法研究者试图遵循传统法律部门基本理论和范式，必然陷入研究的两难境地。 第一，法律规范作为法律部门理论的基础本身是一个模糊的概念，区分教育法律规范与教育法律规范性文件是一个“不可能完成的任务”。法律规范，一般是指通过国家立法机关制定或认可，用以指导、约束人们行为的行为规范。但教育法律规范与教育规范性法律文件是两个不同的概念。一个教育规范性文件可能包含多种性质的法律规范，一个教育法律规范的不同部分也可能分布在不同的规范性文件中。同样，教育法律规范与教育法律条文也不是同一的。一个教育法律条文，可能包含了一个甚至多个教育法律规范的组成部分；而一个教育法律规范，可能由同一个法律文件的不同法律条文甚至不同法律文件来表现。这样的表述事实上造成研究者对教育法律规范认识的歧义，也直接影响教育法地位研究的基础。 根据现有法律部门与法律规范的概念，似乎并不要求教育法律仅归入某一法律部门，因为一部教育法律规范性文件可能包含不同的法律规范；但按照法律部门理论的目标来看，一部法律应“根据该文件内容的主导性质来划分”其部门法归属问题，以及“部门法规之间及其部门法律规范之间不能互相重叠矛盾”的表述，必然与部门法概念产生矛盾，带来不必要的思维偏差和混乱。[13]对此，研究者坦言，“每个部门法都要到数万个法律法规中去寻找其规范，以拼凑其部门，这对法制实践和理论本身何益之有?”[14]从教育规范性文件中分离出教育法律规范，以此确认这些法律规范是否属于某一部门，基本不可能做到。其结果必然是，教育法研究者往往有意无意地以法律规范性文件或法律条文取代法律规范，以此成为教育法部门法归属的基础，这也正是教育法地位研究纷争不休的主要原因。 第二，法律部门划分标准是法律部门理论的核心内容，但也是教育法部门法归属问题中争议最大的问题，缺乏明确而公认的划分标准导致教育法研究缺乏根据。[15]最初教育法律部门的研究基本围绕教育法的调整对象展开，即教育关系是划分教育法是否是一个独立法律部门的标准。何谓教育关系呢?当前教育法研究的基本结论是，教育关系是教育主体在教育实践中形成的各种社会关系。但并不是所有与教育有关的关系都是教育法的调整对象，只有与实现教育目的相关的教育关系，或者说，狭义的教育关系才是教育法调整的范围。研究者一般将教育关系分为教育宏观管理关系、学校管理关系及教育平等民事关系三类。[16] 随着教育关系的发展，教育关系似乎不能简单地按照这三类关系进行分类。一方面，随着现代社会关系逐渐向纵横交错的网络结构发展，一部分教育关系与其他政治、经济、社会关系相互融合、渗透，使得教育法与行政法、民法、经济法发生调整对象上的交叉与重合，调整对象的交叉必然导致法律部门的重叠与交叉，教育法如果无法与行政法、民法、宪法、刑法等法律部门相区别，又如何独立?另一方面，随着社会与行政管理的变革，教育平等关系、教育管理关系逐渐分化，从而形成一种或多种不同性质的教育关系。如教师聘任合同关系，从形式上看，教师与学校之间是平等的、双方合意形成的契约关系，但合同中优先保护学校正常教学工作秩序，教师编制的存在又隐含了某种不平等的、隶属性的关系，因此，很难将这些复杂的教育关系简单定义为行政关系或平等民事关系。在教育关系相对简单的时代，我们可以根据教育关系的性质比较容易判断教育法的部门法归属问题，但随着教育关系的“融合”与“分化”，我们已经很难用单一性来确定教育关系的性质与内容，这也意味着研究者已经无法根据教育关系判断教育法的部门法归属了。 无法从教育关系的内容与性质判断教育法的地位，直接促使研究者进一步探索新的法律部门划分的依据。根据“法律关系是一种特殊的教育关系”[17]，周卫勇首先将教育法律关系作为划分教育法律部门的依据，周彬[18]和李晓燕[19]也基本遵循这样的论证逻辑。但教育法律关系并不等同教育关系，更不是教育法的调整对象。教育法律关系以教育法律法规的存在为前提，而不是相反。先有人与人(或法人)形成的教育关系，才有教育法的产生及教育法律关系的形成。如果将教育法律关系作为教育法的调整对象，由此认为“教育法律关系是教育法律规范所调整的教育社会关系”[20]，无疑就是承认教育法律关系是教育法产生的前提，将教育法律关系与特定的教育关系等同起来，混淆了教育关系与教育法律关系的本质区别，这值得商榷。况且，根据教育法律关系的特征也无法达成区分教育法与其他法律部门的目标。