美国对跨国并购融资中滥用税收协定的管制措施及评析，本文主要内容关键词为：美国论文,协定论文,管制论文,税收论文,融资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修回日期：2006-02-19
中图分类号：DF963文献标识码：A文章编号：1008-6048(2006)02-0087-06
在跨国并购融资中，当收购公司居住国与目标公司居住国未签订有双边税收协定时，为了获得第三国与目标公司居住国之间双边税收协定中利息优惠税收待遇，收购公司极有可能采取滥用税收协定方法，以获取不当避税利益。针对这种避税行为，在美国，不仅对外缔结的双边税收协定包含有专门管制条款，而且其国内税法也设立有专门管制条款。这种国际法层面与国内法层面的管制措施形成一股强大的合力，可有效地管制跨国并购融资中滥用税收协定行为。
一、跨国并购融资中滥用税收协定的主要表现形式
滥用税收协定(Treaty Shopping)也称为条约采购，是指在两国没有签订税收协定或签订的税收协定对纳税人提供优惠利益较少的情况下，纳税人利用第三国与对方国家签订的税收协定来享受协定所规定的优惠待遇[1] 365。滥用税收协定可分为设立直接导管公司与设立间接导管公司两种类型。在跨国并购融资中，收购公司为了获得目标公司居住国与第三国之间税收协定规定的跨国利息所得优惠税收待遇，可能通过在第三国设立具有直接导管公司或间接导管公司性质的金融子公司，从事国际避税活动。鉴于导管公司在滥用税收协定中的关键性作用，下文将跨国并购融资中滥用税收协定称为跨国并购导管融资安排。
(一)跨国并购融资中直接导管公司安排
贷款人在第三国设立中介性金融公司，通过一次性间接转移利息以获取借款人居住国与第三国签订的双边税收协定中来源国对利息的优惠税收待遇。这个中介性金融公司就是直接导管公司。譬如，假设甲国的A公司计划通过美国子公司(B公司)收购一家美国营业公司，大部分的收购对价来自A公司借贷给B公司的债务资本。乙国与美国签订有双边税收协定，依照该税收协定，美国不对乙国居民来源于美国的利息所得课征预提税。甲国与美国未签订有双边税收协定，依照美国税法典第881条，美国对甲国居民来源于美国的利息所得将课征30％的预提税。甲国与乙国签订有双边税收协定，依照该协定，乙国不对本国居民支付给甲国居民的利息课征预提税。根据这些事实，假如A公司直接向B公司提供债务资本，那么，收购后B公司向A公司支付的利息必须缴纳30％的美国预提税。但是，假如A公司在乙国设立一家中介性金融公司(C公司)，A公司先将收购资金借贷给C公司，然后，C公司再将该资金借贷给B公司。在收购后，B公司向C公司支付利息，后者转而向A公司支付利息。依照乙国与美国的双边税收协定，B公司向C公司支付的利息不被课征美国预提税；另外，依照甲国与乙国的双边税收协定，C公司向A公司转支付的利息也不被课征乙国预提税。因此，通过在乙国设立直接导管公司——C公司，A公司来自B公司的利息所得可规避30％的美国预提税。
(二)跨国并购融资中间接导管公司安排
间接导管公司也称踏脚石导管公司，其避税机制例示如下：假设甲国的A公司计划通过美国子公司(B公司)收购一家美国营业公司，大部分的收购对价来自A公司提供的资金。乙国与美国签订有双边税收协定，该税收协定免除利息所得在来源国的预提税。但是，甲国与美国、乙国未签订有双边税收协定，并且，依照乙国国内法，对乙国居民支付给非居民的利息必须按照通常税率计征预提税。因此，甲国A公司不可能通过在乙国设立直接导管公司性质的金融子公司来获得乙国与美国的双边税收协定中利息所得的优惠待遇。另外，假设甲国与丙国签订有双边税收协定，规定对缔约国一方居民支付给缔约国对方居民的股息免除预提税。