刑事违法性探析——从中英刑事违法性的比较谈起，本文主要内容关键词为：探析论文,中英论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑事违法性与行为的社会危害性之间的关系是密不可分的。中国法学界一般认为，行为的社会危害性是刑事违法性的基础；而刑事违法性则是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。①现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”尽管当今世界各国对犯罪概念的解释不尽相同，但是对犯罪具有刑事违法性这个特征是有共识的。以英美法系的代表国家英国为例，其犯罪定义是：任何危害社会，依照制定法或普通法应当受刑事处罚的作为或不作为，是犯罪。②很显然，犯罪具有刑事违法性也是英国刑法所要求的。那么，中国《刑法》规定的犯罪是否都具有刑事违法性？社会危害性又是否全部被刑事违法性表现出来了呢？纵观《刑法》的规定以及有关司法解释，回答是否定的。本文将通过与英国刑法的比较研究，逐一分析中国刑事违法性在刑事立法上所存在的问题。笔者将这些问题归纳为附条件刑事违法性问题、不完整刑事违法性问题、不存在刑事违法性问题。
一、附条件刑事违法性问题
附条件刑事违法性，是指行为具有社会危害性，也触犯了刑律，但是否构成犯罪将由法定条件决定。如，中国《刑法》第351条规定种植罂粟500株以上的为非法种植毒品原植物罪。根据该法，种植500株以下的不为犯罪。这里的“500株”是定罪的标准，非法种植毒品原植物罪能否成立将取决于种植的“数量”这个条件。又如，《刑法》第141条规定“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”为生产、销售假药罪。该法条定罪的标准在于行为人生产或销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，足以严重危害人体健康的就构成犯罪，反之，则不构成犯罪。可见，该罪是以情节是否严重为条件的。这种以“数量”、“情节”或者其他定量因素为条件来决定行为是否构成犯罪的，统称为附条件刑事违法性。这种附条件刑事违法性的规定在中国《刑法》分则中超过半数，在司法解释中更是常见。其原因主要在于中国传统上一直把危害社会的行为分成两类：一类是严重危害社会的行为，另一类是不严重危害社会的行为。不严重危害社会的行为是指《刑法》第13条所讲的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的；严重危害社会的行为是指“情节显著轻微危害不大”以外的所有行为。由此可见，严重危害社会的行为是犯罪，具有刑事违法性，应当受刑事制裁；“情节显著轻微危害不大的”行为不具有刑事违法性，只构成一般违法行为。根据《刑法》第37条的规定对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这就是为什么在中国刑法典中，时常会看到在一个条文里对同一种行为会出现用“情节严重”、“数额较大”或“严重后果”等条件来界定是否构成犯罪。
不同于中国，英国对危害社会的、刑法所禁止的行为一律视为犯罪，并没有犯罪与违法的区别。换句话来说，任何触犯刑法的行为都具有刑事违法性。那么中国这种基于危害社会的程度来判定刑事违法性是否科学呢？下面以盗窃罪为例，分析中英两国各自刑法中的刑事违法性。
(一)英国对盗窃罪的认定
根据英国的犯罪构成理论，任何犯罪都应具备两个要件，即犯罪的客观要件和犯罪的主观要件，缺少任何一个要件都不构成犯罪。③犯罪客观要件称为“actus reus”。“actus reus”是拉丁语，原意为“犯罪行为”。犯罪的主观要件称为“mens rea”。拉丁语“mens rea”的意思是“犯罪心态”。④这里需要说明的是，英国刑法借用“actus reus”意指犯罪的客观要件，并非仅限于犯罪行为，因为犯罪的客观要件包括了犯罪行为、犯罪状态和犯罪结果。
英国的盗窃没有一般盗窃和盗窃罪之分，只要行为人实施了盗窃，无论财物数额多少，即使多至百万英镑、少到1英镑，都具有刑事违法性，构成盗窃罪。英国《1968年盗窃罪法》第1条第1款明确规定，恶意占有他人财产，且明知永久剥夺其权利的，是盗窃罪。⑤从这一条款可以看出，盗窃罪包含五个要素：“财产”、“占有”、“他人”、“恶意”、“明知永久剥夺他人权利”。按犯罪构成要件划分，“财产”、“占有”、“他人”三个要素属于犯罪的客观要件，“恶意”和“明知永久剥夺他人权利”属于犯罪的主观要件。
“财产”主要包括三种形式的财产。一种是有形财产，如金钱、首饰、衣物、家具、汽车；一种是无形财产，如出口配额、商业机密；一种是诉讼财产，如版权、债务、公司股份。需要注意的是，土地作为有形的不动产，通常不被列为“财产”之中。这是因为土地尽管是财产，但由于无法移动，所以在理论上不存在盗窃行为，除非特定情况。例如，行为人移动受害人土地分界标志，以此侵占土地；或者行为人作为受托人、土地所有人全权代表、被授权人或公司清算人，在出售或处置土地时，违背他人所给予的信任，将土地据为己有。
