WTO体制下中国商事组织法三大变革析论，本文主要内容关键词为：组织法论文,商事论文,三大论文,中国论文,体制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2006)05-0157-09
第二次世界大战以后，随着国际政治、经济格局的巨变和社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际经济全球化和一体化进程不断加深，统一的世界市场正在逐渐形成，国际商贸关系得到了蓬勃的发展。但世界各国的法律因其赖以存在的政治制度、经济制度以及法律传统不同而存在较大的差异，不适应国际商贸关系发展的需要，客观上要求建立一种新的法律秩序以维护国际贸易关系的正常运转。这种现实需要导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为商人法(Lex Mereatoria,Law Merchant)的复兴和迅速发展，更表现在以世界贸易组织法为代表的世界多边贸易法律体制的创立。
这种新的发展趋势使调整国际商事关系的法律逐渐摆脱国内法的约束，朝着国际协调、一致和统一的方向发展。正如英国著名法学家施米托夫所指出的：“我们这个时代的显著特征不是喷气式飞机，也不是原子弹，而是国际意识的重新觉醒”[1]，“我们正在重新发现商法的国际性，国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经自行完成：各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍的和国际性的概念形成的方向发展。”[2]而商法在世界范围内的趋同表现在两个层面：国际统一实体法的形成、内国商法对外国商法的借鉴和对国际规则的吸纳。商事组织法作为商法的一个有机的重要组成部分，其在世界范围内的趋同尤为明显。本文将着力探讨商事组织法在第二个层面上的趋同，即以WTO相关规定和中国入世承诺的相关规定为标准并借鉴国外的先进立法例，对我国商事组法的三大变革问题进行研究，以期我国商事组织在未来的国际竞争中处于较为有利的地位。
一、商事组织法基本原则的变革
《布莱克法律词典》对基本原则的解释为：“法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律其他规则或学说的基础或来源；确定行为规则、程序或法律判决明晰的前提，除非有更明确的前提，不能对之证明或反驳，他们构成一个整体或整体的构成部分，从属于一门学科的理论部分。”[3]可见，基本原则应具有立法准则、行为准则、审判准则的功能以及授权司法机关进行创造性司法活动的功能[4]。基于对基本原则的功能以及WTO相关规则和其所倡导的贸易自由化、投资便利化的考量，我们认为在肯定商事组织法的形式法定、交易安全和交易公平三原则的前提下，中国商事组织法的基本原则还应包括：
1.弱化法定原则
商事组织作为构成商事法律关系的基本要素，对其法律规制往往关系到一定社会中各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和第三人利益的维护。因此，各国商法通常以大量的强行性规则对商事组织加以严格控制，形成了商事组织严格法定原则。该原则主要包括商事组织类型法定、商事组织内容法定和商事组织公示法定等三方面的要求[5]。
商事组织严格法定原则对实现商法的效益、安全、秩序价值具有不可替代的作用。但在中国已加入 WTO的背景下，过于严格、缺乏弹性的商事组织法定原则会在一定程度上遏制商事组织的创新，阻碍贸易自由化和投资便利化的发展。
纵观西方资本主义经济发展史，商事组织不断创新是其快速发展不可或缺的动力之一。源于17世纪初英国和荷兰的股份有限公司，以其他组织形式无法比拟的融资经营功能，获得西方经济学家和法学家极高赞誉，称股份有限公司是“新时代的伟大发现”和“与蒸汽机和电力发明并驾齐驱的伟大创造”[6]。马克思曾对股份有限公司给予极高评价：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。”[7]首创于19世纪末德国的有限责任公司，也以其独特的优势显现出了强大的生命力，并为各国众多投资者所采用，成为目前在西方国家数量占绝对优势的企业组织形式。