从形式上看，教育法律关系与民事法律关系、教育法律关系与行政法律关系的主体都是公民与法人，客体都包括物、行为、智力成果和精神产品，在内容上都必须维护公民与法人、社会与国家的基本权益并承担相应的义务。教育法律关系的综合性特征其实是立法的基本趋势，无论是教育法律关系还是环境法律关系或者其他法律关系都具有综合性，因此，综合性并不是教育法独立的依据。隶属说所强调的综合性基础之上的主导因素——“教育法律关系以国家行政机关的设立为前提，以国家行政法规的颁布、实施和行政职能的正常行使为前提”[21]更值得推敲，因为任何一部法律都是政府对社会干预的产物，包括民法、行政法、经济法，同样也包括教育法。 教育法律利益也无法成为划分教育部门的标准。李晓燕认为，教育法有其独特的核心保护利益，即公民的受教育权，并以此作为教育法独立的依据。[22]但教育法不仅维护公民的受教育权，也保障国家教育权力的行使，维护社会公共利益。因此，既无法从受教育权的性质判断教育法属于公法、私法或社会法，也无法从受教育权本身确定教育法的性质，因为任何法律法规所保护的权利都是相通却又具体而独特。有研究者还提出了法律调整方法、法律文件的数量等多种标准，但当法律部门不按单一标准划分时，必然出现相互交叉与重叠的类别，这不仅与法律部门理论的初衷相违背，也易造成研究的混乱。 第三，法律部门理论的意义消极方面大于积极方面，教育法地位问题研究必须以法律部门理论的变革为前提讨论教育法的归属问题。研究者认为，“部门法理论对学科建设、立法和司法施加了一定积极的影响”。但部门法理论的消极意义也很明显，一是造成各个法律部门画地为牢，破坏了法的统一性与完整性；二是混淆了法律关系的性质，造成立法和司法的混乱，引发毫无意义的部门法大战，且按照传统法律部门理论必然出现某些单行立法无法划入相应法律部门的现象。为此，研究者对于传统部门法理论大多持怀疑态度，少数研究者更是直接提出“抛弃部门法理论”[23]。不过，更多的学者认为，法律部门与法律体系理论虽然遭遇到众多研究者的批评，但其作为法理学的基础性概念仍有存在的合理性与价值。从长远来看，这种状态也不会有大的改变，因此，有必要采取更为务实的态度对法律部门理论进行改革。 方案一：修改过去法律部门的划分标准，按照社会活动的领域、内容及法律调整的宗旨划分法律部门。随着新的社会活动领域的出现或者在增加新的社会活动内容时，相关法律法规的集合就可以形成一个新的法律部门。[24]这样，教育法也可以成为一个法律部门。 方案二：根据全国人大常委会法工委的分类，承认宪法、民商法、行政法、刑法、经济法、社会法和程序法为基本法律部门，同时承认在基础法律部门之间存在跨部门的“行业法”或“综合部门法”，[25]教育法属于综合法律部门或行业法。 方案三：改变过去按照法律规范进行法律部门划分的理论，以法律规范性文件的大致归属为基础，分析不同性质的法律规范在各个法律部门的分布。[26]教育法从法律规范性文件的归属来看，可以归于行政法中的特别行政法，但也可以成为一个新的法律部门，因为这样的划分只具有相对意义。 笔者赞同第二种和第三种方案，即在传统法律部门理论变革的前提下，大致将教育法归入“跨部门法”或综合法律部门。第一，必须重新认识法律部门理论本身的意义，法律部门理论的目标和价值不在于确定法律部门的唯一位置，而在于分析法律部门的变化趋势与性质，进而指导实践中的立法。第二，法律部门的划分不是绝对的，不必拘泥于教育法在法律体系中的地位与部门法归属，而应明确教育法本身的特点及与其他法律部门的联系与关系。第三，综合性越来越成为新兴法律部门的基本特征，在传统的基础法律部门之上，可分化出由大量新兴“法律部门”所构成的跨部门的“综合法律部门”。教育法大致归属这一法律部门，它有自己的行业特点，体现出教育法的独特性和相对独立性，同时，它也与宪法、行政法、民商法等基础法律部门有着千丝万缕的联系。 三、教育法是一个“混合”的综合法律部门 教育法是一个综合法律部门或跨部门法。当然，这样的划分是相对的。从本质上看，法律部门的划分是法学家根据社会发展及法律变革所作的理论建构与解释。[27]对于某一类法律规范的同类性与独特性，学者们的主观解释存在差异，因此，争论与交锋在所难免。在教育立法中，教育法往往被看作综合性的法律部门。在美、德等国，研究者一般都不把教育法归于单一的法律部门，而将之作为教育法规的总和。