我国证券立法应注意“三个统一”，本文主要内容关键词为：应注意论文,我国论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年3月14日，全国人大八届五次会议通过了中华人民共和国新的一部刑法，新刑法首次把证券从业活动中的违规行为，规定为犯罪，并明确规定了惩罚的方式与手段。与此同时，八届人大常委会还决定要力争在本届任期内制定出新中国第一部统一的《证券法》，无疑，这两项立法活动必将推动我国证券市场进一步朝规范化道路前讲的步伐。笔者在感到欣喜的同时，想从经济法学角度，借鉴国外证券业发达国家在证券立法上的经验并结合我国证券立法上的某些现状，阐述一下目前我国证券立法应注意的三个统一点。
一、注意证券立法经济性和惩罚性的统一
拟定中的证券法必须真正体现对在社会主义市场经济秩序下发展的证券业的保护，应当体现出证券立法的经济性特点，不能一味强调“惩罚性”这一单调的行政功能。
纵观我国历年来制订的有关证券法规，从《企业债券管理条例》到《股票发行交易管理暂行条例》无一不是在证券市场出现许多危害到国民经济正常运转的问题时，政府进行干预和规范的产物。无疑，这些行政法规对我国证券市场初期的运作起到了较为明显的督促作用，但从整个证券业管理体制上而言，体现了政府用“有形的手”领导着证券市场的发展方向。比较中国与国外经济立法发达国家的立法意图，我们可以看出：国外经济立法的重点侧重于对经济形态发展的鼓励与保护，较少约束经济形态按市场规律进行自身的完善和发展，这些国家的立法只有在人为的非正常因素影响到这种经济形态合理发展时才采取适当而且必要的立法手段去规范和约束。反观我国，无论是持有“纵横关系说”观点还是“国家干预”说观点，都强调国家干预这一点，而且只侧重于经济法在“国家干预”这一方面的效力，认为经济立法的目的是在于保证国家和政府能够及时地对经济形态运转中出现的问题进行处理和解决，从而保证政府行政干预职能在经济领域中的调节作用。因而造成了实际操作中强调用经济立法方式（其中又大量以行政法规形式出现）来对经济活动的模式进行设置，并对违反立法者意图的经济行为进行惩罚，这即是通常意义上的“惩罚式”立法。这种立法模式也深深地影响到了政府对证券市场进行监管的模式。从《股票发行与交易管理暂行条例》我们不难看出，所有条款无一不是对现有证券行业出现问题的规范，从现有条款上看，我们不能够非常明确地知道政府对证券市场发展方向的希望和意图，不能得知政府会如何促进证券业的发展。法律是上层建筑，它只能由经济基础决定，经济立法不仅要有政治性还需要它的经济性。党的十四大已经明确决定建立具有中国特色的社会主义市场经济体制，市场这个“无形的手”的作用在不断加强。社会主义市场经济是一种法制的经济，就要求立法者建立起一整套保护市场的法律体系，而这种保护体系仅仅依靠限制和惩罚是远不能符合市场规律的要求。因此，在《证券法》似定过程中，如何发挥作为国民经济晴雨表的证券市场的作用就应该成为证券法所要解决的首要问题。《证券法》不应该仅成为规范市场、抑制风险、打击投机的工具，更重要的意义在于它对中国证券市场的引导和法律支持。
二、注意政府宏观管理与行业自律管理的双重管理机制的统一
目前世界上证券市场管理模式大体存在以下三种形式：a.单一权威机构的管理，即由政府或其授权的权威性证券监管机构进行集权管理，如丹麦；B.单纯的自律管理，即一切证券行为均由自发而成的证券商协会，或通过证券交易所进行管理，政府基本对此不加干预，如英国；C.证券监管机构管理与证券商自律管理相结合，既有政府的行政干预，又有证券商之间互相监督形成的制约关系，这种模式被美国、日本及我国台湾等国家和地区采用。