“占有”是指行为人未经财产所有人许可，将其财产置于自己掌控之下，并以所有人身份处置其财产，包括保留、出售、破坏、销毁等。被占有的财产必须是属于他人的。
所谓“他人”是指拥有或控制财产或对财产享有专有权利或利益的人。对于“他人”的理解不应仅限于财产所有人，也应包括其他依法掌控财产的人。值得注意的是，在特定情况下，如果财产所有人未经许可，擅自取走由他人为自己保管的财物，也可以构成盗窃罪。例如，财产所有人将财物交给保管人员保管，由于财物在保管人员的控制之下，此时，财物己“属于”保管人员，如果财物所有人在没有告知保管人员的情况下，私自把财物取走，将被视为偷窃保管人员的“财物”，以盗窃罪论处。
所谓“恶意”是指行为人知道自己不应该占有而故意占有。这里有三种情况例外：(1)如果行为人确信，为了他本人或者第三者的利益，有权依法剥夺他人对财产的权利，而占有该财产的；(2)如果行为人确信，对方会同意他占有其财产的；(3)如果行为人确信无法通过合理方法找到财产所有人，而将财产占有的。
“明知永久剥夺他人权利”是指行为人在主观上具有永久占有他人财产的故意。如果行为人以暂时剥夺他人权利的故意，将其财物据为己有，则不构成盗窃罪。从另一方面来讲，如果行为人有永久剥夺他人权利的故意，即使受害人的财产权利在事实上没有被永久的剥夺，也构成盗窃罪。
根据《1968年盗窃罪法》第7条规定，盗窃罪最高刑期为7年有期徒刑。⑥需要说明的是，对于监禁刑，法律通常不规定最低刑期(即无下限)，而只规定最高刑期。所以，法官可以在最高刑期以下自由量刑裁定。以盗窃罪为例，法官可以根据被告人犯罪的主客观方面因素，对其判处6年，或3年，甚至1个月的监禁。
(二)中国对盗窃罪的认定
在中国，根据行为人对社会危害的程度，盗窃被分为盗窃罪和一般盗窃两种。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密多次窃取公私财物或者秘密窃取公私财物数额较大的行为。⑦中国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”一般盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。⑧《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第49条规定，盗窃、诈骗、哄抢、敲诈勒索或者故意毁坏公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10目以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。
两者相比，可以看出，盗窃罪与一般盗窃都是以非法占有为目的、秘密窃取公私财物的行为。所不同的是盗窃罪要求“数额较大”或者具有“多次”窃取的行为。如果就单次“窃取公私财物”这点来讲，两者除了“数额”上的区别几乎完全一样。由此得出结论，盗窃少量财物的属于违法行为，只有盗窃较大数额的才构成盗窃罪。那么决定罪与非罪的关键即“数额”以多少为标准呢？对此，《刑法》第264条并没有规定。不过，根据1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(以下简称《规定》)，盗窃罪的数额立案标准如下：个人盗窃公私财物“数额较大”以500元至2000元为起点；“数额巨大”以5000元至20000元为起点；“数额特别巨大”以30000元至100000元为起点。值得注意的是，所谓“‘数额较大’以500元至2000元为起点”是针对不同经济发展地区而言的。例如，经济发展好的地区，盗窃罪的起点可能是2000元，经济发展差的地区可能是1000元，贫困的地区可能是500元。以此类推，可以推算出“‘数额巨大’以5000元至20000元为起点”和“‘数额特别巨大’以30000元至100000元为起点”的分类规律。
如果以贫穷地区为例，盗窃500元以上的应该定为盗窃罪，可以按照《刑法》第264条论处；低于500元的由于不具有刑事违法性，不构成盗窃罪，只能作为一般盗窃违法行为，按照《治安管理处罚法》第49条处理。这种以500元作为一个界限，区分罪与非罪，将犯罪与违法相互承接，把《刑法》与《治安管理处罚法》两个法律有机而“合理”地衔接在一起，看似“科学”，实际则不然。这里虚拟盗窃510元为案1，盗窃490元为案2，两案在盗窃数额上相差仅20元，作一解析。根据500元为盗窃罪的立案标准，案1构成盗窃罪，应该依照《刑法》第264条判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；案2属于一般盗窃违法行为，按照《治安管理处罚法》第49条的规定可以给予拘留最多15天的处罚。通过比较，不难看出，案1与案2不仅在性质上不同，在关押场所和关押期限上不同，在起诉、执行、监督程序等方面也不同，在审判程序上更是不同：对盗窃罪的审判由法院进行，而对一般盗窃案件却由公安机关行使“审判权”、作出决定。以上所有的“不同”归根结底只是由于那盗窃数额相差的20元所造成的。这种奇怪的现象不得不让人质疑“衔接”制度的合理性和科学性。