在这种情形下，A公司可以在丙国设立一家子公司——C公司(即踏脚石导管公司)，后者在乙国设立一家金融子公司(D公司)。A公司的资金将依次通过C公司、D公司的中间媒介，最后提供给B公司。收购后，B公司支付的债务利息依次经过D公司、C公司的中间传输，最终支付给A公司。B公司支付的债务利息经过两次转移将享受如下税收优惠：其一，B公司的利息支出可以扣除B公司应税所得，减少其税负，D公司从B公司收取的利息可免除美国利息预提税，D公司在乙国缴纳的公司所得税及C公司在乙国缴纳的股息预提税可以在丙国得到抵免；其二，C公司向A公司支付的股息所得可以享受甲国与丙国的税收协定中免除预提税的优惠待遇。其结果是，A公司来源于美国B公司的利息所得可免除美国预提税。
总之，在跨国并购融资活动中，在融资人(通常包括银行、外国收购公司)居住国与被融资人(通常指收购公司)居住国之间未订立对利息实行优惠税收待遇的双边税收协定时，为了通过滥用税收协定进行避税，贷款人通常选择在符合下列条件的第三国设立一家金融子公司：(1)第三国与被融资人居住国签订有一项对跨国利息所得实行优惠待遇的税收协定；(2)第三国与融资人居住国签订有一项有利税收协定，或者第三国与依照国内税法不对居民公司支付给非居民的利息或股息课税的国家签订有一项有利税收协定；(3)第三国不对金融子公司从外国借款人收取的利息所得课税或仅适用低税率课税。
二、美国对跨国并购导管融资安排的法律管制措施
美国对滥用税收协定行为规定了周密详尽的管制措施，这些管制措施可分为国内法层面与国际法层面。
(一)国内法层面的管制措施——反导管原则
美国普通法上最早确立反导管原则的判例是1971年税务法院审理的Aiken Industries,Inc.,v.Commissioner一案[2]。在该案中，一家巴哈马母公司(BP公司)向美国子公司(U公司)提供贷款。为了避免U公司支付的利息被课征美国预提税，BP公司将U公司出具的票据转让给一家洪都拉斯子公司(H公司)以换取H公司出具的、本金额与利率都相同的一份票据。美国与洪都拉斯签订有双边税收协定，该协定规定来源国不对跨国利息课征预提税。美国与巴哈马之间未签订有双边税收协定。另外，依照洪都拉斯税法，H公司支付给BP公司的利息无税收负担。税务法院判决认为，这种纯粹背靠背的贷款交易缺乏营业目的，H公司仅仅是代表BP公司收取利息的代理人，因此，美国与洪都拉斯的双边税收协定不能适用，U公司应对其利息付款源扣缴美国预提税。
1993年美国国会增订了税法典第7701条(1)款，给予财政部与国税局更广泛的阻止导管融资交易的权力：“财政部可以制订财政规章，在财政部认为在防止规避联邦预提税必要范围内，将任何多个当事方参加的融资交易重新定性为这些当事方中任何两个或两个以上当事方之间直接发生的交易。”[3] 其立法目的在于，为了有效地适用反导管原则阻止滥用税收协定行为，国税局除了可适用在先前税收裁决中已采用的反导管原则适用标准以外，在国税局认为有必要或可合理正当地采用其他标准重新定性一个导管融资交易时，国税局可不受这些已有适用标准的限制，从而提升国税局的反避税能力。1995年8月11日财政部依照该立法授权发布了导管融资安排规章(下简称“规章”)。依照规章，如果在融资实体(实际贷款人)通过中间实体向被融资实体(实际借款人)提供资金的融资安排中中间实体仅仅作为导管实体参与融资安排，那么，国税局可以不考虑导管实体，将融资安排重新定性为融资实体与被融资实体之间直接发生的融资交易，导管实体将视同融资实体的代理人，其向被融资实体发放贷款或从被融资实体收取利息仅仅属于代理行为[4]。
