约定代位权制度对于法定代位权制度的补充与矫正——来自于英美法系的经验启示，本文主要内容关键词为：制度论文,法系论文,代位权论文,来自于论文,英美论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于大陆与英美两大法系而言，其传统的保险代位权制度都长期沿袭着法定性的特质，即保险代位权制度的安排一般不依赖于保险合同当事人的意志，而是根据法律的规定自动产生效力。①然而，随着保险业务的迅速拓展，这一法定性却无法为其提供足够的制度支持。在此情形之下，英美法系的保险合同当事人发挥了主动性，创设了另一类的保险代位权制度，即约定代位权制度，而此类主要建立在合同当事人意思自治基础之上的保险代位权制度对于法定代位权制度发挥了很好的制度补充与矫正的功效。
一、约定代位权制度对于法定代位权制度的补充效用
约定代位权制度源起于保险人在中间性保险领域积极推动保险代位权的实践。②中间性保险也被称为“第三领域保险”或者“中间型态的保险”，其基本内涵是：“当人身意外伤害或疾病等保险事故发生后，保险公司通过给付一定金额的保险金，对当事人因之遭受的物质损害予以赔偿的保险。中间性保险，通常包括对当事人花费的医疗、护理、丧葬等费用予以赔偿的健康保险、意外伤害保险或其中的附加险。”③由于此类保险合同在传统的分类上被归属于人身保险领域，英美法系长期否认其具有适用保险代位权制度的可能。然而，随着“第二次世界大战”之后商业医疗保险在美国的广泛应用，中间性保险得到了迅速扩展，并导致保险赔付率的攀升以及激烈的价格竞争，保险公司不得不开始在赔付损失与微薄利润之间寻求能够节约少量成本的对策，④而将保险代位权推广到中间性保险领域就成为其中一个重要的途径。随着保险对于社会之必要性认识的逐渐增强，保险代位权制度也被认为是将保险费维持在较低幅度的一个主要手段而备受保险行业的青睐。⑤上述背景催生了在中间性保险领域适用保险代位权的制度渴求，但是，受传统法定代位权制度理念的约束，这一制度渴求并没有及时地在当时的法律层面获得积极的回应。面对这一制度空白，保险人不得不通过其与被保险人之间的保险合同来寻找保险代位权制度的适用空间，于是，从60年代起，保险人开始在汽车医疗费用第一当事人保险⑥、未保险或不足额驾驶人保障保险以及医疗费用支出保险等中间性保险合同中纳入保险代位权条款。⑦随着中间性保险行业大量地通过合同约定来纳入代位权条款，这一崭新的制度也最终促使英美法系的保险法形成了法定代位权与约定代位权的二分体系。⑧其中，传统的代位权被归属于法定代位权(legal subrogation)，该权利由法律的运作(operation of law)而产生，其只有在符合法律规定的条件时才能产生效力；而由保险合同所创设的代位权则属于约定代位权(conventional or contractual subrogation)，其效力乃是源于当事人的约定(agreement of the parties)，是当事人通过明确约定而赋予保险人以代位权的结果⑨。
英美法系的法定代位权始终在中间性保险领域望而却步的主要原因是在于此类保险的人身性，这一特征造成其损失补偿缺乏一致性，换言之，在财产损失领域，被保险人由第三人所造成的损失与保险人对被保险人所进行的补偿一般具有一致性，即保险赔付一般能够补偿被保险人所遭受的实际损失；然而，在人身损失领域，由于被保险人除了遭受有形物质损失之外，还常常遭受包括精神损失在内的其他“遥远和间接”⑩的损失，保险人所作出的保险赔付因而往往不能补偿被保险人由保险事故所造成的全部实际损失，(11)此时如果允许保险人行使代位权将与法定代位权所长期遵循的被保险人优先受偿原则产生冲突，因为这一原则要求被保险人有权优先从保险代位所得中对其尚未由保险赔付补偿的损失进行补偿，保险人则只能在其保险赔付的范围内从其中的剩余部分获得补偿，而在以上补偿之后如果仍存在剩余利益，则仍应归属于被保险人。(12)由于中间性保险的常态是保险赔付无法补偿被保险人由保险事故所造成的实际损失，从这一层面而言，被保险人即使对保险人与第三人重叠行使请求权也大多不会获得不当得利，而法定代位权制度也由此被认为是失去了实施的正当性。并且，此时如果允许保险人实施代位权反而被视为是损害了被保险人对其实际损失获得充分补偿的能力。(13)
