中国古代民事法律调整的独到之处，本文主要内容关键词为：独到之处论文,中国古代论文,民事法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 通过对公权力的规定而相对界定了私权活动的范围——固有民法强调禁与罚而非正面地肯定权利
在法律史研究中有人认为，所谓法律的“形式合理性”应是首先完成于西方近代法典体系之中的，因为此种理论不但强调依一般规则或原则的统治，而且强调法律的独立或自治。他们认为，在后一种意义上，不承认法律原则与非法律原则之间区别的法律秩序便是缺乏形式性的。但如果只就人的行为是否以人类之智力来判断这一点来衡量，中国古代固有民法所具有的所谓“合理性”显然也是毫无疑义的。而且我们要论及中国古代固有民法“辄由刑罚”的这一特点，那就必须先了解其使用的实际是一种被称之为“纯由形式来界定法律”的方法。此种观点实际上是坚持：任何社会规范原则上都可以成为法律。瞿同祖先生就主张，譬如中国古代“关于亲属，继承婚姻的法律实可说是以礼为根据的。这些行为规范原都详细规定于礼书中，后代编制法律时便将这些礼的规范采入法典中，礼加以刑罚的制裁便成为法律。”故而瞿同祖先生说，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”
以现代法理的观点来考察，法律规范作为一种社会行为规则，要实现自己的预定功能，就得具备完整的逻辑结构。而就法律规范的逻辑结构而言，既有“两要素说”，也有“三要素说”。“两要素说”把法律规范的逻辑结构分为了“行为模式”和“法律后果”两部分，而“三要素说”则认为其要由“条件”（假定）、“行为模式”（处理）和“法律后果”（制裁）三部分组成。但无论是“两要素说”，还是“三要素说”，显然都要求法律规范的逻辑结构一定要包括法律后果亦即制裁。因为如果没有法律后果，那么该法律规范就无法对当事人的合法行为予以保护，也无法对违法行为进行制裁，自然也就失去了规范的作用。尤其是当该法律规范为强行规范时，更得规定其法律后果部分，否则，该规范就无法约束当事人的违法行为。
法学基础理论的角度的分析告诉我们，传统法律规范有两种表达方式，前一种条款是就可以做什么所作的规定，其侧重于法律规范的“条件”及“行为模式”部分，因而其都有一个关键性的字眼：即“得”；而后一种条款中则蕴含了一个正好相反的词语：“不得”。显而易见，后一种条款完全是站在国家立场上对于个人行为所作的禁止性规定，因此，其自然就侧重于法律规范的“条件”和“法律后果”部分。如规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。
现在人们往往将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”。这一意义上来使用，从而否认中国古代有现代所谓的民法。但此种做法的毛病在于：如果沿用这样一种用法无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，即主要以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念。黄宗智先生认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。诚然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但是，我们可否因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。或许中国古人可能根本没有用过“权利”这两个字来表达现代或者西方法律里的“权利”的通行含义。也或许中国古人从来没有自觉地提出“为权利而斗争”的概念，也没有自觉地阐释法律中的“权利”的意蕴。但是只要承认小民百姓“刀锥之末，将尽争之”的局面在中国古代同样是真实地存在的，那么这个“争”里面无疑就有着今之所谓“权利”的涵义。而且所谓“定分止争”的“分”恰恰具有界定“你的”还是“我的”这样一种“权利”界限的意味。