依照规章，只有同时满足下列三个条件时，国税局才能将中间实体视为导管实体[5]：(1)中间实体参与融资安排减少了被融资实体的付款本应承担的美国预提税。(2)中间实体参与融资安排基于规避美国预提税的避税计划。在确定是否符合该条件时，国税局应考虑的主要因素包括中间实体参与融资安排是否导致被融资实体的付款的美国预提税责任明显减少、中间实体本身是否具有提供贷款的能力、在融资安排中融资实体与中间实体之间融资交易和中间实体与被融资实体之间融资交易相继发生的间隔期间长短、融资交易是否发生于正常营业过程。如果中间实体与融资实体或/及被融资实体之间存在着关联关系，并且，中间实体在融资安排中直接参与的融资交易与其从事的重大融资活动相关，那么，国税局应推定中间实体未按照避税计划参与融资安排，不过，国税局在可证实中间实体按照避税计划参与融资安排时可推翻这种推定。(3)中间实体与融资实体或被融资实体具有关联关系，或者在融资实体与中间实体之间未达成融资交易时中间实体不会按照实质相同条件参与融资安排。当融资安排涉及多个中间实体时，国税局将依照这些标准分别确定每一个中间实体是否构成导管实体。如果国税局确定多个中间实体参与融资安排的主要目的之一在于防止中间实体被定性为导管实体、减少应被课征美国预提税的付款部分或规避本规章规定，那么，国税局可以将相互关联的多个中间实体视为一个中间实体，相互关联的多个中间实体之间发生的、构成导管融资安排的融资交易将不被考虑。该规则可用于挫败踏脚石导管公司融资安排。
国税局对导管融资安排进行重新定性将导致如下后果[6]：(1)被融资实体支付的款项性质通常依导管实体向融资实体的付款形式而定。不过，如果对被融资实体付款的重新认定将导致该付款获得税法典或双边税收协定中减免预提税的优惠待遇，国税局将不做这种认定。(2)被融资实体的每项付款的全部或一部分将被重新定性为被融资实体直接向融资实体支付的款项。被重新认定的付款数额具体计算方法如下：如果被融资实体为一方当事人的融资交易的本金总额少于或等于导管融资安排中任何当事方之间融资交易的本金总额，那么，被融资实体的每项付款全额将受到这种重新定性；相反，如果被融资实体为一方当事人的融资交易的本金总额大于导管融资安排中任何当事方之间融资交易的本金总额，那么，被融资实体每项付款中只有相应比例部分被重新定性，该比例等于导管融资安排中任何当事方之间的融资交易(但两个中间实体之间融资交易除外)的最低本金总额与被融资实体为一方当事人的融资交易的本金总额之比。(3)导管实体既不能获得其居住国与美国之间双边税收协定中减免美国预提税的优惠待遇，也不能获得美国税法典规定的减免美国预提税的税收待遇。其间接结果通常是融资实体不能获取在导管融资安排不被重新定性时本来可获得的减免美国预提税的优惠待遇。
为了避免不具有避税动机的融资实体受到重新定性制度的不利影响，规章向融资实体提供安全港保护。据此，当融资实体与导管实体及被融资实体两者都不存在关联关系时，除非该融资实体知悉或有理由知悉足以表明融资安排属于导管融资安排的事实，否则，该融资实体不应因重新定性而缴纳美国预提税[7]。为了便于融资实体获得该安全港保护，规章实行下列所谓“推定未知悉或没有理由知悉”制度：在融资实体与导管融资安排的其他所有当事方之间不存在关联关系时，只要融资实体证明直接与其发生融资交易的中间实体积极从事一个重大贸易或营业，即可获得未知悉或没有理由知悉融资安排属于导管融资安排的有利推定。规章对中间实体的“重大贸易或营业”要件适用较宽松的标准。只要融资实体可合理地预期中间实体可利用其贸易或营业中现金流来支付融资交易中付款义务，中间实体的贸易或营业即可构成“重大贸易或营业”。
