二维视角下高校自治权探析，本文主要内容关键词为：自治权论文,探析论文,视角论文,高校论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、高校自治权的两个维度
一天，某高校教师甲私自委托教师乙为其上课，乙忘记此事，未去上课。该校依据本校《教学差错和事故认定及处理规定》(以下简称《规定》)，经教学差错和事故认定及处理委员会评议，对本次教学事故作出如下处理决定：“教师乙迟到一节课属于重大教学事故，教师甲负主要责任，教师乙负直接责任。教师甲须写出书面检查，并在全校通报批评，取消其当年参加学校任何评奖、评先进资格，扣发三个月职务津贴。教师乙认错态度好，降低一等级处理，即按照一般教学事故处理，责成写出书面检查，取消其当年参加学校任何评奖、评先进资格，扣发一个月职务津贴。”
本案向我们提出了一个问题：首先学校行使的是什么权力？依据《教育法》及《高等教育法》的相关规定，学校及其他教育机构享有“依法自主办学，按照章程自主管理”等各项权利，即自治权。其中，制定并实施校规，就是高校行使自治权的重要方式。其次校规评价的依据是什么？如何处理不合法的校规？如何为教师或学生提供权利救济？如何规制高校自治权？这些问题可归总为以下两大问题：即高校自治权与国家权力之间的关系，高校自治权与教师及学生权利之间的关系。这两大问题反映了高校自治权所面临的两个维度：即相对于国家而言的独立性及被监督性，相对于组织成员而言的自主管理性及被监督性。本文围绕这两大问题及两个维度对高校自治权展开讨论。
二、高校自治权的法理剖析
(一)高校自治权：相对于国家行政权的社会行政管理权
前述案例中的教学差错和事故认定及处理委员会在评议本案时，有委员认为本案是一个民事上的委托代理关系，乙仅向甲负责，甲向学校负责。笔者认为尽管本案包含了民事上的委托代理的因素，但不是一个简单的民事上的委托代理关系。因为甲与乙不能私自安排属于公共事务的教学活动。从行政法的层面来看，高校依据《教育法》以及《高等教育法》的授权享有教育教学管理权。教育教学管理权的重要职能是保证教学的秩序、质量与效率，据此，就必然要求教师应当按照学校教学部门审批的教学计划授课。教师如因故需要调课，必须办理相应的调课申请手续，并按审批后的教学计划执行。紧急情况下(如生病等)来不及办理调课手续的，授课教师应立即向相关部门反映情况，请求临时安排其他教师授课，事后补办相关调课手续。当一个教师只是需要调整授课时间，往往比较容易通过审批；但如需委托他人代为上课，则不仅需要找到一个愿意接受委托的人，并且这种委托代理关系还需要获得学校主管教学部门的认可，一旦此种委托代理被校方认可，其本身就不再具有民事上委托代理的性质，此时的“受托人”不是以“委托人”的名义上课，而是以自己的名义授课(以自己的名义对学生负责、对学校负责)。当然，当一名教师确因特殊情况如患病不能授课时，学校并不要求他(她)一定要承担找到合适的教师替代自己授课的义务，他(她)只需说明理由、按程序申请调课便可，学校将对教学计划作出调整，安排其他教师授课，这是学校的职权与职责之一。本案中的甲因未办理相关的调课审批手续，擅自委托乙代为授课，违反了学校教学管理规定，应接受惩处。
那么，本案中的乙是否也违反了学校的教学管理规定，并要向学校承担相应的责任呢(而不只是向甲承担责任)？笔者认为，同为该校的教师，乙也应该遵守学校的规定，应该知道学校有关调课的规定，应当告知或提醒甲只有在学校主管教学的部门同意本次调课后方能代理。本案中，乙未尽行政法上的注意义务，违反了教师不得私自调课的教学管理规定。另外，乙承诺为甲代课，未尽民法上的注意义务，对甲构成违约，对学生利益造成了损害。由此可见，乙的行为直接或间接促成了此次教学事故的发生，乙也应接受校规的惩处。但由于本次调课未经学校主管教学部门的审批，本次课的授课任务仍然由甲承担，甲应承担主要责任。