其实，“以500元至2000元为起点”的规定本身就存在问题。制定者可能认为，经济发展好的地区，盗窃罪的起点应该定为2000元，理由是那里的人们富裕，2000元以下的损失不会造成严重社会危害；而贫困地区由于居民比较贫穷，数额500元足以造成严重的社会危害，因此以500元为盗窃罪起点。事实上，这种以地区民众平均收入差异的方式来规定各地盗窃罪的起点有悖于法律的基本原则。很明显，发达城市也有穷人区，贫困地区也有富人宅。更何况盗窃行为指向的是“公私财物”，并非个人或地区。要知道，这种地区立案标准的不同，客观上等于变相鼓励行窃人去经济发达地区“创业”。道理很简单，同样是盗窃1000元，在贫困地区可能锒铛入狱、被判3年以下有期徒刑，在富裕地区即便被抓，15天拘留期满，仍然可以重操旧业，继续“创业”。
应该说，中英两国对盗窃罪的认定存在许多不同，最突出的就是如何认识社会危害性。中国把盗窃的“数额”作为定罪量刑的重要标准，强调量变导致质变，用哲学上的辩证法来解释盗窃罪。就定罪而言，“数额”的增加，将改变社会危害性的性质，可以使一般盗窃转变为盗窃罪。而英国认为，哲学的抽象理论与现实生活中的法律问题是不能相提并论的。盗窃行为的社会危害性并不是由“数额”来决定的。“数额”多少与量刑有关，与盗窃罪的认定是没有必然联系的。行为人只要具备盗窃罪主观和客观的要件，就构成盗窃罪。本文认为，对于盗窃罪，应该鞭笞的是行为人的盗窃行为，法律更应注重的是盗窃行为是否存在，而不是“数额”的多少。当然，“数额”需要考虑，但应该在量刑阶段去考虑。如果一味强调“数额”在定罪中的作用，势必导致人们纠缠于没有法理依据的数字上，那只会舍本逐末，有碍法律的成熟发展。
二、不完整刑事违法性问题
不完整刑事违法性是指刑法虽规定了某种危害社会的行为是犯罪，但并没能充分概括出该罪的所有特征。这种不完整的刑事违法性出现的原因有多种，有的是由于中国自身立法技术所造成的，有的则是由于国际公约或协议所要求的。如，中国于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。该《公约》第16条规定了两个罪：外国公职人员或国际公共组织官员为犯罪主体的“外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪”和外国公职人员或国际公共组织官员为行贿对象的“向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪”。而中国《刑法》第385条和第389条只规定了中国“国家工作人员”为受贿罪的主体或行贿罪的对象，并没有关于外国公职人员或国际公共组织官员的相关规定。如果依照现行《刑法》，行为人对外国公职人员或国际公共组织官员行贿就不构成犯罪。
下面将通过比较中英两国侵犯版权的犯罪，阐述中国不完整的刑事违法性的问题。
(一)英国的侵犯版权犯罪
英国版权法历史悠久，可以追溯到1529年的法律。当时亨利八世建立了书籍印刷出版经销同业工会，印刷权由同业工会统一管理。法律规定，只有在同业工会注册的会员才有权出版他们的图书。这种权利后来被称为“版权”，即今天已为人们所熟知的“版权”。同业工会除了负责控制出版以外，对侵犯版权的行为也能给予处罚，当时的处罚包括罚金、损失赔偿和没收侵权复制品。⑨此后，又先后颁布实施了许多涉及版权的法律，如《1775年版权法》、《1911年版权法》、《1949年注册设计法》等，不过这些法律并没有对侵犯版权犯罪作出明确规定。到了20个世纪50年代，英国议会颁布了《1956年版权法》，该法首次以制定法的形式明确了侵犯版权犯罪的刑事责任，不过只规定了罚金刑，没有监禁刑。直到80年代初期，两部修正法即《1982年对1956年版权法的修正法》和《1983年版权(修正)法》才规定了监禁刑。根据这两部修正法，刑事法院受理的侵犯版权罪，最高刑期可判处2年有期徒刑。法院可以单独判处有期徒刑或者罚金，也可以并罚。此后又陆续颁布了诸多有关版权的法律。在这些法律中，对今天打击侵犯版权犯罪影响最大的当属《1988年版权、外观设计与专利法》和《2002年版权与商标(犯罪与惩罚)法》。《1988年版权、外观设计与专利法》(以下简称《1988年版权法》)的特点是对侵犯版权的犯罪作了系统的规定，使侵权行为的刑事违法性得到明确。《2002年版权与商标(犯罪与惩罚)法》的特点是修改了侵犯版权犯罪的量刑幅度，使最高刑期由原来的有期徒刑2年大幅度地增加到10年。
《1988年版权法》规定了十余种侵犯版权的犯罪，包括制作、经营复制品罪，制作、持有复制品模板罪，非法组织表演罪，非法传播作品罪，制作、经营非法音像制品罪，播放非法音像制品罪，假冒授权许可罪，法人侵犯版权罪，制造、经营侵入检测机制罪，提供侵入检测机制服务罪，非法接收音像传播罪等。这些侵犯版权的犯罪涵盖内容多，涉及范围广，这里仅举“制作、经营复制品罪”一例，以作说明。