显而易见，上述国内法层面上管制措施的基本机理在于忽视导管融资交易的法律形式而注重其经济实质，因此，这种管制措施是实质课税原则的具体体现。这种管制措施给予国税局广泛权力，以某一导管融资交易为导向，可以有效地管制跨国并购中滥用税收协定的导管融资行为。为此，笔者将这种国内法管制措施称为“交易法”。
(二)国际法层面的管制措施
国际法层面管制措施是指可用于管制跨国并购导管融资安排的双边税收协定中的具体规定。美国在双边税收协定中的主要管制方法有下列几种：
1.透视法
依照透视法，只有在利息的收取人与实际受益所有人都属于缔约国一方居民时，缔约国另一方才依照双边税收协定对利息所得给予减免税待遇。在美国签订的双边税收协定中，透视法的表现形式主要有两种：第一，在双边税收协定的利息课税条款中直接规定，只有在收取利息的缔约国一方居民属于利息的受益所有人时，作为来源国的缔约国另一方才按照双边税收协定中限制税率对利息课税，否则，该缔约国另一方将按照正常税率对利息课税。譬如，中美双边税收协定第10条规定：“发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息……也可以在该利息发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。但是，如果收款人是该利息受益所有人，则所征税款不应超过利息总额的百分之十。”第二，在双边税收协定的利益限制条款中规定，在有权获得税收协定利益的纳税人直接或间接地拥有该缔约国一方居民公司股份超过某一百分比(通常为超过50％)时，该居民公司才能获得税收协定利益。 1996年美国双边税收协定范本第22条(利益限制条款)是管制滥用税收协定的专门条款。该条第2款规定，在有权获得税收协定利益的公司直接或间接地拥有缔约国一方居民公司每一种股票的至少50％时，并且，在间接持股情形下，每一个中间持有者都必须有权获得税收协定利益时，该缔约国一方居民公司可获得税收协定利益①。中美双边税收协定也包含着这种规定②。透视法是反导管融资的最直接手段之一，其基本法理是公司法上“公司人格否认”原理，即不承认导管公司是一个具有独立纳税人格的法人实体。由于透视法从导管公司与第三国居民之间存在的实际控制关系为出发点，而直接导管公司安排中必然存在第三国居民对导管公司的实际控制关系，因此，透视法可有效地管制跨国并购融资中直接导管公司安排。应注意，正如有的国内学者认为，“并非所有存在实际控制关系的跨国联属企业中必然有滥用协定安排。如果仅仅以实际控制关系为标准，将导致反滥用制裁的过度利用。”[1] 369最后，透视法可能无法完全有效地管制跨国并购融资中间接导管公司安排。
2.渠道法
渠道法通常做法是限制导管公司所获得收入的使用途径与比例，使用途径与比例符合规定，则可享受税收协定中优惠待遇，否则不能享受税收协定中优惠待遇。OECD建议在双边税收协定中采用下列渠道法条款：“当发生于缔约国一方的所得由缔约国另一方居民公司取得，并且，由不在该缔约国另一方居住的一个或多个人：(1)直接或间接或通过一个或多个公司，不论其为何国居民，以参股或其他形式拥有该公司的实质性利益：(2)直接或间接、单独或共同参与该公司的管理或控制；如果该项所得的50％以上用于满足该人(或该多个人)的债权主张(包括利息，特许权使用费，开发、广告、开办及差旅费，含无形财产、工艺等在内的任何形式经营财产的折旧)，那么，本协定涉及的免税或减税条款应不适用。”[8]