世界范围内的商事组织创新并没有因有限责任公司和股份有限公司的发明而终结，而是不断涌现出新的商事组织形式，如近年在美国出现的Limited Liability Partnership、Limited Liability Limited Partnership和Limited Liability Company。我国商事组织类型单一，创新不足，将使我国在加入WTO之后更为激烈的国际竞争中处于不利地位。为了实现商事组织类型的多样化，实现商事组织的适时变动，除了借鉴国外先进商事组织立法经验，还应创设一种制度，以促进商事组织的创新。博登海默曾指出：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”[8]因为“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求。”[9]
我国在坚持商事组织法定原则的前提下，创设一种确认程序，使现实生活中存在能够促进投资、推动经济发展、增加社会福祉的尚未被法律所确认的新商事组织形式，经由该程序的确认获得市场主体资格，从而使商事组织类型严格法定得以弱化；减少对商事组织内容和公示制度的强行法调整，赋予商事组织更多的自由选择空间，从而使商事组织内容严格法定和公示严格法定得以弱化。新近修改的《公司法》对授权资本制的确立，即弱化商事组织内容法定的典范，本文对商事组织经营范围的变革既是对商事组织内容法定原则的弱化，也是对商事组织公示法定的弱化。总之，如果说商事组织严格法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预主义转变的结果，那么，弱化法定原则的确立是WTO倡导的贸易自由化和投资便利化所引致的崇尚由国家干预主义的现代商事组织法向传统商法所倡导的自由精神的复归。
2.国民待遇原则
在WTO协定中，体现国民待遇原则的主要是 GATT1994、GATS、TIRPS和TRIMs。①国民待遇原则是WTO的核心原则之一，它主要针对的是来自一个成员的产品、服务、服务提供者和外资进入其他成员国市场后获得的待遇。它与最惠国待遇原则相互作用，共同构成了WTO的非歧视原则[10]。
根据WTO的相关规定②，国民待遇原则在投资领域的内涵应当是：外资在东道国所享有的待遇不低于内资。这意味着外资企业所享有的权利不得低于本国企业所享有的权利。通说认为，外资享有“低国民待遇”有违WTO精神，而享有“超国民待遇”是WTO所允许的。但问题是，把WTO所规定的“不低于”解读为“等于或高于”时，意味着WTO鼓励东道国给予外资以“超国民待遇”。如果把该规定放在WTO的完整语境中考量，答案应该是否定的。理由在于，如果 WTO鼓励“超国民待遇”，意味着它在鼓励另外一种歧视，即外资对内资的歧视，这就有违《建立世界贸易组织协定》所确立如下目标：期望通过达成互惠互利的安排，实质性消减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视，巩固和推动贸易自由化，提高生活水平，保证充分就业等。贸易自由化意味着自由竞争、公平竞争，意味着不仅要消除内资对外资的歧视，也要消除外资对内资的歧视。只有这样，内外资才会有公平的竞技平台。WTO不直接使用“等于”以排除“高于”含义的理由是：就民族国家的本性而言，基于国家利己主义的考量，一个国家或地区给予外资以“低国民待遇”具有非常强的内驱力，任何一个健康发展的国家都不会乐意给予外资以“超国民待遇”。即使给予外资以“超国民待遇”，也是不得已而为之的权宜之计，俟其国力增强，必将放弃“超国民待遇”。因此，国民待遇原则在其终极意义上应该解释为：外资与内资在东道国享有相同的待遇，外资企业在东道国境内具有与东道国内资企业同等的法律地位，享受同等的权利并承担同等的义务。
“公民待遇”③也是“国民待遇”应有之义，这由国民待遇的实施需要一个参照物所决定的。就中国现实而言，因身份立法导致国资（企业）和私资（企业）待遇的差异，使国民待遇实施的参照物呈现“二元格局”：如果以享有特权的国资（企业）为参照物，会出现私资（企业）受到双重歧视的情况；如果以受到歧视待遇的私资（企业）为参照物，会出现国资（企业）待遇高于外资（企业）的情况，有违国民待遇原则的嫌疑。因此作者认为，即使抛开现代民主国家所追求的“平等、自由”的理念，国民待遇原则也应当包括“公民待遇”的内涵，即国资（企业）和私资（企业）具有相同的法律地位，其待遇不因所有制而不同。