《1988年版权法》第107条第1款规定，未经版权人许可，为出售或出租制作复制品，或者将非个人或家庭使用的复制品带入英国境内，或者以营利为目的持有复制品，或者以营利为目的出售或出租复制品、为出售或出租复制品提供场地、公开展示复制品、散发复制品，或者不以营利为目的但散发复制品的程度足已损害版权人的利益，且明知或有理由确信其复制品是侵犯版权的，是制作、经营复制品罪。⑩该罪的客观方面表现为未经版权人许可，实施下列任何一种侵犯版权的行为：(1)为出售或出租而制作复制品，如为了销售，侵权复制了500本书；(2)非法将复制品运进英国境内，如走私盗版图书(携带非法复制品为个人或家庭所用除外)；(3)以营利为目的持有复制品，如存放500本侵权复制品伺机出售；(4)以营利为目的出售或出租复制品、为出售或出租复制品提供场地、公开展示复制品、散发复制品，如为销售盗版图书的违法者提供商铺；或者(5)不以营利为目的，但散发复制品的程度足已损害版权人利益，如免费大量散发复制品。该罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信其复制品是侵犯版权的复制品。如果行为人主观上并不知道复制品是违法的，或者没有理由可以确信其复制品是侵犯版权的，则不构成该罪。根据《1988年版权法》，制作、经营复制品罪可由治安法院或刑事法院受理。(11)治安法院可以判处的最高刑期为六个月监禁，或最高数额罚金(12)，或并罚。刑事法院可以判处的最高刑期为两年监禁，或最高罚金(13)，或并罚。但是以营利为目的持有复制品的和以营利为目的出售或出租复制品的、为出售或出租复制品提供场地的、公开展示复制品的只限于在治安法院审理。(14)
值得注意的是，英国作为欧盟和国际社会的成员也受欧盟指令和国际条约的约束。事实上，欧盟内部并没有统一的版权法，而仅仅靠一些版权指令就版权的某些领域约束成员国。所以说，欧盟指令只能在成员国之间对版权法做有限的协调。为了贯彻欧盟指令，英国已经对《1988年版权法》做过多次修改。(15)如，英国为了贯彻欧盟于1991年5月14日通过的关于保护电脑程序的《欧盟委员会指令第91/250号》和1996年3月11日通过的关于保护电脑数据库的《欧盟委员会指令第96/9号》，已把与电脑技术手段相关的两种犯罪，即制造、经营侵入检测机制罪和提供侵入检测机制服务罪，分别规定在《1988年版权法》第296ZB条第1款和第2款中。又如，世界贸易组织执管的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPS协议》)是《WTO协议》不可分割的组成部分，约束全体成员国(包括中国)。《TRIPS协议》第61条明确规定了保护版权的刑事制裁措施，它被认为是打击有组织侵权犯罪的基本措施。该条规定“成员国至少应该对在有规模的商业活动中故意伪造商标或盗版的行为提起刑事诉讼并给予刑事处罚。处罚应当包括监禁、具有足够威慑作用的罚金、或监禁与罚金并罚，以达到罪刑相适应。在适当情况下，处罚也应包括查封、没收、销毁侵权物品以及实施犯罪的材料和工具。成员国可以对在有规模的商业活动中故意侵犯其他知识产权的行为提起刑事诉讼并给予刑事处罚。”该条强调了各成员国有义务运用刑事手段制裁侵犯版权犯罪，起码要对那些在有规模的商业活动中故意伪造商标或盗版的行为给予打击。英国为了执行《TRIPS协议》的各项规定，制订了《2002年版权与商标(犯罪与惩罚)法》，提高了侵犯版权犯罪的量刑幅度，已将最高刑期由原来的2年增加到10年，加强了打击侵犯版权的力度。英国政府还从2007年4月起拨款增添了4500名贸易稽查人员加入查处伪造品和盗版的行动。(16)
(二)中国的侵犯著作权犯罪
大陆法系国家称版权为著作权，中国也称版权为著作权。所以，侵犯版权的犯罪在中国就被称为侵犯著作权犯罪。中国《刑法》共有两个法条是关于侵犯著作权犯罪的规定：第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪。《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的；(2)出版他人享有专有出版权的图书的；(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第218条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这两条法律规定虽然对侵犯版权的犯罪作了列举，但是纰漏很多，造成一些侵犯版权的行为不具有刑事违法性。
