“自由与秩序的法律价值冲突”辨析，本文主要内容关键词为：秩序论文,冲突论文,价值论文,自由论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90-05文献标识码：A 文章编号：1000 －5919（2000）04－0191－05
有关法律价值问题的研究在近年来的法学理论研究中颇为活跃，取得了不少成果，但也存在一些理论上的混乱，“自由与秩序的法律价值冲突”就是一个典型的例子。这种看法将“自由与秩序中的其他法律价值的冲突”与“自由与秩序的冲突”相混淆，意味着自由一定意义上就是“无序”、必须被秩序所规制，降低了自由的价值，容易造成法律排斥自由的误解，与“法典是人民自由的圣经”（马克思语）、是自由的保障的观点相抵触，有必要予以厘清。
一、自由与秩序冲突论的内容
把自由和秩序看成是相互冲突的法律价值是时下较为流行的一种见解。关于什么是自由和秩序、二者为什么会发生冲突，有一种很有代表性的观点，即认为“法律自由价值是法律对社会主体需求之任意的记载和满足”，而“法律秩序是以法律规范为根据创造、确认和保障的人与人之间关系的和谐的有条理的状态”[1]（P180、183），“自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持；自由难免有打破既有平衡——秩序的趋势，秩序有在一定程度上制约自由、维持平衡的规定性，因此，二者之间的冲突就在所难免”。[2 ]（P635—636）。
基于“自由与秩序冲突”这样一个基本认识，针对如何在两者之间作出价值选择，不同的论者提出了不同的主张，概括起来如下：
第一，“主张在法上自由高于秩序。其主要观点有三：一是认为，法及其确保的秩序在立法上必须对自由退让，它只能是自由的确认者、分配者、保护者而不是自由的否定者、妨碍者”；“二是认为，在既定的法之下，在法的实施中，当自由与秩序发生冲突时，应强调自由而不惜牺牲秩序”；“三是认为，自由全面地高于法和秩序，以秩序损害自由的法本身就不是良好的法”。[2]（P636）
第二，“主张在法上秩序高于自由。其观点主要包括以下三种情形：一是认为，法是秩序的化身，法和秩序的存在本身就是对自由的束缚和规制，因而自由必须以秩序为依归，以法律为准绳”；“二是认为，在法确定了自由和秩序的位置之后，二者发生冲突，自由应无条件地服从秩序。执法者可以为秩序而忽视自由，剥夺、限制某些自由”；“三是认为，秩序全面地高于自由。在立法上要以秩序为目标，自由服从秩序。在执法上，如果自由与秩序发生冲突，人们甚至应当不顾法的规定以牺牲自由为代价来谋取秩序”。[2]（P636）
第三，认为“在立法上，不同的法会在自由与秩序之间有不同的价值取向。一般地说，民商法倾向于自由，刑法则倾向于秩序”。[2 ]（P636—637）
从上面的引述中不难看出，“自由与秩序冲突”并不是个别人的偶尔之论，而是形成了一定的系统性，在理论界具有相当的影响，大有辨析之必要。
二、自由的含义及其与秩序的关系
自由与秩序冲突的观点是站不住脚的，这首先是由于持这种观点的论者误解了自由的含义。他们对于自由的解释有两个，一是认为自由是“社会主体需求之任意”，一是认为自由是“主体个性的发挥”。这两种对于自由的理解显然都是片面的。马克思有句名言：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。”[1]（P179 ）冲突论者将这句话中的“个别人的任性”改为“主体的任意”，认为它就是自由的含义，而法律亦即法律秩序、秩序，它是对任意的制约，从而自由与秩序便构成一对矛盾。这种观点明显曲解了马克思的原意。