现代的权利概念认为：权利的内容，为法律上的自由；权利的外形，为法律上的力；凡依法律归属于个人的利益，无论精神或者物质，即为权利。中国古人将户婚、田宅、钱债纠纷诉诸官府，希望官府依法据理加以公平地评判解决，难道其中不是要捍卫自己的利益吗？而他们所要捍卫的利益难道不是要得到官府的保护，即国家强制力来予以实施吗？所以，只要我们肯认百姓要求官府保护的是他们自己的利益，而这个利益又只有得到国家强制力的保护才能实现；那么尽管官方的构造只强调官吏的绝对权威这一面，主张并不存在独立于统治者意志外受法律保障的“权利”，但谁也不能否认事实上上千年来地方衙门一直在维护譬如财产权和契约权那样的民事权利的事实。所以，黄宗智先生认为：“大清律例包含了大量民事规定，这一点在我看来是没有疑问的。这些民事法律，当然并未包括有关抽象原则的长篇大论，以使人们觉得这是一部体例‘理性的’法典。它也没有以独立于统治者意志的权利作为前提。相反，它的产生是国家在实践中不断调适的结果，而国家首要关心的，乃是透过刑罚和行政管理进行控制。但它也并不因此变的没有规则或不重要。那些因其不符合某些抽象的民法标准而不愿承认清代有民法存在的人，应该清楚地记得专制势力在大陆法（相对于英美普通法）传统的起源中所起的作用。”
因此，别看在涉及中国古代民事法律关系的时候，中国古代法律规范“首先说明被禁止的犯法或不当行为，然后具体说明某种违法行为应受何等惩罚。这里根本没有从正面明确阐述贯穿其中的原则。”但是这些正面原则实际上是那样不言而喻，即使不明示“也不致被误解。”联系到改革开放中，北方人仍死守于“凡是法律没有指示允许的行为，就是违法的行为”的时候，南方人就已经遵循“凡是法律没有禁止的行为，就是被允许的行为的”法律思想来制定自己的地方法规的现象，不是正好反映了中国固有民法的某种影响吗？
有鉴于此笔者认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之而变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的，一种禁止性的消极法律规范。而且中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。这正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。因此我们可否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。
苏永钦教授认为：私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才憬悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制的性格、目的和效果仅仅是不尽相同而已。埋首饾饤条文字义的法律学者，则对私法自治和国家强制的关系，实际上已经因国家的角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者与积极的市场参与者，近年又逐渐退出市场，转而为结构取向的管理者而发生了一种微妙的变化，鲜予置意。
故可见，通过私法来限制公法的调整范围与通过公法来界定民事活动的范围，虽然是两条截然不同的思路，却竟然有某种意义上的异曲同工之妙。
二 古代法典是在实定性的私法体系外设想和构筑民事法律秩序——正律仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求
中国古代的法律同时具有着双重的使命与性格。由于其既要维护一个基本上是“私有”的社会秩序，同时，又得保护和贯彻一个本质上是去私的道德秩序，在现代人看来，似乎是把完全不能相容的两种东西却和睦地融为了一体。所以很多学者认为，固有的法律规范既不是道德也不是法律，当然更不是什么“民法”了，而将其称之为“礼法”。进而他们认为，只有把握住“礼法秩序”这一出发点，历史上各种纷杂的法律现象才会立刻变得井然有序。
其实此种观点的最大错误即在于，以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是一种表达形式，而决不能忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的。我们不要忘记了编纂民法的主要目的到底要干些什么。普通法学家密尔松将那种认为法的目的才是最重要的理论，说成是“英国人对人类法律思想的最惊人的贡献。”他认为：“那些最大的变革从来都不是预先设计好的。甚至当某项立法导致了重大的后果时，人们也可以肯定地说这样的结果并不是出自立法者的本意。立法者只是提出了对一个小问题的救济措施，但实际发生的情况可能是当时大量的事件利用了这种救济方式，并极大地偏离了立法者的意图。社会潮流利用它可以利用的一切事物。”正因如此，“一个紧急的问题出现了，自然必须找到一个应急的处置办法。没有人知道那个解决办法以后会被视为什么制度的渊源，或者这个事情会变成其他什么事情的有效的结果。”如果我们依此种立法者只是提出了对问题的救济措施，法无非是“定型化的临时措施”的观点，而把中国古代的律例跟中国古代民事法律制度的实际运作联系起来进行考察的话，任何人都会发现，在实际运作上，以大清律例为例，其最重要的部分，乃是后来不断修改和增补的那部分内容，它们是对变化中的社会现实的实际回应。