首先，《刑法》第217条和第218条没能全面有效地保护中国著作权法所保护的对象。2001年《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第3条确定了该法所保护的“作品”范围。根据第3条，“作品”包括文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律、行政法规规定的其他作品。(17)为了保护以上作品，《著作权法》第47条又规定了：(1)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；(2)出版他人享有专有出版权的图书的；(3)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；(4)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；(5)未经许可，播放或者复制广播、电视的；(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的；(7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的；(8)制作、出售假冒他人署名的作品的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。(18)然而，中国《刑法》第217条只对上述8种中的4种行为作了刑事违法性的规定，而忽略了其他几种行为。即便是第217条规定的4种犯罪行为也没能完全与《著作权法》第47条的规定保持一致。如，《著作权法》第47条第1款第8项规定的侵权是“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为，而《刑法》第217条作为“配套”的刑事制裁措施却规定的是“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为，显然《刑法》的规定要窄于《著作权法》的规定。另外，第217条将“复制发行”两个行为合在一起也存在立法技术问题。显然，要求行为人同时实施两种行为才能构成犯罪是不科学的，也是与《著作权法》第47条第1款第1项的规定相悖的。
其次，《刑法》第217条和第218条规定的侵犯版权行为内容有限，与英国《1988年版权法》相比，凸显出不完整的刑事违法性。英国《1988年版权法》第107条第1款中规定，以营利为目的“为出售或出租复制品提供场地”的属于犯罪。这个规定有助于从根本上打击出售或出租侵权复制品的犯罪行为，如同打击赌博犯罪的同时也要打击开设赌场的犯罪行为。相比之下，中国刑法对此种行为并没有规定。又如，第107条第1款除了规定“以营利为目的”的侵犯版权的犯罪行为，也规定了“不以营利为目的”的犯罪，即“不以营利为目的，但散发复制品的程度足已损害版权人的利益。”这种行为除了表现在免费散发复制品以外，也表现在行为人通过网络对版权人的侵害。中国刑法对此也没有相关规定。至于英国《1988年版权法》中其他十余条侵犯版权的犯罪，就更需要我们研究和借鉴了。
另外，《刑法》第217条和第218条的规定无法满足《TRIPS协议》第61条的要求。中国于2001年12月11日正式成为世贸组织成员，在保护版权方面，执行《TRIPS协议》第61条是义不容辞的。第61条要求成员国打击“故意伪造商标或盗版的行为”，这里的“故意”是指行为人有意识、有目的，至于目的是什么并不重要。换句话讲，目的可以是“以营利为目的”，也可以不是。只要行为人存在故意，即符合第61条的主观要件，构成犯罪。显然，中国《刑法》规定的犯罪“门槛”要高于《TRIPS协议》。
三、不存在刑事违法性问题
不存在刑事违法性是指行为具有社会危害性，但是刑法没有将其规定为犯罪。应该说，1997年《刑法》与1979年第一部刑法典相比，在立法上有很大的变化。如，现行《刑法》用“危害国家安全罪”取代了政治犯罪，即“反革命罪”；分解了罪刑不明确的三个“口袋罪”，即投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪；取消了诬陷罪的“反坐法”，明确了该罪的构成要件和量刑标准。客观地讲，1997年修订的《刑法》在立法上取得了明显进步，立法技术上也显得更加完善。但严格来说，该法仍然存着在一些问题，其中一个较严重的问题就是仍有许多危害社会的行为甚至是严重危害社会的行为没有被规定为犯罪，使得这些行为不存在刑事违法性，因此无法对其追究刑事责任。值得注意的是，《刑法》第3条中明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这条规定明确了中国罪刑法定原则，废除了1979年刑法典中的类推制度。罪刑法定原则在中国刑法中的确立，无疑是一个进步。但是，中国法律制度仍处于建设过程中，还缺少足够的立法和司法经验，如果要求一部刑法典包罗万象，涵盖所有犯罪那是不客观的，也是不可能的。为了解决法典可能出现的滞后问题，各国通常会采用不同的办法如类推、司法解释，修正法案等，打击那些在刑法典中尚未明文规定的犯罪行为。由于中国刑事法律制度还存在一些问题，所以目前许多严重危害社会的行为仍被视为不存在刑事违法性。下面以鸡奸为例，比较中英两国对该行为的相关规定。
(一)英国对鸡奸行为的认定