马克思这段话的意思很明显，自由具有不取决于个别人的任意的性质，也就是说自由是对个别人的任意的超越和对普遍性的认同，所以自由恰恰不是任意，而是其对立面。而自由的这种“不取决于个别人的任意的性质”是在“肯定的、明确的、普遍的”法律规范，亦即法律秩序中获得的，所以法律秩序是自由的保障，是与自由同一，而不是冲突的。从马克思的这段话里根本推不出自由与秩序冲突的结论。认为自由与秩序冲突，是割裂了自由与秩序的关系，是将自由与限制对立起来，是将社会主体选择的自主性与规定性、差别性与统一性、多样性与一致性等等对立起来，产生这种错误的根本原因是由于对于自由作出了错误的理解，其实自由的概念中已经包含有与秩序相一致的意义。
自由至少有字面、哲学、法学三个层次上的含义。从字面上看，无论英语中的freedom和liberty，还是汉语中的“自由”，它的意义都是“不受拘束”；从哲学层面讲，自由意味着对必然性的把握和对客观规律的认同；就法学意义而言，自由指的是在国家权力允许的范围内活动。这三方面的含义是相互联系着的。要想获得自由，就必须向客观规律认同，而社会生活的客观规律就是，人必须过有组织的社会生活，必须受社会秩序的制约，所以人不可能彻底摆脱拘束，只能以忍受一些拘束为代价而获取相对不受拘束的生活，因而自由永远是相对的，是和限制联系在一起的，不明白自由的限制在那里，就不能了解什么是自由。而现实中人们总是通过制订规范、建立秩序来确定自由，所谓“法不禁止即是自由”就是这个意思。当人们一提到自由，不应该只想到“任意”而不想到“限制”。一般认为对自由的限制包括以下几个原则：第一，基于社会生活条件的限制而限制自由；第二，为了社会及他人的利益而限制自由；第三，为了行为人自身利益而限制自由；第四，为了各项自由的协调而限制自由。[3]（P134—136）可见自由从来就不意味着无拘无束，如果说它是一种“任意”的话，也只是一定条件下、一定范围内的任意，是被秩序肯定和保护的任意，而不是为秩序所否定的任意。既然自由脱离不了秩序，或者说只有在秩序中才能够获得，应该说秩序是自由的保护者和确立者，怎么能说自由与秩序相冲突呢？
认为自由是“主体个性的发挥”，它“难免有打破既有平衡——秩序的趋势”，而“秩序强调的是有序状态的建立与维持”，“有在一定程度上制约自由、维持平衡的规定性”，“二者之间的冲突就在所难免”等等看法也是不正确的。自由是在秩序范围内主体个性的发挥，不是主体个性任意的发挥，而那种试图“打破既有秩序”的“个性的发挥”是对秩序的冲击，也就是对自由的扭曲。如果说自由与秩序有冲突的话，即那种“任意”的“自由”与秩序的冲突，而不是如马克思所讲的那种“自由”与秩序的冲突。
自由只能在秩序中获得，这决定了自由价值只有通过秩序价值才能实现，因此自由对于秩序是依存关系，那种对自由与秩序价值高低作出评判和取舍的看法是不正确的。
三、秩序中的价值冲突
以上我们谈论的自由与秩序的关系都是在应然的层面上进行的，也就是说，在理想的法的状态之下，自由与秩序是同一的。然而现实中的法律对于自由的保障是不尽人意的，在现实的、特定的秩序中，人们会感受到种种不自由的缺憾。在秩序明显地不合理、不能充分地确保人们的自由的时候，难道不可以说秩序与自由发生了冲突吗？为了解决这些冲突，法律应该作出怎样的调整呢？是改变秩序以更好地保障自由，还是为了迁就秩序而让自由得不到充分保障？对此，持“自由与秩序冲突”观点的论者提出了相互矛盾的两种主张：一方主张“在法上自由高于秩序”，另一方主张“在法上秩序高于自由”。他们各自的观点已在前面作了叙述，此处不再重复。为了回答上述问题，我们必须对于自由与秩序的关系作进一步的研究。