其逐步回应现实需要的过程，主要表现在例文的不断增添。其中有些例文甚至出现了跟律例原先的意图相悖的现象，即所谓“以例破律”或“以例废律”的现象。以中国古代分家为例，与其相关的条文是《大清律》·户律·《别藉异财律文》，其曰：“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍、分异财产者，杖一百（须祖父母、父母亲告乃坐）。若居父母丧而兄弟别立户籍，分异财产者，杖八十（须期亲以上尊长亲告乃坐。或奉遗命，不在此律）。”这其实就是《唐律》的原文，表达的是儒家的理想。但是据研究者考证，中国古代父母尚在时即分家，事实上也并不少见。所以即在其后面又加入了一条例文以照顾此种社会现实，即所谓：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居（此谓分财异居，尚未立户籍者，有犯亦坐满杖）。其父母许令分析者，听。”无疑这可以视为是该例文的实际意图。至于“诸子均分”这条关键性的实践原则，只出现在了《大清律》·户律户役门·《畀幼私擅用财律文》中间，其表面上是针对“卑幼私擅用财”的，但如上所见，由于当时实际上很少有围绕此问题产生的官司，也就是说在这一方面，早已形成了一种既定的社会惯行。
历史的考察已经告诉我们，在夏、商及西周三代，不成文的习惯法曾居主导地位，但除基本法典以外，中国历史上先后出现过的令、科、比、格、式、典、敕、例、指挥、故事等名目繁多的法律形式，来作为成文法典的补充，并一直被用以全面调节和规范各方面的社会关系。以《大清律》为例，黄宗智先生认为：《大清律》的“四百三十六条律比较道德化、理想化，而它在清末的将近两千条的‘例’则比较实际。对于那些由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律，即我们一般理解的所谓国家法，以往，许多法学家不但主张只有这些才是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了，事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分。在国家之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。这样判断尤其可以适用于中国古代社会。”何勤华先生也曾经指出：以清代为例，对那些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域，就得由情理来规范了。而且他认为特别应当注意的是，在中国清代的司法实践中，作为一种由国家审判机关适用的法律渊源，情理的内涵是非常丰富的。所谓“情理”既是司法审判的法源之一，更是法律适用的价值基础，其核心是“至公”“至当”。他甚至认为，从形式上看，中国古代的情理与英国中世纪的衡平法十分相似。
从对明清判读档案中实际案例的考察可以知道，处理民间词讼所适用的法律是极富弹性的。这一方面是因为，站在特定的道德立场，会认为这类纠纷纯系“薄物细故”，因此较少法律上的详尽规定而交地方官自理；另一方面是因为，着眼于礼法秩序，处理民间词讼，官司通常无须法条亦可以胜任。事实上，在许多案件里，法官并不或很少援引条令，对他们来说，处理这类争讼只凭古往圣贤的教导和自己的生活经验即可游刃有余。即使是编纂典型案例和官方法律文书的儒家学者，也“认为那些平淡无奇的案件没有什么特别的参照作用，因此特别突出一些难以判断的案件，阐述县官如何在法律条文之外寻求断案的理由。”