鸡奸通常指男性间或男性与女性通过肛门进行的性行为。英国传统上一贯把鸡奸行为视为违反自然的一种犯罪，给予严厉惩罚。16世纪上半叶，英国国王亨利八世就制定了对鸡奸罪判处死刑的规定。这种规定在历史上被长期袭用，直到19世纪下半叶才被无期徒刑所取代。自从20世纪60年代以来，随着社会发展以及人们对同性恋的宽容，法律对鸡奸罪的规定已发生很大变化。如，《1967年性犯罪法》就在以往法律的基础上对鸡奸罪做了重大修改。根据该法第1条和第2条的规定(19)，21周岁以上的成年人如相互自愿且私下发生鸡奸行为的将不再认为是犯罪。不难看出，鸡奸行为只要符合三个要件即行为人年满21周岁、相互自愿、鸡奸行为不发生在公共场所，就不具有刑事违法性，就不构成犯罪。进入21世纪后，英国议会对年龄限定又做了进一步修改。《2000年性犯罪(修正)法》将行为人的年龄从21周岁降低到16周岁(20)，即16周岁以上的人如相互自愿且私下发生鸡奸行为的，均不认为是犯罪。这个规定明显扩大了鸡奸行为非犯罪化的范围。需要重申的是，上述法律中讲的鸡奸是指双方自愿进行的鸡奸行为。如果相互之间有一方不同意，另一方强行实施鸡奸行为的，则构成强奸罪。(21)
(二)中国对鸡奸行为的认定
在中国，鸡奸有狭义和广义之分。狭义上的鸡奸是指男性间的性行为(22)，即男性用其阴茎插入另一男性肛门的行为，行为双方仅限于男性。广义上的鸡奸则是指男性用其阴茎插入另一男性或女性肛门的行为，行为双方不仅限于男性，受鸡奸一方也包括女性。本文在这里讨论的是广义上的鸡奸。
与英国相同，鸡奸行为也表现为两种形式：一种是相互自愿的，另一种是一方被迫的。与英国不同，中国现行刑法没有设立鸡奸罪。所以，如果双方自愿情况实施鸡奸的则不存在刑事违法性。不过，根据1997年《刑法》第301条，对某些自愿鸡奸的行为人(如聚众的首要分子或多次参加者)可以按聚众淫乱罪处罚。(23)另外，根据第237条第3款的规定，对不满14周岁的儿童实施鸡奸的，应以猥亵儿童罪论处。(24)那么，对强行实施鸡奸的行为应该如何处理，刑法对此并没有明确规定。不过依据《刑法》第237条第1款和第2款，对强行鸡奸女性的可以按强制猥亵、侮辱妇女罪科刑处罚。(25)但是，对强行鸡奸男性的，则没有任何刑事法律规定。根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，显然，强行鸡奸男性是不构成犯罪的。换言之，男性受到鸡奸的侵害，司法机关是无法对施暴者追究刑事责任的。从这里不难看出，刑法在保护公民的合法权益上是存在漏洞的。
在讨论女性遭受鸡奸侵害这个问题之前，有必要谈及一下强奸罪。根据中国《刑法》第236条第1款的规定，强奸罪是指男性以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交的行为。这里的“性交”是指男性将阴茎插入女性阴道的行为。与英国强奸罪不同(26)，中国强奸罪的性行为指向仅限于传统观念上的女性阴道。至于男性“采取暴力、胁迫或者其他手段强行”将其阴茎插入女性肛门的并不属于强奸行为，原因在于中国认为鸡奸是一种“非自然的性行为”，(27)只能以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。
其实，无论是“自然的性行为”之强奸，还是“非自然的性行为”之强行鸡奸，都同样具有严重的社会危害性。首先，从受害人角度来看，当女性的生殖器或者肛门遭到行为人阴茎的侵入，除了肛门不会导致怀孕以外，应该说，受害人在尊严和人格上受到的伤害、心灵上受到的创伤、肉体上受到的痛苦几乎没有什么区别。在某种情况下，鸡奸给受害人带来的肉体痛苦甚至比强奸还严重。其次，对鸡奸行为人来讲，无论他是用阴茎插入受害人的阴道还是肛门，其目的都是一个，那就是为了发泄性欲，摧残女性。再次，根据中国犯罪构成理论，强奸罪的客体是妇女的性自由权利或称为妇女的性不可侵犯权利。妇女的性自由权利是指妇女根据自己的意愿发生性行为的权利。(28)这一权利是妇女人身权利的重要组成部分，关系到妇女的人格、名誉和尊严。至于强制猥亵、侮辱妇女罪的客体，尽管学界对其界定不尽相同，但不外乎也是妇女的性不可侵犯的权利。(29)由此可见，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在犯罪客体上并没有本质上的区别。
那么，对实施强行鸡奸的行为人以强制猥亵、侮辱妇女罪科刑处罚是否符合中国刑法上的罪责刑相适应原则？在理论上，刑事立法“对于社会危害性基本相同的犯罪，在刑罚处罚上应当大致相同，不应存在太大的出入。”(30)然而，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪在量刑上存在着很大差异。中国《刑法》第236条规定，强奸罪的最高刑是死刑，最低刑期为3年有期徒刑。第237条规定，强制猥亵、侮辱妇女罪最高刑期为15年有期徒刑，最低刑期是1个月拘役。所以说，如果对强行鸡奸行为仅以强制猥亵、侮辱妇女罪量刑处罚，势必造成重罪轻判。尤其值得注意的是，这种处罚不仅会使鸡奸者逃避应有的法律制裁，更有可能使一些具有强奸意图的人得到一种逃避严厉惩罚的“启示”，即以鸡奸取代强奸。显然，这是不利于打击犯罪、保护受害人、维护社会秩序的。