《中国加入WTO工作组报告书》第18段规定：“中国代表进一步确认，中国将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同待遇。”此为作者对WTO国民待遇原则内涵解析合理性的有力佐证。
商事组织法的交易公平原则包括两层含义：一是平等交易原则；二是诚实信用原则。交易主体地位平等是平等交易原则内在要求，而这里的主体地位平等是指在商事交易过程中，任何一方都不享有法律上的特权[11]，一方不得凌驾于另一方之上。该原则不能引领中国商事组织法实现从身份立法到行为立法的根本转变，因而应确立国民待遇原则作为中国商事组织法的基本原则，以实现中国商事组织法的根本变革。
综上所述，中国商事组织法应确立的国民待遇原则，是指在中国大陆范围内外资（企业）与内资（企业）以及国资（企业）与私资（企业）具有相同的法律地位，享有相同的权利、承担相同的义务，不以所有制和资金来源的不同而区别对待。④
3.规则效率原则
商事组织成立及交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转速度与其获得的收益成正比。商事组织在利益驱动下力求频繁交易以加速资金周转，整个社会经济也希望在高速运转中不断快速发展和繁荣。于是时间成为资产，速度成为效率。商事组织及其客观经济活动要求交易的简便性、迅捷性。这些要求反映在调整商事关系的法律、法规及政府规章中，成为商法的一项基本原则——效率原则。⑤效率原则作为商法的基本原则关注的是交易的效率，规则效率原则作为商事组织法的基本原则应具有独特的内涵。
在经济全球化的背景下，各国之间的经济竞争不仅是产品和市场的竞争，在某种程度上，更重要的是制度竞争，即比谁的规则更优、谁的制度最佳、谁能为事业发展提供最广阔的空间和优越的环境。由此引发了近年来各国在商事组织法改革方面的“朝底竞争”（race to the bottom，又译为“削高就低”）[12]，即朝着商事组织最低限制、最低条件的放松管制、降低成本的竞争。商事组织法范畴的“朝底竞争”发生在“规则竞争”(regulatory competition)的语境中。规则竞争是指这样一种立法过程，在该过程中各国政府尽力提供更为适宜的规则环境，以提升国内企业的竞争力或吸引更多的国外投资[13]。规则竞争是商事组织法创新的力量源泉[14]。在规则竞争范式中，商事组织形式被看作是在市场上出售的产品。结果是，各国致力于设计具有创新性商事法律组织形式以吸引企业，或至少能够跟上潮流以留住国内的公司[15]。在美国历史上因商事组织创新而独领风骚的成功范例首推特拉华州。其在19世纪末为有关公司的判例担忧，开始采用制定法的形式建立现代化的一般公司制度。到20世纪20年代，因其现代化的公司制立法而在美国成为公司制领头羊。目前在纽约证券交易市场挂牌上市的公司有近半数在该州成立，财富500强企业有超过半数在该州诞生[16]，每年因公司设立给特拉华州带来的特许权税和相关费用收入大约4.4亿美元[17]。在公司制定发展方面，比特拉华州起步更早的新泽西州因其在 1913对公司法进行了限制性的修订而丧失了领先地位。目前在欧盟及其成员国之间规则竞争也已愈演愈烈。发达国家之间的相互投资总额远远大于其向发展中国家以及欠发达国家的投资总额的一个非常重要的原因是，发达国家有良好的商事组织规则环境。在我国已加入WTO大背景下，我国商事组织法的变革必须放在全球方兴未艾的商事组织法变革的大环境中考虑，树立规则竞争意识，把鼓励稳定国内投资、提高其国际竞争力与吸引国外投资作为商事组织法变革所追求的目标之一。我国商事组织制度的设计不仅要关注交易的效率，也要关注商事组织本身设立、变更和终止的效率以及对内外资吸引的效率。后者即为商事组织法规则效率原则的独特内涵。
二、商事组织的经营范围与外贸经营权的变革
根据我国《公司法》、《公司登记条例》、《企业法人登记条例》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》以及三资企业法的相关规定，经营范围是必须记载事项，且三资企业法的经营范围必须经主管机关批准。而《中国加入WTO议定书》第5条第1款规定，中国应逐渐放开贸易权的获得及其范围，以便在入世3年内，使所有在中国的企业均有权在其全部关税领土内从事所有货物的贸易（附件2A所列的继续实行国营贸易的货物除外），对所有此类货物在国内销售、许诺销售、购买、分销或使用方面，包括直接接触最终用户，给予国民待遇。尽管此处的贸易权应为进出口货物的权利，外贸权的放开必然意味着内贸权的至少同等程度的放开，这使商事组织经营范围的有限性与贸易权（包括内贸和外贸）的自由化和广泛性之间的协调与商事组织经营范围的性质及其存废之争紧密联系在一起。