前文我们探讨了自由的含义，这里让我们也看一下什么是秩序。冲突论者对秩序的界定有两个——一个认为秩序是“人与人之间和谐的有条理的状态”，一个认为秩序是“人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等”。[2]（P177 ）这两个定义对我们都是富于借鉴意义的，它们都很好地揭示了秩序的特征。此处我们也不妨给秩序一个解释，这个解释尽管不像定义那样严格，却可以帮助我们理解秩序的含义，并且十分便于应用。我们认为，所谓秩序，就是事物组织化的状态。具体到社会，秩序就是社会组织化的存在和活动方式。和谐性、一致性、连续性、确定性等等，都是组织化的表现形式。当秩序被看成是独立的价值的时候，所谓秩序价值也就是和谐、一致、连续、确定等等价值的综合。
然而秩序是独立的价值吗？我们在追求秩序价值的时候，寻求的到底是什么？让我们来举例分析一下。比如，当我们规定“右侧通行”时，我们是在追求某种一致性，通过这种一致性的规定，我们可以获得交通安全即安全价值。再比如，当我们追求理论的连续性时，如果做得成功，我们将会获得论理充分的价值，即正当性价值。又比如，当我们追求园林中假山、亭台以及其他景物的和谐时，我们寻求的是美学价值。又比如，当我们要求军人的作息要一致时，我们寻求的是管理上的方便，亦即管理上的效率的价值。可见以同样一个“秩序”的名义，我们可能追求的价值是多种多样的。如果不是一致、连续、确定等等会帮助我们实现某种价值追求，我们怎么有理由说一致是比差别和多样、连续是比跳跃和突兀、确定是比模糊和变化更值得追求的呢？所以，这些价值只是帮助我们实现其它价值的中介性价值，不是独立的价值，因而秩序价值也不是独立的价值，它只是其他价值存在的基础，本身却必须依附于其他价值而存在，不存在不包含其他价值的抽象的秩序价值。
说秩序价值是其他法律价值存在的基础，是因为秩序究其本质是组织化的活动方式，而任何价值追求都是有组织的、具有目的性和方向性的活动，即是说都必须依赖一定的秩序进行，所以秩序价值是其他价值实现的基础，在实现其他价值的时候秩序价值也就同时实现了。另一方面，秩序价值必然依附于其他价值而存在，不存在不包含其他价值的抽象的秩序价值。秩序可以包含其他多种价值，而它本身是价值中立的。它包含什么样的价值，取决于秩序是按照什么样的原则、以什么样的价值追求为目的而组织的。比如秩序中可以包含专制价值、形成专制秩序，亦可以包含民主、自由等价值，形成民主、自由的秩序。由于秩序是实现其它价值的基础，同时又具有价值中立性，它并不必然地与某种价值冲突。所谓某某价值与秩序的冲突，实际上是该价值与秩序中的其他价值追求的冲突，不存在一个抽象的、与其他价值必然冲突的秩序价值。我们有关“好的秩序”、“坏的秩序”的评判取决于它体现了什么样的价值追求，人们所反对的秩序、主张破除的秩序都是特定的秩序，反对破除的是秩序中不合理的因素；人们通常所维护的秩序也一定是特定的秩序，合理的秩序，而不是抽象的秩序，不合理的秩序。
自由与秩序的关系也应该作如是观。所谓秩序与自由的冲突，实际上是秩序中的自由价值追求与其他价值追求的冲突，是人们理想的自由与现实可能获得的自由的冲突，而自由对秩序的反叛实际上是对秩序中不合理因素的反叛。比如“不自由，毋宁死”是启蒙的自由和人权意识对专制秩序的反抗，它反对的是专制的秩序、更确切地说是专制。再比如，在特殊状态下，一个国家可能为了某种目的而不得不暂时限制常态下公民一般拥有的自由，此时“稳定压倒一切”的确切意思是，特定时期国家的政治稳定优先于个人自由，此时，所谓“秩序与自由的冲突”，实际上是国家特定的政治目的与一般自由理念的冲突。所以我们不能把“自由与秩序中的其他价值的冲突”不加分析地说成是“自由与秩序的冲突”。