[28]在日本和中国，却围绕教育法的独立地位展开了激烈的争论。只能说，这是不同教育法学家站在不同立场对客观的教育法现象的不同解释与结论。应当承认，教育关系的特殊性与独特性是客观存在的，这也是教育法产生的基础，否则也不需要为教育立法了。但教育法的地位问题却是教育法研究者根据教育法的发展主观判断的结果，只具有相对性。无论是隶属说还是独立说，对教育法地位的探索都有其合理性。隶属说反映了教育法与行政法的密切联系，但教育法并不完全属于行政法；教育法不仅与行政法，也与宪法、民法、诉讼法、劳动法、社会法等有密切的联系，特别是宪法作为根本大法，无疑是教育法的基本依据与法源。同样，独立说指出了教育法的特殊性，但教育法的特殊性本身无法否认教育法与宪法、民法、行政法等部门法存在调整对象的重叠与交叉；而且把教育法同宪法、行政法、民法、诉讼法等基本法律部门并列为独立的法律部门，必然带来逻辑上的混乱。 将教育法纳入跨部门的综合法律部门，不仅是传统法律部门理论不断修正、适应新兴法律部门兴起与需要的结果，也是教育立法本身的特点与性质所决定的。由于教育本身的特殊性与复杂性及教育立法的变革，教育法越来越成为一个“混合”的综合法律部门。教育，作为特殊的行业，在《国民经济行业分类》中被划归为“为提高科学文化水平和居民素质教育服务”的第三产业。2011年，国家统计局对国民经济行业进行了重新编定(GB/T4754-2011)，教育成为专门的行业，包含学前教育、初等教育、中等教育、高等教育、特殊教育以及技能培训、教育辅助及其他教育等。教育行业本身的广泛性、特殊性、复杂性使得教育立法者必须根据教育发展的需要，综合运用立法或修改法律的手段，解决教育发展中的问题，而不是考虑教育法研究者对教育法的性质与地位的定位，以及教育法是否独立、是否应该从教育法的部门法特点立法等。围绕着教育问题的解决，教育法逐渐形成了以《教育法》为基本法，多层次、相对完整统一的法律规范体系，同时不同法律部门的法律规范和法律手段都重新组合与应用，传统法律部门的标准与规则已经无法将教育法与其他法律部门进行严格区分，教育法越来越具有综合、混合的特征，并与其他基础法律部门存在一定程度的交叉甚至重合，成为一个综合法律部门。 第一，传统法律部门理论认为不同的法律部门是独立的，但教育法越来越具有跨部门混合法的基本特征，既不是一个纯粹的民法领域，也不能完全归属于行政法领域，而是一个与民法、行政法、诉讼法等部门法有密切联系同时又有所区别的混合法。已有研究对教育关系的理解倾向于单一化或规定化。如教育管理关系往往被简单地定义为命令性的、隶属性的、直接的管理与被管理的关系，忽略了行政管理关系发展的新特点。教育行政服务关系、教育行政合同关系、教育行政检查与指导关系并不能单纯以“隶属”来概括，而教育行政主体与行政相对人间也不是绝对的支配与被支配、命令与服从的关系，教育行政主体采取的行政手段也突破了传统的行政命令，采取合同与委托的方式实现管理。在这种情况下，教育行政主体虽享有一定的优先权，但双方合意下合同与委托才能成立；或者说，教育行政主体与相对人在一定程度上存在平等合作的关系。 同样，教育领域的人身关系与财产关系也不是简单的平等主体间的关系，由于学校法人及教师身份的特殊性，在使用国库及国有资产的活动中的教育关系也不是绝对平等的民事关系，必须以教育管理机关的审批行为或遵循维护社会公益、保障学校的正常秩序为前提。哈贝马斯认为，“社会的发展导致各种社会关系逐渐复杂，无法再用私法或者公法加以分门别类。”[29]教育法的发展也是如此。事实上，随着公法私法化和私法公法化的趋势越来越明显，教育领域的国家利益、社会利益与个人利益逐渐相互渗透，教育管理权、社会权与学生、教师及其他个人权利也相互影响，公共空间、学校自治领域及私人空间的界限越来越模糊，使得教育法出现兼有不同法律部门的新特征，很难用单一或独立的法律部门进行概括。 第二，实体法与程序法是传统法律部门的基本分类，但教育法体系中并不存在专门的程序法或教育诉讼法，教育规范性法律文件往往同时包含实体性和程序性规定，如《教育行政处罚暂行实施办法》、《实施教育行政许可若干规定》、《普通高等学校学生管理规定》、《学生伤害事故处理办法》等。当教育问题涉及民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼时，教育法又与民事、行政、刑事程序法相对应。