在实践中，渠道法经常与透视法结合使用，即只有在查明第三国居民与缔约国居民公司存在实际控制关系时才能加以适用。譬如，1996年美国双边税收协定范本第22条(利益限制条款)第2款就将渠道法与透视法结合使用：“缔约国一方居民将有权获得本协定全部利益，假如该居民是：…… (六)一个非个人的人，假如在本纳税年度至少一半时间里本款第(一)、(二)、(三)、(四)或(五)项规定的人(即有权获得协定利益的人——笔者按)直接或(通过由依照本款有权获得本协定利益的人组成的一个所有权链)间接地拥有该人的每一种股票或其他受益利益的至少50％，并且，该人在本纳税年度的总所得不足50％以在其居住国所得税上可扣除的付款形式直接或间接地已经支付或应支付给不属于缔约国任何一方居民的人(但可归属于缔约国任何一方境内的常设机构的付款除外)。”中美双边税收协定也有类似规定③。
在间接导管公司安排中，跨国纳税人通常将间接导管公司设立在与所得来源国存在双边税收协定的高税负国家，但是，间接导管公司以大量费用冲抵所得使税负降至最低。渠道法通过限定缔约国居民公司向非缔约国居民大量转移利息、股息等，从而有效地阻遏间接导管公司通过将被转移的利息、股息等所得作为税前费用列支而实现降低税负的避税机理。因此，渠道法可以有效地管制跨国并购融资中间接导管公司安排。
应注意，不论透视法还是渠道法都可能存在着因过度适用而可能影响正常的跨国经营活动，从而违背税收中性原则对资本输入中性与资本输出中性的要求。为此，美国在税收协定中经常规定三种例外条款：(1)股票交易条款。该条款通常规定，如果缔约国一方居民公司属于在缔约国任何一方公认的股票交易所股票上市交易的上市公司或这种上市公司的子公司，那么，该居民公司可以获得税收协定中优惠待遇。譬如，1996年美国双边税收协定范本第22条利益限制条款规定，如果缔约国一方居民公司属于50％以上股票在缔约国任何一方公认的股票交易所上市交易的上市公司或者由这种上市公司直接或间接地拥有每一种股票的至少50％的子公司，该居民公司可获得税收协定中减免税利益。(2)营业活动条款。该条款规定缔约国一方居民公司在其居住国积极从事一个重大贸易或营业且该居民公司在缔约国另一方要求享受税收协定中减免税待遇的所得与该贸易或营业相关或附属于该贸易或营业时，该公司可以在缔约国另一方获得税收协定利益。(3)一般善意条款。譬如，中美双边税收协定规定，如果缔约国一方居民公司的设立与收购或其维持和经营行为的主要目的不是为了享受本协定的优惠待遇，可获得本协定中税收利益④。
显然，在国际法层面上，美国主要通过规范可获得税收协定利益的适格主体来管制导管融资安排，这与国内法中反导管原则及其导管融资安排规章主要从交易角度防范导管融资安排不同。立法者意图这两个层面的规则能够共同发挥作用。他们希望，国内法规则将首先用于确定在特定融资交易中某项投资所得的受益所有人，然后，国际法规则将适用于该受益所有人以确定该受益所有人是否有权享受与该投资所得相关的税收协定利益[9]。应当承认，两个层面管制措施可以相辅相成，能够共同有效地阻止跨国纳税人在跨国并购融资中通过导管公司安排来获取税收协定利益。总之，美国反导管融资税制可以有效地防范外国收购公司在并购美国目标公司过程中通过导管融资安排来规避美国税收，符合追求税收公平、税收中性、防止避税与维护税基的美国国际税收政策目标。
三、对中国的借鉴意义
众所周知，跨国并购已经成为跨国直接投资的最主要方式。目前，尽管我国跨国并购的规模与数量都明显偏低，譬如，2002年跨国并购占我国外商直接投资的比重仅为5％左右[10]，但是，根据我 国加入WTO时对国际社会的承诺，在WTO国际规则的约束下，中国经济将逐渐与国际市场接轨，与国际资本相结合的经济发展的重要意义将日益凸显，外资并购中国企业与中国企业并购外国企业将呈现同时增长趋向。由此，在跨国并购融资中涉及中国税收的滥用税收协定的避税现象也必然日益增多。