上述理由构成了将法定代位权适用于中间性保险的巨大障碍，而约定代位权制度的意义就在于其有助于填补法定代位权在这一领域的适用空白。与法定代位权的法定性有所不同，约定代位权制度源起于保险合同当事人的创设，其效力来源于当事人的约定。对于当事人而言，其首先试图凭借约定代位权来分配保险代位所得。面对中间性保险损失补偿不一致的常态，如果坚持适用法定代位权之下的被保险人优先受偿模式将造成保险人从代位所得中获得补偿的几率几乎为零，这一后果必然挫伤保险人拓展中间性保险行业的积极性。并且，从中间性保险合同所约定的补偿某项特定的有形物质损失而言，被保险人只是对这一部分损失进行投保，而只要保险赔付能够补偿这一损失，被保险人就可以被视为是已经获得了充分补偿，(14)至于被保险人尚未补偿的其他损失以及如何协调其与保险人从代位所得中进行分配的问题并不关涉社会公共政策价值，而只是属于保险合同当事人之间的利益协调问题。对于此类问题，法定代位权并不具有凌驾于约定代位权之上的正当性，否则其必然损害当事人的合同自由，因为采取何种受偿模式来分配保险代位所得所导致的结果乃是某一当事人将优先于另一当事人从第三人处获得补偿，而另一当事人则面临补偿不能的风险，这一结果的实质是保险合同当事人如何分配补偿不能的风险，而合同的当事人则一般被假定为是此类问题的最佳判断者，(15)因此，对于这一问题，当事人的约定应当优先于法定代位权而得到适用。也正是因为遵循了这一合理性，约定代位权才被合同当事人普遍地运用到中间性保险领域当中，并有效地弥补了法定代位权无法适用于此类保险领域的制度空白。
二、约定代位权制度对于法定代位权制度的矫正功能
虽然约定代位权制度的源起乃是为了弥补法定代位权制度在中间性保险领域的适用空白，然而，这一制度在其后续发展过程中却衍生出另一个重要功能，那就是在一定程度上矫正法定代位权制度的既有规则。保险合同所创设的约定代位权条款(16)一般表现为两个特点：第一，赋予保险人以代位或者补偿等保险代位权的具体权能；第二，改变法定代位权制度下的被保险人优先受偿模式，赋予保险人优先于被保险人从保险代位所得中进行补偿的权利。第一个特点表明，保险合同当事人已经有意识地借助保险合同来创设约定代位权；第二个特点表明，此类约定代位权在大多数情形下将改变法定代位权所恪守的被保险人优先受偿原则。随着当事人日渐频繁地在其保险合同中纳入约定代位权条款，保险人在保险合同中逐步从细化被保险人协助义务、扩展保险代位权等各个方面来改变法定代位权制度的既有规则，以便利保险代位权的行使。由此，约定代位权制度在其演进过程中所产生的一个意想不到的结果是，其没有将争议的焦点集中于法定代位权制度能否适用于中间性保险领域这一问题，而是导向一个全新的议题，即面对当事人不断以自身的创意来矫正法定代位权规则的现象，法定代位权制度是否还应当固守其不以当事人意志为转移的法定性。
上述问题可以表述为，法定代位权制度的规则能否如同其适用于法定代位权那样来适用于约定代位权，(17)换言之，如果当事人与法定规则在安排保险代位权制度方面存在不一致，哪一种安排应当得到优先适用。对此，早期的法院存在两种观点：第一种观点是完全或在很大程度上认可约定代位权的效力；第二种观点则主张约定代位权应当完全或在相当程度上受到法定代位权规则的限制。然而，随着约定代位权制度影响的日益扩大，学术界的主流观点已经普遍认可约定代位权具有改变法定代位权制度之既定规则的效力。学者John Birds认为，虽然法定代位权乃是独立地产生于合同，但是，无可争辩的是，法定代位权都可以通过合同进行修改、排除或扩展；(18)学者Charles Mitchell认为，保险合同当事人将毫无疑问地享有改变由法定代位权制度所设置的双方之间的法律关系的自由。(19)对于这一立场，相当数量的法院判决也通过如下的表述给予了支持：(20)补偿性保险合同的当事人有权根据其选择来订立合同条款，并通过此类条款排除那些原本附属于此类合同的权利；(21)约定代位权不应受到法定代位权制度规则的限制；(22)源于衡平法原则的法定性适合于规制法定代位权，但却并非适合于规制约定代位权。(23)
约定代位权能够改变法定代位权规则的观点之所以得到支持，主要是基于尊重合同自由的考虑。(24)尊重合同自由意味着，如果被保险人与保险公司在保险合同中一致允许保险公司享有相应的代位权，则很难认为此举将产生不公正或不适当的结果，因而也就不应对其横加干涉。(25)长期以来，在当事人之间的利益协调方面，尊重合同自由始终是英美法系法院据以判决的一个重要因素。(26)具体到分配保险代位所得这一问题，这一理念隐含着一个假设，那就是当事人通过合同所设计的约定代位权制度或许比既有的法定代位权制度更有效率，在缺乏显著的公共政策考虑的情况下，很难认为法定代位权制度应当凌驾于合同当事人所设计的约定代位权制度之上，法院也由此很少公开地干预根据当事人意志所创设的约定代位权的架构。(27)因此，尊重合同自由的理念最终为约定代位权制度开拓出一个全新的局面，那就是，与法定代位权的制度安排有所不同，约定代位权乃是源自于保险合同当事人的意志，而这一意志将在约定代位权的制度构架中发挥主导性的作用，并因此具有矫正法定代位权制度的效力。