由上可见，高校对教育教学的管理不同于私人之间的事务，也不同于私人组织对其内部事务的管理。高校所承载的高等教育事业属于公益性事业，对教育教学的管理是一种对公共事务的管理。如果说国家行政机关对公共事务的管理是“直接的公共行政”，那么，高校对公共事务的管理则是“间接的公共行政”。这种界分法源自德国。德国学者认为，国家行政机关实施的公共行政为“直接的国家行政”，理由在于，国家行政机关的行政权力直接来源于宪法规定，不需要从其他方面引申，是“本源意义上的行政承担者”；与之相应，由作为公法人的社会组织实施的公共行政为“间接的公共行政”，理由在于，公法人的权力来源于国家的授予，并接受国家的监督、制约，公法人是“传来意义上的行政承担者”。我们通常将这种“间接的公共行政”称之为社会行政，以区别于国家行政。
国家行政与社会行政都属于公共行政的范畴，它们的区别在于：(1)主体不同。国家行政是以国家行政机关为主体，社会公共行政的管理主体则是非行政机关的社会公共组织。(2)管理领域与范围不同。国家行政以全社会所有公共事务为管理对象；而社会行政一般是以某一特定领域为管理范围的，如高校仅以教育教学为中心而对其组织成员(教师、学生)进行管理。(3)权力来源不同。国家行政机关的行政职权来源于国家法律的规定，而社会组织的公共权力既有来源于法律的规定，也有来源于政府的委托，还包括社会组织自身的组织性权力，较为复杂。(4)组织的成立程序不同。国家行政机关依据宪法、组织法设立；而社会公共组织的设立则依据其他法律规定，如《社会团体登记管理条例》等。(5)独立性和自主性不同。与行政机关相比，社会公共组织作为自治单位，在内部事务的管理上享有更大的独立性与自主性，即享有自治权。
(二)自治权的特质：公权和私权的混合体
自治权，顾名思义，是自我管理的权利。它与传统的公权与私权均不同。自治权不同于国家公权，不是国家机关所享有的权力，其主体是独立于国家公共机关的社会组织。国家公权的效力可以遍及社会所有的公众，但自治权则主要局限于本团体成员，对于非成员，自治权一般是无所作为的。自治权更多的是属于报偿型权力，而国家公权则属强制性权力。
自治权与私权(民事权利)虽极为相似，但仍有显著的区别：首先，自治权主要是一种集体性权力(其主体是社会组织)，而私权主要是单个民事主体的权利(单个民事主体包括单个自然人、法人或其他组织)。其次，自治权不以营利为目的，它主要通过提供资源来沟通某种产品或劳务的供需双方，其权力的实现取决于指向对象的信任和相互合作；而私权则大多以营利为目的，其权利的实现主要依赖于权利主体的对权利的合法行使。再次，自治权的产生主要有契约与法律授权两种渠道，即在自治权的内容中，既有公权的成分(如法律授权)，也有私权的成分(因契约而产生的一些集体性权力)，而私权一般不具公权的成分。自治权是公权和私权的混合体，它模糊了公权与私权的界分。正如昂格尔所说：“日益明显的是这些组织以准公共方式行使的、影响其内部成员生活的权力，使人们更难保持国家行为与私人行为之间的区别。”这正体现了社会组织自治权面临的两个维度：即相对于政府而言的独立性与相对于组织成员而言的自主性。
(三)高校自治权的来源：契约与法律
高校的自治权主要来自于以下两种途径：
1.因内部契约而产生的自治权
这种因契约而产生的自治权，是指高校的成员(主要是教师与学生)通过一定的机构和程序一致同意达成契约(就是该组织的章程)赋予高校对其成员进行管理的权力。
因契约而产生的自治权的法理基础源自卢梭的社会契约论。社会契约所要解决的问题是：当自然状态中不利于人类生存的障碍超出了人类个体所拥有的力量时，人类就必然要找出一种结合的形式，使它能以全部的共同力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是服从自己本人，并且仍然像以前一样地自由。社会组织产生的原因与此相似，各成员出于对共同利益的关切和保护以及对外部障碍的抵制和克服，就必须联合起来以集体的力量达到上述的利益诉求。这种联合的基础便是所有成员一致达成的契约，即组织章程。