然而，在中国，一方面，在国内法层面上，并不存在着类似于美国反导管原则的法律制度或其他具有相同功能的税法条款，税务机关仅能通过双边税收协定中的反导管融资条款，譬如，中美双边税收协定中透视法、渠道法条款，来管制跨国并购中的导管融资安排。由于缺乏国内法层面的法律管制，中国现行并购税制对跨国并购中导管融资安排的管制效果必然会大打折扣。另一方面，在国际法层面上，我国对外缔结的双边税收协定数量有限，与我国缔结双边税收协定的国家不足70个。而且，由于有些双边税收协定签订时间较早，譬如1980年签订的中日双边税收协定，尚未规定有管制滥用税收协定避税活动的专门性条款。因此，如何借鉴美国相关管制立法经验，健全我国反滥用税收协定的管制措施，无疑具有重要的现实意义。具体而言，我们可采取下列相应措施：
(一)尽量扩大我国对外签订的双边税收协定网覆盖率，并在将来签订的双边税收协定列入上述中美税收协定所采用的透视法、渠道法等专项条款。对于与我国尚未签订双边税收协定的国家，不管它们属于外国资本的现有实际来源国或将来潜在来源国，抑或我国企业海外投资的现有实际东道国或者将来潜在东道国，我国都应当争取通过双边谈判与它们建立双边税收协定关系，并在税收协定中列入透视法、渠道法等专项条款。当然，为了克服透视法、渠道法可能产生的阻碍跨境资本流动的不利后果，在双边税收协定中可列入上文提及的股票交易条款、营业活动条款或一般善意条款等。
(二)对于我国已对外签订的但未列入专项管制条款的双边税收协定，可主动与有关国家进行协商，通过修订而列入透视法、渠道法等专项管制条款，或因生效期限届满而终止时通过重新签订双边税收协定而列入这些专项管制条款。
(三)为了更周全地阻止滥用税收协定的避税活动，中国可参照美国国内税法中反导管融资规则在国内法层面规定相应反避税条款。全国人大常委会可在统一内外资企业所得税法中概括地规定反滥用税收协定条款，授予国家税务总局相应的委任立法权，具体条款可设计如下：“为了防止纳税人通过滥用税收协定方式规避企业所得税，国家税务总局可以通过制订规章，将任何多个当事方参加的交易重新定性为这些当事人中任何两个或两个以上当事方之间直接发生的交易。”据此，国家税务总局可以通过税务规章具体规定专门针对跨国融资安排中滥用税收协定的下列管制条款：“在跨国融资交易中，如果实际贷款人通过中间实体向实际借款人提供资金，而中间实体仅仅作为导管实体参与融资交易，那么，在课征所得税时，该融资交易应当被视为实际贷款人向实际借款人之间直接发生的融资交易，中间实体应被视为实际贷款人的代理人，其向实际借款人发放贷款或从实际借款人收取利息仅仅属于代理行为。”
总之，国内法层面的管制条款与双边税收协定中专项管制条款分别从融资交易角度与可获得税收协定利益的适格主体角度来防止跨国并购融资中的滥用税收协定行为，两者形成一种更强大的合力，可以更有效地维护我国税收主权。
注释：
①1981年美国双边税收协定范本第16条(利益限制)却实行更为严格的持股75％要求。
②详见1986年5月10日签订的《中美对1984年4月30日签订的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定的议定书第七款解释的议定书》第1条第1款第1项。
③详见1986年5月10日签订的《中美对1984年4月30日签订的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定的议定书第七款解释的议定书》第1条第1款第2项。
④1986年5月10日签订的《中美对1984年4月30日签订的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定的议定书第七款解释的议定书》第2条。