教育法的这一特点事实上打破了传统法律部门的基本构想，教育法不仅本身包含了一定的程序法律规范，可能出现教育法与程序法律部门的交叉。同时，教育法围绕教育问题的解决，必然综合运用其他法律部门的法律规范，从而产生教育法属于哪一个法律部门的争论。但这样的争论其实是没有必要的。将教育法归入综合法律部门，其目的就在于打破传统法律部门理论划分法律部门所造成的法律部门的壁垒与自我封闭，实现教育法研究、现实教育问题与教育立法的联结。 第三，一般情况下，传统法律部门理论主要针对国内法，不包括国际法。但随着国际教育交流的发展，教育法逐渐突破了调整国内教育关系的界限。一方面，在教育立法上借鉴国外先进国家教育管理的经验、标准与手段，促进本国教育立法的发展；另一方面，通过采纳或转化国际条约为国内法，积极制定针对外国教育机构、教师、留学生的相关法律法规等，如《中外合作办学条例》及其《实施办法》、《高等学校聘请外国文教专家和外籍教师的规定》、《关于授予国外有关人士名誉博士学位暂行规定》、《外国留学生管理办法》、《中华人民共和国国家教育委员会关于开办外籍人员子女学校的暂行管理办法》等。这些教育法律规范性文件的颁布，反映出全球化发展与教育国际化背景下教育立法的新问题。同时，它们也超越了传统法律部门理论的基础，成为中国教育法体系中的重要组成部分。 四、超越传统法律部门理论，加强教育法学基础理论研究 如果说开展部门法研究、探讨教育法的地位，本质上是教育法学研究者试图实现教育法在法律体系中的地位、深化教育法学问题研究的努力；那么，从部门法的角度开展教育法地位的探讨，还会继续。但研究教育法地位问题的目的和意义不在于确立教育法是否是一个独立的法律部门，并以此作为划分教育法范围的依据；而是恰恰相反，其目标在于通过对教育法律规范与规范性文件的研读，寻找与发现教育法律规范与规范性文件背后的内在逻辑与规律，进而探索导致其变化的原因与发展趋势，以此作为解决现实教育问题、指导教育立法的基础。就此而言，教育法的地位研究不是一个封闭的、静态的、关于法律规范与法律划分的理论，而是以解决教育问题为出发点，将法律规范与规范性文件重新组合、系统性探讨的研究范式。对于教育法是否是独立的法律部门，不仅需要从客观的社会环境出发，还需要从法律部门的目的——便于人们更好地理解、执行教育法以及更好地指导教育实践来考虑这一问题。从实践来看，无论立法者还是实际法律工作者不再固守某一法律部门的藩篱，甚至不再拘泥于以法律规范为中心；而是以解决问题为主旨，寻找解决问题的各种法律或者规范的综合应用。因此，超越传统法律部门理论，以教育法律问题为中心才是教育法地位研究的价值与意义所在。 教育法地位研究的现状折射出当前教育法学研究的薄弱，进一步深化教育法本质、教育法律的调整对象、教育法与宪法、行政法、民法等法律规范关系等基本问题的研究仍十分必要。在传统法律部门理论的指导下，教育法研究将关注的重点放在教育法是否是一个独立的法律部门上，却忽略了教育法律部门划分理论中关于教育法基本问题的探讨。近年来，有关教育的立法逐渐完备而体系化，并被统称为“教育法”。教育法也成为各类教育法规的总称。但教育法的概念仍有待澄清。我们所指的教育法究竟是教育法律规范，还是法律体系中研究的学科，或是规范性法律文件的合称；教育法的本质和核心价值是什么。关于这些，在已有的研究成果中，无论是独立说还是隶属说，都只是从不同的角度对教育法的部门法地位进行了论述。教育法的地位首先是一个法理学问题，需要对基本问题深入研究。同时，教育法的地位也是一个社会评价与认同的问题，这取决于教育法研究者对法学的贡献，而不能是研究者简单地应用法学的基本理论与规则对教育法律进行解读与归纳。此外，教育法在法律体系中的地位是通过它与宪法、行政法、民法和刑法等法律部门的关系体现出来的，教育法与宪法、行政法、民法、刑法及社会法的关系还需要进行深入研究。当然，这些问题的深入展开必须超越部门法研究的范式，向哲学、经济学、社会学、法学等学科开放，进而探求教育法的产生机制、理论范式与基本问题。淡化学科意识，坚持问题研究为中心，走向开放的教育法研究应成为未来的重要取向。标签：教育法论文; 法律论文; 部门法论文; 民法调整对象论文; 部门划分论文; 社会关系论文; 宪法修改论文; 行政法论文; 民法论文; 行政诉讼法论文;