三、约定代位权制度的规则建构
在通常情形下，源于当事人意志的约定代位权制度具有优先适用的效力，而法定代位权制度则具有补充适用的效力。对此，学者John Birds认为：“如果某个保险单中包含有此类(约定代位权)条款，正确的方式是首先根据此类条款来决定当事人的权利，而只有在条款存在含糊或不周延时，才参考一般的(法定)代位权制度的原则”。(28)学者S.R.Derham认为：“如果认为保险代位权制度是一个衡平法原则，那么，通常附于该制度之上的衡平法的权利义务就仍应具有实施的效力，除非其与(当事人)明确的约定并非一致。因此，任何存在于某个条款中的并非含糊的明确约定都将被赋予效力。但是，如果该条款在某些方面存在模棱两可之处，可参照(法定)代位权制度的一般原则，以利于(合同的)解释，并且，如果可以明确，此类原则没有被排除，其将仍然被适用。”(29)学者Charles Mitchell认为：“如果当事人在保险合同中一致同意某个改变双方法律关系的条款，法院将会把此类条款视为是配置双方权利义务的具有决定性作用的表述，并且，只有在合同条款的用语存在缺漏或者由于某种原因而含糊不清时，法院才会重新参考(法定代位权制度下的)普通法原则。”(30)就目前而言，约定代位权能够改变的法定代位权规则的范围主要体现在扩展保险代位权的权利范围与强化被保险人的义务两个方面。
(一)扩展保险代位权的权利范围
1.改变被保险人优先受偿的模式
被保险人优先受偿模式的合理性在当下正在逐渐受到质疑，其中，学者Jeffrey A.Greenblatt运用法律经济分析方法所作出的论述尤其具有说服力。其认为，保险人优先受偿的模式并不符合当事人的理性选择，理由包括三个方面。第一，受偿模式所涉及的是如何在保险合同当事人之间分配无法从第三人处获得充分补偿的风险，由于能否获得代位补偿将基本取决于保险代位诉讼的努力程度，因而有必要将这一风险分配给对取得最后补偿发挥首要作用的当事人。(31)根据这一原理，被保险人被视为是应当承担这一风险的理想主体，因为其是否积极参与代位诉讼对于最终能否获得代位补偿至关重要，而其又往往缺乏积极协助保险人进行代位求偿的动力，(32)所以，将不能充分补偿的风险配置给被保险人将有助于其积极协助代位求偿。第二，基于保险人是风险中立者而被保险人是风险规避者的一般假定，(33)具有风险规避倾向的被保险人不仅要考虑事故损失的预期成本，而且要考虑该损失风险的绝对数额，(34)相关的数据推理表明，被保险人的理性选择将是保险人优先受偿但保险金额较大的保险合同，而非是自己优先受偿但保险金额较小的保险合同(35)第三，根据策略行为与交易成本的原理，如果采用被保险人优先受偿的模式，被保险人的优势策略应是主张超过其实际损失的数额，因为当法院判决低于这一数额时，被保险人可以以判决低于其所主张的数额为由来拒绝保险人的补偿要求。对此，保险人的最佳应对策略则是不参与保险代位诉讼。(36)以上分析表明，被保险人优先受偿模式并非总能符合保险合同当事人的理性选择，而当事人在实践中通过约定所创设的保险人优先受偿等其他模式则更能契合当事人的行为理性。
当事人以约定来改变被保险人优先受偿模式的实践也逐渐得到了实务界的广泛支持。英美法系在坚持被保险人优先受偿模式的前提下都不同程度地认可其他分配保险代位所得的模式。英国在坚持被保险人优先受偿模式的同时，也认可当事人通过另行约定所创设的其他受偿方式。例如，在海上保险的实务当中，鉴于被保险人优先受偿模式将海上保险的空间限制得过于狭小，海上保险合同当事人往往放弃被保险人优先受偿的模式，而另行约定保险人优先受偿及按比例受偿等其他分配保险代位所得的模式，而其改变被保险人优先受偿模式的法律效力也逐步得到了认可。(37)美国至少已经有14个州认可当事人可以通过另行约定来排除被保险人优先受偿原则的适用，除此之外，德克萨斯、华盛顿及西弗吉尼亚等州则采取个案平衡的方式来认可当事人另行约定的其他分配保险代位所得的模式。(38)