《中国加入WTO工作组报告书》第82段规定：“一些工作组成员担心在过渡期后企业经营范围或营业执照与贸易权之间的任何联系将构成进出口权的限制。”该报告第84段(b)规定“关于外国企业和个人，包括对其他WTO成员的独资经营者给予贸易权问题，中国代表确认，此类权利将以非歧视和非任意性的方式给予。获得贸易权的任何要求仅为海关和财政目的，将不构成贸易壁垒。”在外贸经营权“审批制”已成为“备案登记制”所取代的今天，如何界定外贸经营权与商事组织经营范围的关系以及如何保障获得外贸经易权的任何要求不成为贸易壁垒也成了一个不容回避并急需解决的问题。
以上这些问题的彻底解决均有赖于商事组织经营范围和外贸经营权的变革。
1.商事组织经营范围的变革
商事组织经营范围的性质及其存废之争关涉到商事组织的权利能力和行为能力，关涉到商事组织超越其经营范围的行为效力认定问题。为谋求商事组织经营范围问题的解决，理论界先后出现了“权利能力限制说”、“行为能力限制说”、“代表权限制说”、“内部责任说”和“越权原则无效说”等学说[18]。
我国《民法通则》第42条和原《公司法》第11条规定，企业法人和公司应当在核准登记的经营范围内从事经营；《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》均规定，对公司、企业擅自超出经营范围从事经营活动，将视情况分别给予不同的行政处罚；最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中规定，对于超越法人经营范围的行为应认定无效。由此可见，在新《合同法》颁布之前，我国立法奉行的是“权利能力限制说”⑥，即商事组织权利能力受目的事业范围（经营范围）的限制，超越目的事业范围 （经营范围）⑦的行为无效。
越权绝对无效原则通常被有越权行为的商事组织援引作为其抗辩相对人的事由，成为其逃避义务的借口，使商事组织的法定代表人或负责人超越经营范围与相对人缔结的合同的效力处于不稳定状态，相对人根据合同所产生的预期利益没有保障。这违反了交易公平和交易安全原则。另一方面，由于商事组织经营范围变更程序的硬性规定，商事组织很难对瞬息万变的市场及时做出反应并调整自己的经营范围。这有违规则效率原则。此外，越权绝对无效原则是以商事组织的权利能力均为特殊权利能力（即不同的商事组织具有不同的权利能力）为前提。这有违市场经济背景下主体地位平等原则以及国民待遇原则。因此，目前该原则正在各国遭到几乎被完全废弃的命运。
随着我国市场经济的进一步发展，坚持越权绝对无效原则的弊端也日渐显现。为顺应国际立法的潮流，1999年《合同法》弃越权绝对无效原则而采用了“越权相对无效说”。其第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限⑧订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”基于司法实践中相对人善意难以把握，且越权相对无效原则仍会减损商法之公平、安全、效率原则，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院并不因此认定合同无效；但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”比较这两项规定，两者的共性是肯定了企业超越经营范围订立的合同以有效为原则，以无效为例外。两者的不同是，前项规定是从相对人的主观状态判定企业超越经营范围所签订的合同的效力问题，即相对人善意的合同有效，相对人恶意的合同无效。后项规定是从当事人超越经营范围的性质去判定，即超越经营范围的交易行为违反法律、行政法规有关经营事项的强行性规定，合同无效，否则，不得认定为无效。这就存在一个明显问题：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限但并没有违反国家限制经营、特许经营及法律行政法规禁止性经营的规定而订立的合同，相对人知道或者应当知道其超越权限，该合同是否无效。按前项规定，该代表行为无效；按后项规定，不能认定为无效合同。此外，由低位阶的司法解释对国家立法机关通过的法律进行实质性修正，有违国家法治原则。该问题的彻底解决取决于对中国商事组织权利能力和行为能力制度的重构。