宪法所规定的结社自由是社会组织得以存在的最高法律基础，而章程则是社会组织与其成员之间的契约。这种因自愿结合而组成的社会组织是当前社会组织最主要的表现形态，因契约而产生的自治权是社会组织取得自治权的最基本和最重要的方式，最能反映社会组织的本质，并且也是社会组织发挥其功能最有效的手段。高校依据《教育法》第二十八条第一款第(一)项的规定，获得了按照章程自主管理的权利。
2.因外部法律规定而取得的自治权
依据《教育法》第二十八条规定，学校及其他教育机构行使“按照章程自主管理”等各项权利；依据《高等教育法》第十一条规定，高等学校享有“依法自主办学，实行民主管理”的权利。这是我国各高等院校自治权的法律来源。在法律直接规定的社会组织所享有的权力中，有一部分是国家行政权的转让，如我国高校依据《教育法》、《高等教育法》的授权获得教育教学管理权、学历学业学位证书授予权等。还有一部分是对社会组织自治权的确认，如《高等教育法》在第一章第十一条先总括性地确认了高等学校依法自主办学，实行民主管理的权利；接下来在第四章具体确认了高校自主进行各项教育教学管理活动的权利，自主开展科学研究、技术开发与社会服务活动的权利，以及自主配置、使用和管理人、财、物的权利。
由法律直接规定社会组织自治权的意义在于：一方面通过法律确认和保障社会组织依法享有并行使一定的权力，不受其他机关、单位或个人的非法干预；另一方面通过法律规范社会组织合法行使权力，防止其对社会成员造成不利影响，同时也为社会成员寻求救济提供了法定依据。
上述两种自治权的获取方式中，经法律直接规定的自治权效力明确，经契约而获得的自治权应当经过法律认可或政府确认。
(四)高校自治权的主要内容：规章制定权与惩戒权
高校的自治权的内容主要包括：自治规章制定权，惩戒权，监管权与纠纷处理权等。本文主要讨论自治权中最为重要的规章制定权与惩戒权。
1.自治规章制定权
高校为了进行正常的活动以实现其宗旨，就必须制定一定的规章制度，促使其运作规范化和有序化，并对成员行为产生约束力。规则是保障高校成功运作的关键要素。高校制定的规章，包括以下一些内容：
一是基本规范。即高校章程，它是高校组织及运行的规范。章程一般包括：高校成立的目的、成员资格、加入及退出的程序、官员资格、权利以及任期、董事或官员的地位、选举权、通知以及议事日程的决定、财产的转移和维持、代表委员的数量及使用、与其他高校的关系、银行账户、财政年度账簿以及财务报告、各种存档修改程序、争端解决程序等。
二是行为规范。包括职业道德规范和组织准则，前者主要是指组织的伦理行为准则，后者主要是指该行为的技术标准和工艺要求。
三是惩罚规则。这主要是指高校对违反章程或行为规则的个体是否应当做出惩罚以及如何惩罚的规定。
四是争端解决规则。这部分内容有时散见于章程以及其他文件中，有时高校单独制定，主要是规定高校成员之间发生争议，以及与学校发生争议时，如何适用程序解决问题。
2.惩戒权
大多数西方国家认为并非只有国家机关才能行使法律惩戒权，这些国家有关职业或行业方面的法律也赋予社会组织以一定的法律惩戒权。如法国的律师协会完全行使对违纪律师的惩戒权。在我国也有类似的规定，我国《律师法》也赋予律师协会按照章程给予律师奖励或处分的权力。
高校惩戒权的行使一般有两种情况：一是直接依据法律进行的法律惩戒，如依据《教育法》第二十八条规定了学校可以对教师及其他职工实施奖励或处分；二是依据组织章程及内部规章进行的惩戒。但自治章程及内部规章规定的惩戒权只有在获得法律的明确授权或不违反法律原则与规定的情况下方才有效。这种惩戒权的行使，在形式方面应遵守法定程序和自然公正原则，在实体上应与成员的过错相适应。
三、行政法规制的高校形式法治与实质法治
高校与其成员之间的存在多重法律关系，其中高校与教师之间的法律关系与高校与学生之间的法律关系又不尽相同。当高校行使教育教学管理权时，与师生之间形成的行政法律关系，应当纳入行政法的调整范围。