接下来的问题是，当事人的约定应当达到何种程度才能被认定为具有改变被保险人优先受偿模式的法律效果。对此，美国各州形成了以下认定标准：(39)第一，当事人只需作出一般性的约定就足以排除被保险人优先受偿模式，而无须采用明确的约定；(40)第二，当事人必须以清晰、明确或特定的约定来排除被保险人优先受偿模式，换言之，除非当事人明确约定不适用被保险人优先受偿模式，否则，该模式将一律适用于约定代位权制度；(41)第三，除了当事人必须以明确的约定来排除被保险人优先受偿模式之外，保险人还必须积极参与进行保险代位请求的进程；(42)第四，当事人必须采用绝对清晰的用语来排除被保险人优先受偿模式。(43)其中，第二种认定标准，亦即要求当事人必须以清晰、明确或特定的约定来排除被保险人优先受偿模式的标准得到了相对广泛的应用，因为其首先契合了尊重当事人合同自由的价值理念；其次，清晰、明确或特定的用语之要求也促使双方当事人在充分理解这一条款意义的基础上以个别磋商的方式来对其内容进行约定，从而在一定程度上能够抑制保险人利用其缔约优势而使被保险人优先受偿模式完全遭受架空的结果。(44)因此，一个总体性的原则应该是，在缺乏当事人明确约定的情形下，法定代位权制度下的被保险人优先受偿模式仍将继续适用，而如果当事人以清晰、明确或特定的约定来改变这一原则，则约定代位权制度将得到优先适用。
2.构建预求偿制度
传统的法定代位权制度要求，保险人只有在对被保险人进行完全的保险赔付之后才能够行使保险代位权，然而这一作法却无法适应保险代位实践的效率化需求，一个普遍的作法是，当事人往往通过约定来将保险代位权的行使提前到被保险人获得完全的保险赔付之前的阶段，其原因乃是源自于对于预求偿制度的实际需要。预求偿制度意味着保险人在对被保险人进行保险赔付之前就能够对第三人进行追偿。该制度的优势在于：第一，确保追偿的及时性，即保险人可以在保险事故发生之后就立即启动保全措施、收集证据等追偿程序，而不必等到被保险人的理赔程序结束；第二，减轻赔付责任，即如果预求偿获得成功，则保险人可以以此抵消赔付款，进而在赔付率和现金流控制方面取得成效；第三，通过及时的预求偿为之后的代位追偿奠定基础。(45)提前赋予保险人对代位求偿的控制权对于被保险人也同样具有益处，正如有学者所言：“就一般情形而言，保险人往往较被保险人拥有强大的财源、组织、法律专业，如果能使保险人及早进入程序，即可提供被保险人诉讼服务、避免被保险人诉讼之烦以增进其利益”。(46)基于上述优势，保险人往往倾向于与被保险人约定，即使在被保险人尚未获得完全甚至是任何的保险赔付之前，保险人也有权以被保险人的名义对第三人进行代位诉讼，并享有该诉讼的控制权。(47)
除了获得代位求偿诉讼的控制权之外，当事人还可以约定在保险赔付之前就赋予保险人对代位求偿的其他控制权。根据传统的法定代位权制度，保险人在对被保险人进行完全的保险赔付之前并不能够向第三人主张请求权，其也由此无权预先与第三人进入和解程序。然而，这一规则将在约定代位权制度的框架下得到改变，英国新标准火灾保险单第6点就是这一体现。该点明确认可保险人在进行保险赔付之前即可提前进行代位请求的所有行为，其大致含义为：“代位求偿权当使被保险人对任何其他人的权利生效，保险人在为赔偿给付之前或之后都得以请求本保单的任何求偿人，以保险人的费用去执行与允为代做所有必要的措施。”(48)其中，所有必要措施意味着保险人可以提前获得的不仅是对于代位诉讼的控制权，而是包括与第三人和解在内的所有保险代位求偿的控制权。
(二)强化被保险人的义务
在法定代位权的制度安排之下，一个长期秉持的原则是，充分利用保险代位权的责任应当存在于保险人而非被保险人一方，“除保险单订有任何明示义务外，在就索赔请求作出保险赔付之前，被保险人不负有采取积极措施依法提出赔偿请求，或者保护时效的一般义务”。(49)因此，保险人如果意图强化被保险人的上述义务，则需要通过约定代位权制度来实现。
首先，当事人可以约定合理速办条款(reasonable despatch clause)。例如，1982年1月1日协会货物(A)保险条款第18条规定：“被保险人应在所有其控制的情况下合理迅速地行动是本保险的一项条件。”(50)合理速办条款源于保险人的一个意图，即保险人的承保在“迟延”过程中通常不会受到限制，但是不包括被保险人能够控制的“迟延”，这一“迟延”一般是由被保险人违反合理速办义务所造成。换言之，保险人设定合理速办条款的目的在于“确保保险期限不延伸至被保险人造成的迟延期间”，该条款最初主要针对货物的运送，此类条款曾经被认为并不足以扩展到被保险人有义务保护其对于第三人之请求权的时效这一范围。(51)然而，这一立场在当下却发生了改变，合理速办条款通常都意味着被保险人应当采取合理迅速的行动来保护对于第三人之请求权的时效，进而确保保险人代位权益的实现。对此，学者Charles Mitchell就指出，如果因被保险人的懈怠导致对第三人的请求权丧失时效的保护，则其就违反了有关合理速办条款所约定的义务。(52)但是，违反这一义务的例外是，在被保险人在没有收到任何保险赔付之前，合理速办条款可能对被保险人缺乏约束的正当性。(53)