《民法通则》只赋予了自然人和法人以民事主体资格。个体工商户、农村承包经营户以及合伙组织依附自然人主体资格而存在，法人之间的联营根据其紧密程度分别依附于法人主体资格而存在，这些个体和组织均不具有独立的民事主体资格。即使同为法人，不同的法人因其经营范围不同而具有不同的权利能力和行为能力。按我国传统民法理论与实践，法人权利能力与行为能力一致并最终取决于法人的经营范围，法人的经营范围为法人权利能力和行为能力的界线，法人的权利能力和行为能力具有特殊性而不具有一般性[19]。这种法人主体制度既有违国民待遇原则和规则效率原则，又使《合同法》及其司法解释所确立的制度缺乏理论根基。因为，无论相对人善恶与否，也无论是否违反法律、行政法规有关经营事项的强行性规定，法人因超越经营范围已不具有主体资格，其超越经营范围的行为有效与否已经失去了判定基础。
商事组织的权利能力应分为一般权利能力和特殊权利能力，将具备特定条件并经特定程序才能享有的从事国家限制经营和特许经营的资格称为特殊权利能力，从事其它经营的资格称为一般权利能力。所有商事组织自成立之日起就自动具有一般权利能力⑨，且一般权利能力一律平等。特殊权利能力只有具备法律、行政法规规定的特定条件的商事组织经特定程序才能获得。特殊权利能力之“特殊性”表现在两方面：一是相对于“一般权利能力”的特殊性；二是相对于“特殊权利能力”的特殊性，即不同的商事组织所享有的特殊权利能力因其从国家主管机关获得批准的经营范围不同而不同。享有特殊权利能力的商事组织自然享有一般权利能力，但享有一般权利能力的商事组织非具备特定条件并经法定程序不得享有特殊权利能力，同一商事组织的权利能力和行为能力一致。
在商事组织一般权利能力和行为能力的架构中，将经营范围的确定和登记定性为商事组织的一项权利。每个商事组织都有权根据市场行情做出自己的判断和选择，在不违背法律强行规定的前提下随时调整自己的经营方向和经营范围，以适应市场的变化和需要，并对自己的判断和选择承担完全的责任。换言之，只要商事组织选择的经营范围不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，根据“法不禁止皆自由”的私法原则，应是允许的。商事组织的经营范围应由内部章程或协议确定，只对该商事组织本身及其内部管理人员具有约束力，对外不具有对抗第三人的效力。法律对商事组织的经营范围不应再有实体上的限制。关于经营范围登记的程序要求，应该是选择性的，商事组织可以选择确定自己的经营范围也可以不确定，可以选择以登记的方式公开自己的经营范围也可以选择通过互联网或刊登广告的方式公开自己的经营范围。商事组织确立并公开自己的经营范围只能作为展示其经营管理水平和商业信誉而获取客户信赖的一种竞争手段。
在特殊权利能力和行为能力的架构中，将经营范围的确定和登记定性为商事组织的一项义务。商事组织基于特殊权利能力而享有的从事国家限制经营和特许经营的经营范围必须进行登记并公示，否则不得从事相应的经营活动。
据上，具备一般权利能力的商事组织，无论其是否确定了经营范围，也无论其是否超越了经营范围，只要其签订的合同不违反法律、行政法规有关经营事项的强行规定即为有效；具有特殊权利能力的商事组织，超越其经营范围从事一般权利能力范围内的经营行为有效，从事其它国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的行为无效。
2.外贸经营权的变革
1994年《外贸法》第9条第1款确立了我国外贸经营权的“审批制”，然而此规定不符合我国在《中国入世议定书》第5条第1款的规定和《中国加入WTO工作组报告书》第84段(a)中的承诺。新《外贸法》规定外贸经营权的赋予由“审批制”转变到“备案登记制”。实行外贸经营权的备案登记制和确认自然人的外贸经营权使外贸经营权的享有者具有了广泛性，使国内企业和国外企业、国有企业和私营企业以及内国自然人和外国自然人享有了法律层面上平等的外贸经营权，顺应了市场经济的运行规律，有利于扩大我国出口和增强国内企业的国际竞争力。但是，“备案登记制”仍会产生如何界定外贸经营权与商事组织经营范围的关系，如何确保获得外贸经营权的任何要求不构成贸易壁垒的问题。该问题的解决有赖于对外贸经营权性质的澄清，即外贸经营权是商事组织或个人的固有权利还是衍生权利。