如果说中国《刑法》对女性的性不可侵犯权利没有给予充分的保护，那么对男性的性自由权利的保护就更加滞后了。在中国历史上，长期以来存在着男尊女卑的封建思想和男主女从、男强女弱的意识，人们普遍认为女性是受男性欺凌的弱者，为弱势群体。至于男性，本为男尊，天生被认为是凌驾于女性之上的人。所以，女性应该置于法律的特殊保护之下。实际上，在当今社会里，男女地位不仅在理论上是平等的，在实际生活中也逐渐趋向于平等，在有些情况下，女性地位甚至还要高于男性。因此，女性为社会唯一弱势群体的说法已经不合时宜了。应该肯定地说，在现实生活中，男性也同样需要法律赋予他们性不可侵犯权，对他们的性自由权利给予保护。以同性恋为例，根据非官方统计，中国现有近2000万男同性恋人。(31)在众多男同性恋人当中时有性暴力发生，包括行为人使用“暴力、胁迫或者其他手段强行”鸡奸对方。值得注意的是，中国曾一度有过关于惩罚鸡奸男性的刑事法律规定。在第一部刑法典(1979年《刑法》)中虽然没有设立独立的鸡奸罪，但在第160条规定了“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的”流氓罪。(32)强行鸡奸被认定为“其他流氓活动”，以流氓罪论处。然而，1997年在修订1979年《刑法》时，考虑到笼统的流氓罪在过去十余年间所造成的负面影响，故将“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女”分别独立成为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱妇女罪，废除了流氓罪。遗憾的是，强行鸡奸男性的犯罪行为也随着流氓罪的废除而不再具有刑事违法性了。
综合上述，本文认为，中国立法机关应该对强行鸡奸行为作出明确的规定。首先，要认清无论女性还是男性都有人格的尊严，都有性自由的权利和受法律保护的权利。男性不应该受到性别上的歧视，也不应由于是男性而失去法律赋予公民的平等权利。那种把侵害性权利的行为仅仅理解为是男性对女性的性权利的侵害是不符合当今人权意识的。其次，要认识到无论阴茎插入女性的阴道还是肛门都是严重的性侵害，具有相同的社会危害性。另外，也应考虑制定相关法律(与猥亵儿童罪衔接)，保护14周岁以上的未成年人免受鸡奸的侵害。本文建议：明确刑事违法性，在刑法上设立鸡奸罪，或者将强行鸡奸行为视为强奸行为，认定为强奸罪。受害人应该包括女性和男性。
四、结束语
需要指出的是，英国的犯罪“门槛”虽然低，但并非人人自危，不敢乱说乱动，唯恐一时不慎，变成罪犯。事实恰恰相反，守法公民不仅不会受“门槛”低的困扰，反而受益于它。这是因为只有最大限度地打击犯罪，才能最大限度地保护守法公民，法律应始终站在守法公民一边。如果在制定法律的时候不是先从保护守法公民和社会利益出发，而是先考虑如何保障未来犯罪人的利益，无疑这种法律是违反法律基本宗旨和原则的。事实上，在英国即使是触犯了刑律，罪犯也并非一定会被送进监狱。由于英国的刑罚种类较多，法院通常是对大部分罪犯判处经济刑和社区刑，只是对那些实施了严重犯罪例如性犯罪或暴力犯罪等，不关押就难以保障社会安全的罪犯，才会判处监禁刑。
当然，中国有自身独特的传统观念、道德标准和社会环境，中国的法律文化毕竟不同于英国，无需全盘照搬英国的法律制度，但是有条件地吸收和借鉴还是必要的。目前，中国对英美法系的刑事违法性还存在一定的误解，认为犯罪“门槛”低，定会产生大量罪犯。尤其在中国，一个人一旦被贴上“罪犯”的标签通常是较难为社会甚至家人所接受的。其实，任何事物都有一个发展的过程。以“离婚”为例，二十年前在中国当人们听到某人离婚时往往会谈虎色变，而今已经司空见惯了。事实上，在一个高度法制化的国家里，触犯了刑律，尤其是法定罪，并不说明被告人一定是十恶不赦的，其他人也无需拒其于千里之外。
本文通过论述附条件刑事违法性、不完整刑事违法性和不存在刑事违法性的问题，希望这些问题能够随着中国刑法制度的不断完善而逐渐得到解决。不过要彻底解决这些问题的确有很大难度，因为这个工程涉及面不仅广，而且深，特别是它关系到犯罪概念的问题。目前虽然彻底解决不切合实际，但局部调整势在必行，其原因在于一旦中国缔结了国际公约，就必须受它的约束，履行义务。当今，全球化的趋势不仅使中国经济面临着国际接轨的问题，法律也面临着同样的问题。刑法虽然不及国际法和商法那样国际化，但在全球性犯罪日趋加剧的今天，我们需要与其他国家合作共同打击国际间的走私贩毒、恐怖活动、贩卖人口、网络犯罪、洗钱、盗版等犯罪，这就更迫使我们从国际视野的角度看待问题、处理问题。如果中国仍是固守传统刑法概念，势必会与签署的国际公约或其他多边协议发生冲突，难以履行义务。因此，重新研究中国刑事违法性将是未来不可避免的问题。
注释：
①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第48-49页。
②Elizabeth A.Martin,ed.,A Dictionary of Law,Oxford:Oxford University Press,2003,p.128.