其次，当事人还可以通过约定来进一步强化被保险人在法定代位权制度下所承担的相关义务。尽管此类义务在法定代位权的制度中已经有所体现，但是保险人仍然倾向于在保险合同中对其进行明确而详细的约定，其原因是由于保险代位进程的专业化与复杂性，并非所有的被保险人都知晓保险人所享有的保险代位权能和被保险人为确保此类权能而须承担的相关义务，以及违反此类义务所可能导致的法律责任。为便于保险代位实践的顺利开展，保险人往往通过约定代位权制度来强化法定代位权制度对被保险人所设定的某些义务。因此，此类约定条款的目的是，在保险人所享有的代位权益受到实质性的不利影响时，保险人可以援引此类条款来拒绝承担相应的责任。(54)充分体现这一功能的是被保险人协助保险人进行代位求偿之义务的约定。在实践中，这一约定的一个最为主要的内容是：如果某些文件对于实施保险代位权具有必要性或者是出于保险人为实施这一权利而提出的要求，被保险人应当提供此类文件。同样体现此类功能的还有禁止被保险人私自与第三人达成和解或免除第三人责任的约定。保险人倾向于约定，被保险人有义务为了保险人的利益而保留或行使其对第三人所享有的所有权利，以达到使被保险人清楚知晓该义务的目的。(55)
四、约定代位权制度在我国的建构需求
英美法系约定代位权制度的源起及发展充分地证明，尊重保险合同当事人对于保险代位权制度的另类安排将对既有的法定代位权制度产生有益的制度补充与矫正的功效。尽管我国当下所采用的法定的债权移转与英美法系的权利法定代位模式有所不同，但是，二者在安排保险代位权制度方面都长期秉持着法定性的特质，因而其制度刚性化的困境将同样存在。从我国目前的《保险法》、《海商法》等正式层面的立法来看，其并不存在约定代位权的制度资源，因此可以说，在我国目前的保险代位权制度体系当中，约定代位权制度尚处于缺失状态。然而，随着我国保险代位权制度的日益扩展，在实践中却产生了对约定代位权制度的现实需求。这一现实需求在中间性保险合同领域体现得尤为明显。我国部分中间性保险合同的补偿性已经得到确认，(56)而其也必然意味着保险代位权制度具有适用于中间性保险合同领域的合理性。但是，如果将法定代位权制度完全推行于中间性保险合同领域将面临着巨大障碍，因为在中间性保险合同领域，被保险人的人身损失往往无法通过保险赔付而得到充分的补偿，如果一味贯彻法定代位权制度之下的被保险人优先受偿模式，而不允许保险合同当事人通过约定来确立其他受偿模式，则保险人将几乎无法从保险代位所得中获得补偿，其开展中间性保险业务的动力也必然受挫，这也正是域外的中间性保险合同领域大量存在以约定来改变被保险人优先受偿模式的主要原因。因此可以说，保险代位权制度如果要在中间性保险合同领域得以顺利推行，约定代位权制度的规则建构就几乎成为必然。
除此之外，保险合同当事人还存在其他约定代位权的制度需求，这些需求主要包括：当事人意图改变被保险人对于第三人之请求权的控制者的地位，而赋予保险人对代位求偿完全的控制权；当事人倾向于改变法定代位权制度下被保险人所承担的消极保护保险代位权的义务，而在保险合同中特别约定合理速办条款、禁止被保险人私自与第三人达成和解或免除责任以及其他协助保险人实现其代位权的积极义务。随着保险代位实践的深入发展，保险合同当事人以合意来安排保险代位权的需求也必然日益增强，为此，有必要借鉴英美法系的经验，在我国以法定性为主导的框架之下建立约定代位权的制度体系。
注释：
①大陆法系将保险代位权制度定性为“法定的债权移转”，其内涵是，保险人在向被保险人履行完保险赔付义务之后，被保险人对于第三人的请求权就在保险赔付的范围内法定地移转给保险人。英美法系将保险代位权制度定性为“权利法定代位”，即保险人在向被保险人履行完保险赔付义务之后，保险人将法定地处于被保险人的地位来行使被保险人对于第三人的请求权，而被保险人将被视为是保险人的推定受托人，并有义务将其获得的超额补偿利益在保险赔付的范围内对保险人进行补偿。尽管在制度安排方面存在差异，但可以肯定的是，以上两种制度的效力都是根据法律的规定而自动产生，因而具有不依赖于当事人意志的法定性。(关于大陆与英美两大法系对于保险代位权制度定性的研究参见黄丽娟：“论保险代位权制度的建构——以权利法定代位之制度选择为中心”，西南财经大学2010年人口学博士学位论文，第39～55页。)
②See Johnny C.Parker,The Made Whole Doctrine:Unraveling the Enigma Wrapped in the Mystery of Insurance Subrogation,70 Missouri Law Review 723,Summer,2005,p.736.