行政法对高校自治权的规制体现在形式法治、实质法治两个层面。有关形式法治与实质法治，高鸿钧教授认为，所谓形式法治强调的是法律的形式合理性，我们通常所说的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”讲的就是形式法治；所谓实质法治则追问法律背后的道义原则。实质法治仍然蕴涵在形式法治内部，只是试图通过输入某种新的精神或价值，纠正形式法治的固有缺陷。余凌云教授认为，形式法治与实质法治互为表里，很难截然分开，更不能彼此独立；就公共秩序而言，形式法治是基础，实质法治是例外；就公平正义而言，实质法治是对形式法治的延展、校正与补充。行政法正是通过这两个层面对高校自治权进行规制，从而达到既要维护自治权的自主有效行使，又要保护组织成员权利不受侵害以及被侵害后的救济。
(一)形式法治：法律优先原则及上位法优于下位法原则
高校在行使自治权(包括在制定校规时)，按照形式法治的要求，主要是遵循法律优先原则及上位法优于下位法原则。
“法律优先”概念由德国行政法鼻祖奥托·迈耶(Otto Mayer)首创，演进至今，法律优先是指正式的法律渊源要优先于从属的法律渊源，也就是法律的效力高于所有的从属立法的效力，该原则适用于所有的行政领域。依据法律优先原则又可导出“根据法律”和“不与法律相抵触”两个派生性原则。所谓“根据法律”原则要求行政立法应服从法律位阶的要求，以上位法作为行政立法的根据。该原则厘清了立法权在不同地位的国家机关中的权限划分标准，保障了国家立法体系的统一性和有序性。“不与法律相抵触”原则要求行政立法的内容不得与法律规定的内容相抵触，如有冲突应适用法律。前述的《教育法》、《高等教育法》以及《公务员法》等都是狭义上的“法律”，所有从属性立法都不得与之相抵触，学校的校规当然也不得与之相抵触。
实际上，当我们对这里的“法律”作广义的理解时，法律优先原则便体现为上位法优于下位法原则。“上位法”、“下位法”是区分法律效力等级或位阶的两个基本术语。所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，按照法律制定机关的权力等级序列确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。所谓上位法优于下位法原则是指：处于高一层次的法律规范是上位法，其效力高；反之为下位法，其效力低。由此，对我国的法律位阶大体上可以作如下排序：宪法高于法律，法律高于行政法规，行政法规高于地方性法规，地方性法规高于同级和下级政府的规章，上级政府的规章高于下级政府的规章。上述这些规范性法律文件都是校规的上位法，校规的制定都应遵循上位法优于下位法的原则。
(二)实质法治：比例原则、合法预期保护原则及正当程序原则
高校在进行自治管理时，除了符合形式法治的要求外；还需要求助于法律精神、法律原则，需要进行利益考量、价值权衡，以实现实质法治。体现实质法治的原则有：
1.比例原则。作为行政法上的“帝王条款”，比例原则要求行政机关在行使裁量权时，应在其所追求的目的和所采取的手段对相对人的权益所造成的损害之间进行适当的平衡，以保证裁量是适度的，不会为目的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为。通说认为比例原则包括三个下位阶的子原则，即妥当性原则、必要性原则以及法益相称性原则。妥当性原则(又称适当性原则)是指行政主体所采取的手段能够导致某项行政目的的实现，即手段与目的之间不能“南辕北辙”；必要性原则(又称最小侵害原则)是指行政权力的行使对相对人权益的影响不得超越实现行政目的的必要程度，即德谚所云“勿以炮击鸟”；法益相称性原则(又称衡量性原则或狭义比例原则)是指在所有可以达到某一行政目的的手段中，如果采取对相对人造成最小损害的手段，其所造成的损害仍然超过该行政目的所追求的公益时，则该行政目的就不值得追求，应该放弃，即勿“杀鸡取卵”。高校在行使自治权(尤其是对师生进行惩处)时，应受此项原则的约束。在田永诉北京科技大学一案中，学校规定：“凡考试作弊者，一律按退学处理”，即违反了比例原则。