③在刑法中只有少数几种犯罪其构成不需要犯罪主观方面要件，这些犯罪称为严格责任犯罪。这种犯罪主要规定在制定法中。
④Catherine Elliott and Frances Quinn,Criminal Law,London:Pearson Education Ltd.,2004,p.8.
⑤Theft Act 1968,s.1,refer to P.R.Glazebrook,ed.,Blackstone's Statutes on Criminal Law 2004-2005,Oxford:Oxford University Press,2004,p.155.
⑥Theft Act 1968,s.1,refer to P.R.Glazebrook,ed.,Blackstone's Statutes on Criminal Law 2004-2005,Oxford:Oxford University Press,2004,p.157.
⑦张小虎：《罪行分则(上册)》，北京大学出版社2002年版，第362页。
⑧法律出版社法规中心编：《中华人民共和国治安管理处罚法注释本》，法律出版社2006年版，第33页。
⑨David Bainbridge,Intellectual Property,London:Pearson Education Ltd.,2007,p.30.
⑩Copyright,Designs and Patents Act 1988,s.107(1),refer to Andrew Christie,ed.,Blackstone's Statutes on Intellectual Property,Oxford:Oxford University Press,2006,p.78.
(11)英国刑事审判制度有两种形式的法院。一种称为治安法院，主要审理大量的、非严重的刑事案件，通常由三名法官组成，决定被告有罪与否，无需陪审团，程序简单。在英国，95％以上的刑事案件由治安法院审理。另一种是刑事法院，专门审理严重的刑事案件，程序比较复杂，不适用于简易案件或普通案件，陪审团在审理过程中起着重要作用。
(12)当前治安法院判处最高罚金为5000英镑。Refer to Powers of Criminal Courts(Sentencing)Act 2000,s.131.
(13)刑事法院判处罚金没有上限。
(14)Copyright,Designs and Patents Act 1988,s.107(4)(5).
(15)Caroline Wilson,Intellectual Property Law,London:Sweet & Maxwell,2005,p.72.
(16)"New copyright police to increase raids and seizures in UK",OUT-LAW News,12/02/2007,available at http://www.outlaw.com/page-7751,15March2007.
(17)(18)国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社2002年版，第256页，第264页。
(19)Sexual Offences Act 1967,s.1(1)and s.2(1),1967,London:Her Majesty's Stationery Office.
(20)Sexual Offences(Amendment)Act 2000,s.1(2),refer to Fraser Sampson,Crime,Oxford:Oxford University Press,2002,p.137.
(21)Sexual Offences Act 2003,s.1(1),refer to P.R.Glazebrook,ed.,Blackstone's Statutes on Criminal Law 2004-2005,Oxford:Oxford University Press,2004,p.35.
(22)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1987年版，第524页。
(23)周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第515页。
(24)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第481页。
(25)周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第370页。
(26)英国强奸罪是指男性在他人不同意且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其阴道、肛门或口腔的行为。Refer to Sexual Offences Act 2003,s.1(1).
(27)李邦友主编：《性犯罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第22页。
(28)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2003年版，第53页。
(29)张小虎：《刑法分析(上)》，北京大学出版社2002年版，第292页。
(30)赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第117页。
(31)《中国男同性恋者达2000万》，2006年11月30日《重庆时报》，见http://cq.news.163.com/06/1130/09/315T1DU00040006M.html。
(32)外语出版社：《中华人民共和国刑法、中华人民共和国刑事诉讼法》，外语出版社1984年版，第103页。
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