③常成、许涛：“论中间性保险的法律规制——兼谈对保险法相关条款的修改”，贾林青、许涛主编：《海商法保险法评论》(第二卷)，知识产权出版社2008年版，第62页。
④See Interviews with insurance company executives in Detroit,August 1961,See Spencer L.Kimball and Don A.Davis,The Extension of Insurance Subrogation,Michigan Law Review,vol.60,May 1962,No.7,p.842～843.
⑤参见前注②，Johnny C.Parker文。
⑥第一当事人保险是指“以被保险人本人或其财产为保险标的的保险”。(参见张栓林编著：《英汉保险大词典》，中国金融出版社2009年版，第367页。)
⑦See Roger M.Baron,Subrogation on Medical Expense Claims:The "Double Recovery" Myth and The Feasibility of Anti-subrogation Laws,Dickinson Law Review,Summer 1992,p.583.
⑧英美法系还存在一种三分法，即来源于衡平法运作的法定代位权、来源于当事人约定的约定代位权以及来源于制定法的制定法代位权(statutory subrogation)。(James Morfit Mullen,The Equitable Doctrine of Subrogation,Maryland Law Review,VolumeⅢApril,1939,Number 3,p.202; Robert E.Keeton,&Alan I.Widiss,Insurance Law §3.10(a)(1)(1988),p.220.由于制定法上的代位权与判例法相对，并主要来源于美国各州的成文法规定，这一分类对基本以成文法为基础的大陆法系国家而言没有太大的参照价值，因此，本文没有采用这一分类。
⑨See Ronald C.Horn,Subrogation in Insurance Theory and Practice,Homewood,Illinois,Richard.D.Irwin,Inc.1964,p.15; Elaine M.Rinaldi,Apportionment of Recovery Between Insured and Insurer in A Subrogation Case,Tort & Insurance Law Journal,Volume XXIX,Number 4,Summer 1994,p.803～804.
⑩Anthony v.Slaid,52 Mass.(11 Met.)at 291(1846).
(11)See Aetna Life Ins.Co.v.J.B.Parker & Co.,72 S.W.621(Tex.Civ.App.1902).
(12)关于被保险人优先受偿原则的论述包括但不限于以下文献：前注②，Johnny C.Parker文；Todd L.Fulks,The "Made-Whole" Doctrine:Its Effect on Tennessee Tort Litigation and Insurance Subrogation Rights,32 University of Memphis Law Review.87,Fall 2001; Jeffrey A.Greenblatt,Insurance and Subrogation:When the Pie Isn't Big Enough,Who Eats Last? 64 University of Chicaga Law Review.1337,Fall,1997。
(13)See Berlinski v.Ovellette,325 A.2d 239(Conn.1973).
(14)保险法的损失补偿原则所试图补偿的并非是被保险人所遭受的实际全部损失，而是根据保险合同所约定的个别损失，正如Jauncey法官所言：“在损失补偿原则的语境之下，保险代位权并非涉及被保险人的全部损失，而是只涉及被保险人的投保损失。如果被保险人一并遭受投保损失与未投保损失，对前者损失的充分补偿就赋予了保险人以保险代位权，而无须考虑被保险人的未投保损失部分尚未获得补偿的事实。”[Lord Napier & Ettrick v.Hunter(1993).2 W.L.R.at 63，per Lord Jauncey.]