秩序中可能包含多种法律价值，比如自由、安全、正义、效率、公平等等，这些价值追求相互之间可能发生冲突，法律应该致力于把这些冲突限制在一定的范围内，避免冲突过于激烈而对秩序造成破坏，因为当秩序遭到破坏的时候，通常人们追求的价值也得不到实现。我们虽然不能断言秩序总是善的，但是却可以肯定地说，一般而言，无序便是一种恶。说无序一般地是恶，意味着它并不总是恶的，有时候相对于有序的恶而言，无序反而是“善”。虽然秩序并不总是善的，但是在任何情况下，善总是以有序为前提。所以我们的法学家们应该把热情放在协调秩序中的各种法律价值的冲突上，以达到某个时期、一定发展阶段的自由与某个时期、一定发展阶段的秩序的统一。
四、民商法与刑法中的自由与秩序
持自由与秩序冲突观点的论者还有一个观点，认为在价值取向上，“一般地说，民商法倾向于自由，刑法则倾向于秩序”。[2]（ P636—637 ）这样说是因为民商法调整的主要是平等民事主体之间自主的经济活动，这些活动主要是受到民事主体自主意志的支配，而不是受国家指令的干预，较多地反映了个体自由。而刑法则是国家对于某些行为的禁止性规定，是对主体意志的一致性的规定，所以它更多地倾向于秩序。这些说法暗含着民商法相对于刑法而言是“无序”的，而刑法相对于民商法而言是“不自由”的的意思，不但使得自由与民商法秩序、刑法秩序的关系十分令人费解，而且使得民商法与刑法的关系也十分令人费解。
的确，民商事活动的秩序主要是在市场机制这只“看不见的手”的作用下、按照契约自由原则、依靠当事人自主的选择形成的，它体现着公民的“意思自治”，反映着国家对民事主体自主意志的肯定。但是，在民商法领域里，民事主体的意思自治并不意味着国家的统一规定的缺席，相反，正是在国家统一的、有关个体行为一致性的规定的作用下，个体自主的选择才可能进行。这里可以用“鸟笼”作比喻：国家的一致性规定就好比是鸟笼，它规定了人们行为的界限，在此限度内，个体才是自由的，意思自治原则才适用。游戏规则之说也颇能说明问题。国家的一致性规定就好比是游戏规则，在规则的限定内，才有个人自由选择的空间。国家的一致性规定所确立的是“大秩序”，比如鸟笼、游戏规则，在大秩序之下，个人之间的契约确定的是“小秩序”。破坏了小秩序，或者说破坏了平等的民事主体间自己订立的契约，由民商法来管辖；破坏了大秩序，或者说破坏了国家规定的社会秩序，由刑法来管辖。这就是所谓刑法管辖针对社会的犯罪、民法管辖针对特定主体的犯罪的真实意义。由于刑法确立的“大秩序”在宏观上保障了公民的民事自由，它是自由的保障，怎能片面地说它“更多地倾向于秩序”、背离了自由？同时，由于民商事活动的“小秩序”是在刑法确立的“大秩序”的基础上建立的，并没有突破“大秩序”，它在倾向于自由的同时不也同样在遵循秩序吗？无论在刑法中还是在民商法中，自由与秩序的关系都是一致的，两者不是对立的。
至此，我们揭示了“自由与秩序冲突”论在理论上的错误之所在。那么它在现实中的消极影响是什么呢？我们认为，自由不能脱离秩序而存在，自由价值与秩序价值难分轩轾，将两者对立起来会带来两个方面的后果：一方面，它有可能降低自由的价值。冲突论者将“自由要受秩序中其他价值追求的制约”与“自由要受秩序的制约”混同，似乎在自由以及其他法律价值之外还有一个独立的、抽象的秩序价值，可以为了抽象的秩序价值而放弃其它价值追求，有可能造成以秩序的名义压制自由。另一方面，“冲突”论有可能在舆论上形成误导，使得人们对国家在特定历史时期、特殊发展阶段、为了大局稳定而制定的维护秩序的举措不甚理解。
收稿日期：1999－11－21