贸易权可被概括为与他人进行商业交往的权利，包括国内贸易权和国际贸易权（即进出口权或对外贸易经易权）[20]。在西方国家，贸易权是人权的内容之一，如有学者指出：“贸易权是政府应作为普遍人权加以保护的个人财产权与公民权的不可分割的一部分”，“政府的适当功能应为通过保护生命、自由、财产，包括缔约自由（自由的国际贸易应包括在内）来为自由培育一个框架，而不是运用政府权力来损害一种自由以保护另外的自由”[21]。由此可见，对外贸易经营权是财产权的一部分，与人生而具有的生命权、自由权一样，是人的一项基本权利，作为自然人延伸的商事组织天然拥有该项权利[22]。西方国家非常重视外贸经营权的享有者，把它作为外贸制度的基石和晴雨表，并认为，是否允许个人或所有企业从事外贸活动，犹如一国宪法是否规定了人权一样[23]。基于外贸经营权是商事组织固有权利的认识，西方各国外贸法对此作了相当宽泛的规定。例如，在美国，除个别产品实行国营贸易外，绝大多数自然人、法人、合伙等国内主体均可自动享有对外贸易经营权；在日本，政府除必要时的最低限度管理外，个人和所有企业都可以自由进行外贸活动。
基于以上分析，我国应接受对外贸易经营权是商事组织的固有权利或曰基本权利的观念。商事组织在其一般权利能力范围内的外贸易经营可以选择列入其经营范围内，也可以不列，备案登记只是对外贸经营权的一种方便管理和公示方法，不能以商事组织经营范围内是否包括了拟从事的对外贸易经营的产品作为备案登记的条件。因此在商事组织一般权利能力和行为能力的架构内，不管商事组织是否有经营范围，是否在经营范围内列明了拟从事对外贸经营的产品，只要其申请外贸经营权不违背法律的强制性规定，登记机关都应当予以登记。即使没有登记，商事组织并不丧失其外贸经营权的主体资格，其签订的对外贸易合同依然有效，只对其没有履行备案登记所带来的管理不便进行相应处理即可。商事组织基于特殊权利能力而从事对外贸经营的产品必须列入其经营范围，否则不予备案登记。这样《中国加入WTO工作组报告书》第82段和第84段(b)所提及的问题可以得到圆满解决。
三、商事组织法立法模式和商事组织形式的变革
随着TRIMs协定作为WTO的一揽子协议之一被各成员国接受，促进跨国投资的发展已成为WTO所追求的目标之一。而GATS协定所规定四种服务提供方式中的“商业存在”与跨国投资直接相关。该协定第16条第2款规定：“在作出市场准入承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一成员不得在其某一地区或在其全部领土内维持或采取按如下定义的措施：……(e)限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施；以及(f)以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。”可见，GATS协定禁止商事组织形式或曰企业组织形式和外国股权百分比或投资总额成为投资壁垒。尽管该规定局限于市场准入的部门，但它使中国商事组织立法如何与世界接轨的问题凸现出来，并成为一个亟待解决的问题。
我国1998年《关于划分企业登记类型的规定》第 2条规定以工商行政部门对企业登记注册的类型为依据，将企业登记注册分为以下几种：1.内资企业，包括国有企业，集体企业，股份合作企业，联营企业，有限责任公司，股份有限公司，私营企业，其他企业；2.港澳台投资企业，包括合资经营企业（港或澳、台资），合作经营企业（港或澳、台资），港、澳、台商独资经营企业，港、澳、台商投资股份有限公司；3.外商投资企业，包括中外合资经营企业，中外合作经营企业，外资企业，外商投资股份有限公司。虽然这种企业类型的划分仅具有在我国现行法律框架下办理企业登记、确立其属性与类型的意义，但从中发现我国商事组织形式兼具多样性和单一性的特点。从身份立法看具有多样性，既有按所有制区分的国有企业、集体企业和私营企业，又有按资金来源区分的内资企业、港澳台投资企业和外国投资企业等。从出资方式和责任形式看具有单一性。就公司立法而言，《公司法》将公司分为有限责任公司和股份有限责任公司两种，新近修订的《公司法》确认了一人有限责任公司，而大陆法系国家将公司分为有责任公司、股份有限责任公司、无限公司、两合公司和股份两合公司等。