(15)关于合同当事人是其合同风险分配的最佳判断者的一个经典评述是：“非理性通常存在于旁观者而非当局者的头脑中。”(Russell L.Ackoff,The Art of Problem Solving,Wiley & Sons,1978,p.35.)
(16)保险人所设计的约定代位权条款的一个典型表述是：如果客户根据本协议享有所提供的医疗服务或利益，或者接受任何保险赔付或借款，除与该客户订立保险合同并以其名义进行代位请求的保险人之外，本公司将代位取得该客户对于任何个人或组织所享有的要求补偿的权利。鉴于该客户所享有的此类医疗服务或利益，该客户应当向本公司给付其通过诉讼、和解或其他方式所取得的任何金额。该客户应当根据本公司实施其权利(保险代位权)的要求提起诉讼、提供相关的信息及服务，采取权利移转及其他方式，并且不能进行任何损害本公司所享有的此类权利及利益的行为。[Hosp.Serv.Corp.of R.I.v.Penn.Ins.Co.,227 A.2d 105,108(R.I.1967).]
(17)Gregory R.Veal,Subrogation:The Duties and Obligations of The Insured and Rights of The Insurer Revisited,Tort & Insurance Law Journal,Volume XXV Ⅲ,Number 1,Fall 1992,p.74.
(18)See John Birds,Modern Insurance Law,1982,London Sweet & Maxwell,p.254.
(19)See Charles Mitchell,Stephen Watterson,Subrogation,Law and Practice,Oxford University Press,29 Mar 2007,p.374.
(20)除了下述案例之外，其他相关案例参见Federal Insurance Co.v.Artbur Andersen & Co.,552 N.E.2d 870(N.Y.App.1990); Sargeant v.International Union of Operating Engineers,Local Union 478 Health Benefits and Insurance Fund,746 F.Supp.241,245 ～247(D.Conn.1990)。
(21)See Morris v.Ford Motor Co Ltd.,[1973]1Q.B.792p.812.
(22)See PPG Industries,Inc.v.Continental Heller Corp.,603 P.2d 108(Ariz.App.1979).
(23)See Higginbotham v.Arkansas Blue Cross & Blue Shield,312 Ark.199,849 S.W.2d 464(1993).
(24)除此之外，认可约定代位权的效力还有基于防止不当得利的理由，即如果中间性保险合同具有补偿的性质，则在面临法定代位权制度之适用空白的情况下，约定代位权的行使将有助于防止被保险人获得超额补偿之不当得利。[Collins,193 S.E.2d at 785; Miller v.Liberty Mut.Fire Ins.Co.,264 N.Y.S.2d 319,323(Sup.Ct.1965).]
(25)See Lutz,3.Ohio Misc.at 150.See Brendan S.Maher,Radha A.Pathak,Understanding and Problematizing Contractual Tort Subrogation,Loyola University Chicago Law Journal,Fall 2008,p.74.
(26)See Havighurst,The Nature of Private Contract(1961),p.95; Pound,The Role of The Will in Law,Harvard Law Review,Volume 68,November 1954,No.1,p.16.
(27)See Spencer L.Kimball and Don A.Davis,The Extension of Insurance Subrogation,Michigan Law Review,Volume 60,May 1962,No.7,p.863.
(28)前注(18)，John Birds书，第267页。
(29)S.R.Derham,Subrogation in Insurance Law,Sydney:The Law Book Company Limited,1985,p.144.
(30)前注(19),Charles Mitchell,Stephen Watterson 书,第 374页。
(31)See Jeffrey A.Greenblatt,Insurance and Subrogation:When the Pie Isn't Big Enough,Who Eats Last? 64 University of Chicago Law Review,1337,Fall,1997,p.1354.
(32)虽然法定代位权制度一般要求被保险人负有协助保险人进行代位求偿的义务，但是，即使被保险人被强制性地参与代位求偿的进程，其也可能缺乏足够的积极协助的动因。例如，被保险人可能不愿意提供充分的证据，或者往往愿意案件尽快结束。
(33)某一主体被视为是风险中立者，则意味着其财富的预期效用为其财富预期值的效用。在保险法的语境下，保险人一般被归属为是趋近于风险中立者，理由是其所从事的业务就是风险的分散，而购买保险以规避风险的被保险人则被视为是趋近于风险规避者。另外，为有效地进行法律经济的分析，保险人也一般被归属为是趋近于风险中立者，以便利其边际效用的分析。(参见前注(31)，Jeffrey A.Greenblatt文，第1355～1356页。)
(34)See A.Mitchell Polinsky,An Introduction to Law and Economics,Little,Brown 2d ed,1989,p.53.