2.合法预期保护原则。指相对人因行政机关的先前行为合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期(如给予某种实质性利益)以及因此种预期而生成的权利或利益应当得到保护的原则。合法预期保护原则综合体现了对(行政机关的)信赖保护、法治、良好行政以及经济效益的内在价值，其功能在于保护相对人的合法权益、增强法秩序的预定性及稳定性、增进互信、促进行政效率。如某校为鼓励教师多上课，曾经出台文件提高超课时津贴，教师在这一规定激励下，纷纷超额授课，但到发超课时津贴时，学校却以种种理由拒绝提高超课时津贴，学校该行为即违反了合法预期原则(当然该行为也违反了劳动法)。
3.正当程序原则。指通过某种正当的程序(即程序正义)从而达到或实现实质正义的原则。正当程序原则源自英国的自然正义原则，这一原则包括两个最基本的要素：其一是任何人不能做自己案件的法官，即反偏见原则。违反这一要求会导致行政决定的无效或者可撤销。其二是在做出对相对人不利处分之前，应该给相对人一个公平的听取其意见的机会，由此衍生出了告知、说明理由、陈述与申辩、听证等程序性制度。违反这一要求，会导致行政决定的无效。美国在英国的自然正义原则基础上发展出了法律正当程序(即美国宪法第五和第十四修正案的规定)，即非经法律正当程序，任何人的生命、自由与财产不受剥夺。美国的正当程序包括实质性的正当程序与程序性的正当程序。实质性的正当程序是指政府在侵入个人权益时要基于一个合理的理由；程序性的正当程序是指行政机关对当事人做出不利决定时应当给当事人提供告知、说明理由、陈述与申辩、听证等公平的程序安排。
高校作为公共权力的行使者，其自治管理程序应当遵循正当程序原则。国家教育部于2005年9月1日实施的《普通高等学校学生管理规定》就明确规定了对学生做出不利处分时应当遵循相关的程序。但目前尚无相关法律就高校对教师的权益做出不利决定时进行正当程序的规定，这一立法空白亟待填补。尽管存在这一立法空白，但高校对教师做出不利决定时，应当遵循教育部制定的《普通高等学校学生管理规定》以及国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》的正当程序规定，并应将之制度化。
(三)责任救济：行政申诉、行政复议、行政诉讼、人事争议仲裁及民事诉讼
当高校师生认为高校作为公共行政主体在实施教育教学管理活动侵害其合法权益时，理应通过行政申诉、行政复议、行政诉讼的途径寻求救济(田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案等也是对此的肯定)。但从目前的实际情况看，这三种救济手段中只有行政申诉比较可行，因为《普通高等学校学生管理规定》对学生的行政申诉作了比较明确的规定(但目前尚无法律文件就教师的行政申诉作明确规定)。除此之外，鉴于实践中法官对高校公共行政主体的身份认识的不确定性、对特别权力关系的传统认识以及对《行政复议法》与《行政诉讼法》的受案范围的认识的不确定性，行政复议与行政诉讼并未成为高校师生常规的、确定的救济途径。如果说实践中学生与高校之间的行政纠纷案件尚有被受理甚至胜诉的；那么教师与高校之间的行政纠纷，提起行政复议或行政诉讼的，要么不予受理，要么被驳回。