这实际指出了在古代民事审判实践中实际起指导作用的除了官方的律例外，便是道理、实情二者。道理，即“理”，其意义在社区调解中更接近于通俗意义上的一般人的是非对错意识；而实情，即“情”，指的是人情或人际关系，它所强调的是在社区中维持过得去的人际关系。譬如，对于二重婚约，中国古代法律始终视前约有效，后约无效，规定如果定有前约的男方不肯放弃其主张，那么，即使后约已履行，甚至已经成婚，也必须将该女子判归前约的男方。然而尽管如此，实际上，承认后约为既成事实，以金钱赔偿解决问题的例子却屡见不鲜。同时，法律虽然规定，卖休买休（离婚的买卖），即将自己的妻子卖与他人为妻的行为，在必须受到处罚的同时，该妻子既不得判归本夫，又必须离开后夫返还娘家。实际上，却可以见到根据具体情况，以追认妻子与后夫的关系结案的例子。还有，规定有关家产分割的纠纷诉讼期限的条例，甚至令人怀疑其存在是否几乎已经被遗忘了。此即谓“准情酌理”，“准情度理”、“衡情酌理”。所以应当认为：中国固有民法是以成文的“律例”与不成文的习惯法和情理等“正律”以外的广义的民法渊源为其重要的表现形式，在成文法规定所限定的框架之内而形成的一种法律规范系统。
虽然“理”、“情”的缺陷在于其仅存在于一般民众的头脑之中，而并非是一种既存社会现实。因为不管是情理，还是习惯，其只有在其变为整个社会既存的司法实践后，才能为整个社会所接受。而在情理的司法化这一方面，普通法系特别是英国普通法的流变就是一个很好的例证。最早的时候，普通法是建立在以虚构的，王国的远古一般习惯为外衣的情理的基础上。在没有得出更明确的规模使社会关系更具确实性的情况下，情理依然也是法院为了填补英国法体系的空白与引导这个体系发展所依靠的取之不尽的源泉。当时法所具有的复杂形式有意地让许多空白存在，并老老实实地承认情理是用来填补这些空白的法的补充渊源。普通法的优点，按照《法律年鉴》的提法，在于经过好多个世纪仍然是“情理的完美表现”。在英国，今天还是这样，法是作为情理的产物而出现，不同于法律。
在民事法律调整的范围之内，虽然中国古代法典“民刑不分，诸法合体”，但其实这并非意味着在中国古代只以刑罚来作为民事法律关系的唯一调整手段，恰恰相反，它只不过是向人们表明：以刑法为其主要表现内容的成文的正律，仅仅需起一种规定民事活动的最低基本要求的作用即足已。从法律方法论的角度来看，所谓“出礼入刑”其实并非是说中国古代只以刑罚作为民事法律关系的调整手段，而是意味着：以刑法为其主要表现内容的正律仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求而已。
虽然中国固有民法中没有“私权神圣”的明文规定来体现国家以法律保护社会成员的民事权利不受非法侵犯的原则，但如果在实际审判过程中将正律理解仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求的实践，同样可以告诉人们，凡是不违反法律和基于社会准则的“薄物细故”，都可以合法有效地通过自己的行为去取得权利和设定义务。所以尽管西方那种法定主义的调整方式，对法律关系要素的确定具有统一、明确等好处，但我们的古人似乎业已明白：国家的法律不可能，也没有必要，对经济生活中每一种行为都有具体的规定，再庞大的法典，也无法穷尽所有的法律关系。因此，法律即不得不借助于各种禁止性的法律规定，给人们在社会生活中的各种行为规定出一个最一般的行为规则，使其各种行为都能受到法律的调整。
在这个意义上，中国古代此种以正律仅仅作为一种作为民事活动底线的最基本的要求，而在实定性的私法体系外设想和构筑自然秩序中的和谐的制度，显然也可以具有法定主义方式所无法具有的法律调整功能。其不但可以为司法审判提供法律依据，而且弥补了民事法律规范的疏漏与不足。说到底，这无非是法律实现其对社会关系的调整的一种有效措施而已。
三 中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系——中国古代固有的广义的实质意义上的民法
只要对中华法系的沿革及其特征进行一番研究和考察，从那些关于中华法系特点的各种大同小异、各有侧重的学说中，人们都可以总结出中华法系法律调整的基本特点来，对中国古代“引礼入法、礼法结合”，“家族本位，伦理入法”；“援法生例，以例辅法”；“牧民先治吏”，行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”；“诸法合体，重刑轻民”等特征，事实上学者间一般均无很大争议。但一论及中国古代有无民法，无疑一直众说纷纭。