按所有制和资金来源的身份立法与高度集中的计划经济一脉相承，与市场经济所倡导的行为立法相悖离，其弊端随着我国的加入WTO和市场经济向纵深发展日渐彰显。首先，身份立法导致了内资企业与外资企业的待遇不同、国资企业与私自企业的待遇不同，有违国民待遇原则；其次，身份立法导致了中外合资企业法、中外合作企业法、外资企业法、国有企业法、乡镇企业法之间以及与公司法、合伙企业法、独资企业法之间的重叠和冲突，增加了立法成本，降低了商事组织法的统一性，也削弱了我国商事组织法的国际竞争力，有违规则效率原则；最后，身份立法导致了商事组织类型表面上的多样化而实质上的单一性，可供选择的国际通行的商事组织形式有限，有可能构成投资壁垒，既不利于鼓励和吸引外资，也不利于国内企业的跨国投资。因此，把我国商事组织立法与商事组织形式放在“规则竞争”的国际大环境下，根据国民待遇原则和规则效率原则，应采取以下变革措施：
1.商事组织法采统一立法模式
将各种商事组织法统一于公司法、合伙企业法和个人独资企业法之下，实现由按所有制的身份立法向按出资方式和责任形式的平等立法的彻底转变。公司、合伙企业和独资企业是国际通行的商事组织形式的划分方法，我国已经以此划分标准相继制定了《公司法》、《合伙企业法》与《个人独资企业法》，以商事组织的资本构成与投资者责任形式为标准的新的商事组织立法体系正在形成[24]。
根据《中外合资经营企业法》第4条、《中外合作经营企业法》第2条和《外资企业法》第8条规定，中外合资经营企业只能采用有限责任公司的形式；中外合作经营企业既可以采取公司制的形式，也可采用类似于合伙企业的形式；外资企业既可以采用公司制形式，也可采用合伙制形式，还可采用个人独资企业的形式。1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》确立了外商股份有限责任公司在中国的法律地位。《公司法》所规定的两种公司，成为外商投资企业可供选择的组织形式。除资本来源不同外，三资企业性质的公司与一般公司无本质不同，可以统一适用公司法，其他形式的三资企业可以分别适用合伙企业法和个人独资企业法。此外，再制定一部统一的《外资法》取代现行三资企业法，作为外资基本法，规定政府管理外商投资的特殊性问题，实现外资法职能的复归。外商投资企业的组织形式完全由《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》调整[25]。内外资立法的双轨制只不过是历史过程中的无奈和权宜之计，并轨和融合是必然趋势和合理选择。三资企业分别立法是在中国改革开放初期为广泛吸引境外投资而出现的，改革开放二十多年以来，外商投资企业赖以存在的社会条件发生了巨大变化，随着经济体制改革的不断深化和进一步对外开放，中国市场经济的基本机制已经基本形成，与市场相配套的法律制度日臻完善。中国已成为发展中国家市场环境与法律环境最好、最具吸引力的投资区域之一，成为世界最大的投资输入国。无论是市场条件还是法律环境，中国与世界其他国家已无根本隔阂和差异，中国与外部的对接已经完成或正在完成，基于不发达的市场和不完善的法律而形成的分别立法模式已经不适应新形势的需要[26]。
根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第2条规定，全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业和私营企业都可以采用公司制形式，同样可以把《全民所有制企业法》、《乡镇企业法》和《私营企业暂行条例》统一于《公司法》、《合伙企业法》与《个人独资企业法》之下，另外制定《国有企业促进法》和《乡镇企业促进法》，对政府规范和促进国有企业和乡镇企业的特殊性问题做出规定。
股份合作制企业起源于20世纪80年代初的中国农村，20世纪90年代被引入城镇集体所有制企业和部分国有中小型企业中，并成为一种较为广泛的企业组织形式。1998年《关于企业登记注册类型的规定》正式将其确立为一种企业类型。但目前尚无法律、法规对股份合作制企业进行规制，只有个别部门与个别省份对其改制的指导性规范。⑩因无统一的法律规制，各地股份制合作制企业具体构造千差万别。关于股份合作制的法律属性学界存在很大争议，由此产生了存废之争。作为一种新企业组织形式，不能轻言废除，应由国家相关部门组织全国性调研后决定其存废。如有继续存在的必要，应将其作为一种新的商事组织形式，确定其法律地位；如难以规范，可以区分两种情况分别处理：1.股份合作制企业的股份大多数或完全由职工持有，股份制特性明显大于合作社特性，可逐渐将其纳入有限责任公司或股份有限责任公司的范畴，受公司法的调整。2.股份合作制企业的合作社特性大于股份制特性，将其纳入合作社范畴，通过完善调整合作社的法律法规加以规制。(11)