那么，教师与学校之间发生纠纷，将通过什么方式解决呢？其中有一部分纠纷可以通过人事争议仲裁、民事诉讼来解决。根据人事部《人事争议处理暂行规定》(人发[1997]71号)以及最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[2003]13号)的规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议可以向人事争议仲裁机构(与劳动争议仲裁机构是两块牌子、一套人马)提起仲裁申请，对仲裁决定不服的可以向法院提起诉讼。依据2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第九十六条规定，高校与实行聘用制的教师之间因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生纠纷的，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定处理；如未作规定的，可以按照劳动争议提起仲裁(这里的劳动仲裁实际上等同于前述的人事仲裁)、民事诉讼。由此观之，这里所谓的人事争议仲裁(或劳动争议仲裁)、民事诉讼的受案范围限于辞职、辞退及订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同所发生的争议。
而教师因评审职称、受学校行政处分等事项则基本上处于无救济状态。由前文分析可知，高校的自治活动属于公共行政，这种公共行政应当由行政法来调整与规范，应当适用行政法上的监督与救济途径：主要是行政复议与行政诉讼。
在大陆法系和英美法系国家，社会组织在行使公共管理职能时，都受行政法的调整。在大陆法系，社会组织在行使公共管理职能时，是被作为公法人纳入行政法调整范围的。如德国《联邦行政法院法》规定，行政法院的审查对象包括行业组织制定的自治规章。在英美国家，判断某一组织的某个行为是否属于司法审查的范围，不是看该组织的主体性质，而是看该行为是否行使了公共权力对公共事务进行管理。如美国在判断某一行为是否受司法审查时，主要根据以下几个标准：首先看该行为是否符合联邦行政程序法中规定的行为。如联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。”其次，如果不是法律明确规定的行为，则考察该行为是否对当事人具有约束力，直接影响当事人的法律地位；最后，如果不符合前两个条件中的任何一个，则考察该行为是否已经产生损害，如果已经产生损害，则是一个可以受司法审查的行为。
我国可以借鉴上述两种制度中的一种，将高校等社会组织纳入行政法的调整范围。实际上，后一种制度更代表了世界各国行政法的发展趋势。即使在大陆法系国家，行政主体观念也已不再局限于公法人范畴，而是从行为本身的性质及涉及权力的性质来判断它是否具有行政资格。如在德国，“是否为行政主体，判断依据并非在于组织，而在于作用；凡得以自己名义行使权利，负担义务来执行权力皆属之，而不论其是否公法或私法组织。”我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定大大改变了原有的观念，拓宽了行政诉讼的受案范围：我国行政诉讼的受案标准已从严格地依据主体性质、权力性质和行为性质(《行政诉讼法》第二条规定的“为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为”)，扩展至仅依据权力性质(即“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”)作为判断标准。这意味着只要行为主体是在行使行政职权，不管该主体是否是国家行政机关，都应纳入行政诉讼的受案范围。笔者希望在《行政诉讼法》修改时，能进一步明确规定社会组织的行政诉讼被告资格。
综上，在高校自治权第一维度中，国家对高校进行间接的法律监督而非直接的行政干预；在第二维度中，高校依法(包括合法的章程与内部规定)对组织成员进行自治管理，组织成员也可依法对高校自治管理进行监督，并在其合法权益受学校侵害时获得法律救济。无论是形式法治还是实质法治，无不是从这两个维度对高校自治权进行规制。当行政法治对这两个维度中的自治权进行有效的调整与规范时，高校自治权便处于完满的状态之中。
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