商品交换就必然会有市场活动的行为规则，故而中国古代民法同样仅仅是以法律形式所表现的社会经济生活条件。而且传统的部门法划分的理论有其历史的局限性，传统的法律部门的划分仅是当时社会发展到一定阶段的产物，法律体系要体现与时俱进的精神，自然不可能一成不变。因而，既然法律本身就是一个社会系统工程，商品交换本来也是一项复杂的社会系统工程，为什么就不能认为中国古代的立法采用的是综合法律调整的系统方法，是自觉或不自觉地综合运用各种法律手段进行的一种法律调整呢？
众所周知，中国古代“法外有法”，律与其他各种法律形式并行。从秦开始，法律的主要形式统称为律，如《秦律》、《汉律》、《明律》、《清律》等。但除此以外，还有其他多种法律形式。例如，汉、魏六朝，律令之外，还有“科”与“比”。科是“事条”；比是“类例”。唐代律、令、格、式并行。“律”是主要的法典，规定罪名和刑罚；“令”是皇帝的命令，规定贵贱等级方面的重要制度；“格”是关于官吏办事规则的规定；“式”是官署通用的公丈程式。在这四种形式中，以律为纲，以令补律的不足，以格、式辅助律、令的施行。此外还有各种独特的形式，如宋代有《编敕》，就是帝王的诏书和命令的汇编；明、清有《例》，它是和“比”相类似的成例，但不一定有具体事例；明还有《大诰》。这些法外之法的存在，特别是它们不断增多的情况，不仅仅说明了封建法网日趋严密，封建专横的越来越苛酷和封建法制的越来越濒于崩溃，而对我们理解中国固有民法来说，有其更最重要的意义。可以说，恰恰就是正律以外各种广义的法律相互配合，才构成了中国古代一项项调整民事生活的具体法律制度。以至于有学者说，如果我们仅仅依据《大清律例》的例文那样的成文法，是不能全面了解古代相关法律的变化，甚至会出现诸多的“误读”。
基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，传统理论认为，民法就是市民社会之法，它作为学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故而传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意，即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。
所以笔者认为，我们以中国古代固有的各种“户、婚、田、土”的有关规定为例，均可看出固有民法的一个极为重要的特点：恰恰就是正律以外各种广义的法律相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。如前所述，尽管中国历代法典均无明确系统的现今各种民事法律制度的规定，但以有效调整民事关系的各种单行法为主干而构成的民事法律规范体系，同样可以形成中国古代的民事法律制度，而且即使以近代民法的标准来予以考察，似乎也相去并不甚远。
也正因如此，我们也就可以明白为什么在我国漫长的古代社会中，虽然没有一部集中的民法典来调整财产关系和人身关系，但却通过各种单行的法令条例对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。故而必须注意的是，中国固有民法首先并不局限于律典。
此外，中国古代“说经解律，引礼入法”，礼作为伦理道德和社会规范的总和，是调整民事法律关系的特殊形式的法；农业社会中的家族法，无疑是稳定财产与人身关系的基本行为规范；而且这两者都是中国古代对国法的重要补充形式。主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法，是弥补制定法不足的固有民事法律规范；地方官对习惯的认可，使得调整利益冲突的一整套地方性的行为规范得以确立。国家对民间交易习惯的适度放任，又表明中国古代也有“凡是不违法的就是合法的”理念。特别需要人们注意的是，中国古代“民有私约如律令”的理念，说明当时通过违法惩处而赋予了契约以法律效力。而中国古代“律例并用、以例辅律”的案例法，使古代民事诉讼“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”这不但证明“定例”是中国古代成文法的重要组成部分，而且说明中国古代存在着实质意义上的判例法。
通过对中国古代有无民法的考察研究，笔者认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。
中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。