2.借鉴国外成功范例，增加商事组织类型
市场的高度发展要求市场主体多元化，经济活动的高度市场化要求投资者有选择经营组织形式的广泛自由。但我国法律把投资经营限定在有限责任公司、股份有限公司、个人合伙企业、个人独资企业、股份合作制企业这几组织形式上，并且一旦选择了某种企业组织形式，企业的经营活动就必须严格遵守经营形式方面的法律强制要求。市场客观要求的商事组织形式的多样性与商事组织经营的灵活性被立法所忽视，投资者和商事组织不得不承担由法律管制所带来的负担，使我国商事组织法在“规则竞争”中处于劣势地位。尽管2005年修订的《公司法》增加了一人有限责任公司，丰富了公司的类型，但还应修改《合伙企业法》，引进有限合伙(Limited Partnership)、有限责任合伙(Limited Liability Partnership)、有限责任有限合伙 (Limited Liability Limited Partnership)和有限责任企业 (Limited Liability Company)(12)，丰富合伙企业的类型，以满足不同投资主体的需求，改善我国投资的规则环境。
收稿日期：2006-06-15
注释：
①参见GATT1947第3条（因GATT1994沿袭了GATT1947第3条的规定）、GATS第17条、第16条第2款(e)(f)、TIRPS在第3条、 TRIMs第2条。
②WTO协定中与投资有关的国民待遇原则主要体现在GATS第 17条和TRIMs第2条，尽管GATS中的国民待遇原则没有纳入普遍义务，仍能帮助我们把握国民待遇原则在投资领域的内涵。
③“公民待遇”，在本文意指国资（企业）和私资（企业）具有相同的法律地位，并不因其所有制的不同而受到歧视。
④在此需要特别指出的是，该原则作为中国商事组织法的一般原则也有例外情况，如在服务贸易领域应受中国承诺的约束。
⑤有的著述将之称为交易简便原则、交易迅捷原则、简便敏捷原则或交易简便迅捷原则。
⑥又称“越权无效原则”或“能力外原则”(doctrine of ultra vires)，也有人将之翻译为“越围原则”（张晓杰，刘文静.论企业法人目的范围之意义——私法和公法的不同角度[J].暨南学报（哲学社会科学）.2001,(5):13.）。该原则是1875年英国上议院在著名的“阿西伯利铁路公司诉瑞切”案(Ashbury Railway Carriage & Iron Co.v.Riche)的判决中确立的。（顾水洋.越权原则之检讨[J].零陵学院学报，2004,(5):1.）
⑦目的事业范围与经营范围有细微的区别，本文将在同一意义层面上使用。
⑧目前，学界对“超越权限”的理解有以下三种：一种是指超越法人经营范围，即人们常谈的越权行为原则(ultra vires)；二是指虽没有超越法人经营范围，但超越了法人、章程对其权力的限制；三是指既包括超越了法人的经营范围，又包括超越法人章程对其权力的限制。（李建华，许中缘.表见代表及其适用——兼评《合同法》第50条[J].法律科学,2000,(6):79.）虽然法律对此没有作出明确规定，但结合正本中提到的最高人民法院的司法解释第10条，作者在本文中采取第一种理解。
⑨非法人组织是否具有民事权利能力和民事行为能力的问题，理论上有肯定说和否定说。本文认为，肯定说立足于社会现实，是明智的；而否定说虽然从严密逻辑规则出发推导出了一个合乎逻辑的结论，但严重违背了生活现实，是不可取的。
⑩如1990年农业部颁布的《农民股份合作企业暂行规定》，1999年辽宁省颁布的《城镇集体所有制企业实行股份合作制暂行办法》等。
(11)合作社不以营利为目的，不是我们这里所探讨的商事组织。
(12)Limited Liability Company(LLC)在许多书中被译为“有限责任公司”，作者认为该译法值得商榷，因为LLC不同于大陆法系的有限责任公司。在美国，与大陆法系有限公司相对应的公司形式是封闭公司 (Closely Held Corporation)，为了区别于大陆法系的有限责任公司，翻译成“有限责任企业”更为合适。另外，LLC也通常受合伙法调整。
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