上述三种模式中，第一种模式虽便于政府对经济宏观管理却不利于市场的灵活调节；第二种模式对券商的道德水准，职业素质及证券市场已有的发展水平需求较高，因而只为少数证券业发达国家所采用，唯有第三种模式把证券业中的法律层次和道德层次有机地衔接起来，比较充分地发挥了全面监控的作用。以美国证券市场为例，《1933年联邦证券法》、《1934年证券交易法》不仅赋予美国证券交易委员会（SEC）以广泛的权力，而且对自我管理性质的全国证券交易所和证券商协会（NASD）以最大限度的自治管理权，这些机构或组织有权要求会员对其帐户内的异常交易做出解释，有权要求会员定期呈报交易情况，有权对违反证券法律或违背证券业道德的会员给予开除会员资格。因而，这种双重监管模式能从宏观和微观上对证券从业商进行监控，从而有效地保证了证券商自觉有序地按照法律和职业要求作到诚实经营。反观我国，笔者认为目前我国证券行业的管理仍属于第一种模式，即政府的权威管理。《股票发行与交易管理暂行条例》第5条规定。“国务院证券委员会……对全国证券市场进行统一管理。中国证券监督管理委负会……对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。”这赋予了证券委和证监会对我国证券业进行直接管理的权力。虽然国务院在对中国证券业发展所作出的“八字方针”中把“自律”作为一个重要方针，但事实上，证券交易所和证券商协会均未被授权在实体上的监管权和处罚权。《上海证券交易所章程）第10、11条虽然规定了会员的义务和违反章程处分方法，但实际上这种处分的性质与法律意义上的自我监管性质相差甚远，因为它主要还是以违反章程所罗列的禁止事项为主，还没有涉及到行业本身所应遵循的习惯及道德标准。事实上，这个章程所规定的会员的义务并没有明确表明证券交易所除了法律或行政决定外还能按什么标准来约束其会员。因此，它与实现证券业真正意义上的自律管理仍有相当的距离。没有规矩不成方圆。同样，没有互相的监督就不会有约束，规范市场也就无从谈起。只靠政府单方管理并不能起到相互监督的效果，也就不能完全实现管理证券市场的目标。因此，立法机关应该在立法过程中把政府的宏观管理与行业自律管理双重管理机制以法律形式固定下来，从而有理由为自律管理机构提供国家立法之外的行业行为规范和行为准则。
三、注意对场内集中交易与场外交易管理的统一
证券市场根据交易场所的不同又可分为场内交易市场和场外交易市场。场内交易是指在证券交易所进行交易，而场外交易市场则是一个较为含糊的概念，通常指除在证券交易所集中交易的市场以外一切非集中交易的无形证券市场，它通常又包括柜台交易和直接交易。目前，我国除了上市公司发行的可流通股、记帐式国债和基金可在交易所进行场内交易外，绝大部分企业债券、凭证式和记名国债及部分非上市股份公司股份只能通过柜台交易或直接交易进行。我国现已形成的场外交易体系是以国家股、法人股为交易对象的STAQ、NET全国报价系统为标志，各家证券商柜台交易为主导的场外交易体系，而目前这种交易体系仍处于极不规范的体系。对其进行规范的行政法规少之又少，政府主要通过下发通知和公告形式对柜台交易和直接交易进行管理，正是过于宽松的法律环境使得大量不能流通的证券，如发行对象仅限于内部职工的内部职工股或企业债券，可以通过场外交易市场进行大量的交易。而缺少直接法律规范这一现实特点又导致证券交易者之间、证券持有人与证券商之间、受转让人与发行主体之间的纠纷层出不穷。而法院在审理这类纠纷时，由于缺乏直接的法律依据，只能按照作为普遍法的《民法通则》中有关诚实信用条款及所有权关系的规定进行审理，而这些规定又具有相当大的原则性，远不能解决交易中产生的纠纷，因而对这类案子的判决难尽人意。场外交易市场是整个证券市场的重要组成部分，一个没有场外交易系统的证券市场不是一个完整的市场，一部没有规范场外交易的证券法也不会是一部好法律。假如证券商都可以任意利用自己与投资者自己的专业不平衡而按照自己订立的规矩进行交易，如果不论何种证券都能在场外市场自由流通不受任何约束，那么这种形式的证券市场必定将成为一种无序、混乱的交易体系，从而影响到整个交易体系的正确形成与发展。因而，拟定中的《证券法》如何对场外交易的合法性与非法性进行界定、如何对场外交易管理模式和监管体系进行设定以及如何解决场外交易与场内交易互相融合、互相配合就会成为一个最终影响我国证券业规范健康发展的关键因素。