(35)参见前注(31)，Jeffrey A.Greenblatt文。
(36)Jeffrey A.Greenblatt所采用的策略行为与交易成本的例证分析大致如下：第三人对于被保险人所造成的损失为精神损失$10，医疗费用损失$5，保险人对被保险人的医疗费用损失$5进行了赔付，对第三人进行诉讼的成本为$3，根据各自预期所得的比例，由保险人与被保险人根据预期所得分别承担$1和$2。被保险人有三种策略可以选择：第一，完全不起诉第三人；第二，起诉第三人，要求其赔偿$15；第三，起诉第三人，要求其赔偿$20。保险人有两种策略可以选择：第一，参与该诉讼，并与被保险人均分费用与所得；第二，不参与该诉讼。在从第三人处获得补偿之后，保险人必须决定是否对被保险人主张分配代位所得，被保险人也必须决定是否对这一请求进行防卫，双方都须为整个诉讼花费$3的成本，而且，即使被保险人决定不进行防卫，保险人也须为提起诉讼花费$1的成本。逆向归纳表明，被保险人的优势策略是起诉第三人，并向其主张$20的损失赔偿，而保险人的最佳应对策略则是不参与此类诉讼。为防止被保险人夸大其实际损失，一个建议是设置一个小型审判来判决被保险人是否得到充分补偿，但是，这一途径被认为是不仅没能解决任何问题，反而增加了解决困难的复杂性，原因是事实裁判者并不能准确地估计包括精神损失等非物质性损失；小型审判将进一步增加诉讼成本，挫伤保险代位诉讼的积极性；保险人在维护其代位权益的同时，还不得不考虑保护被保险人的利益。因此，小型审判似乎不能有效地阻止被保险人作出夸大其损失请求的策略。(同上，第1360～1365页。)
(37)See F.D.Rose,Marine Insurance:Law and Practice,p.561～562(2004)，转引自陈俊元、陈志祥：“论保险代位之被保险人优先受偿模式”(上)，《政大法学评论》2008年第106期。
(38)参见前注②，Johnny C.Parker文。
(39)同上注。
(40)采用这一认定标准的州包括伊利诺伊州、南达科他州、马里兰州。
(41)采用这一认定标准的州包括阿拉巴马州、佛罗里达州、印地安那州、肯塔基州、新泽西州、俄亥俄州、罗得岛州、犹他州、西弗吉尼亚州。
(42)美国的加利福尼亚州采用这一认定标准。
(43)美国的明尼苏达州采用这一认定标准。
(44)为了达到这一目的，还有必要强化保险人在这一方面的信息披露义务，即要求保险人向被保险人说明改变被保险人优先受偿模式之条款的含义及其可能对被保险人所造成的利益影响。
(45)参见许良根：《保险代位求偿权制度研究》，法律出版社2008年版，第162页。
(46)陈俊元：“保险代位之性质与相关问题之探讨——以实体代位与程序代位之比较为中心”，台湾政治大学风险管理与保险研究所2004年硕士论文，第150页(台湾中央图书馆博硕士论文资讯网电子版)。
(47)参见前注(18)，John Birds书，第255页；前注(29)，S.R.Derham书，第146页；John Lowry and Philip Rawlings,Insurance Law Doctrines & Principles,Brunel University,Hart Publishing Oxford and Portland,Oregon 1999,p.218。
(48)R.M.Walmsley：《英国标准火灾保险单释义》，郑灿堂译述，财团法人保险事业发展中心1993年版，第213页，转引自陈俊元：《保险代位之性质与相关问题之探讨——以实体代位与程序代位之比较为中心》，台湾政治大学风险管理与保险研究所硕士论文，2004年，第148页(台湾中央图书馆博硕士论文资讯网电子版)。
(49)Donald O' may & Juliam Hill：《OMAY海上保险法律与保险单》，郭国汀等译，法律出版社2002年版，第599页。
(50)Institute Cargo Clauses(A)，s 18.(译文引自同上，第696页。)
(51)同上，第603页。
(52)参见前注(19)，Charles Mitchell，Stephen Watterson书，第377～378。
(53)例如，在Andrew v.Patriotic Co.一案中，被保险人就没有因为违反合理速办条款而被判决承担责任，其原因是被保险人违反这一条款之时并没有获得任何的保险赔付。[Andrew v.Patriotic Co.(1886)18 LR Ir 355.]
(54)参见前注⑨，Ronald C.Horn书，第55页。
(55)参见前注(19)，Charles Mitchell,Stephen Watterson书，第374～375页。
(56)我国保监会在2006年9月1日起施行的《健康保险管理办法》第4条第1款规定：“医疗保险按照保险金的给付性质分为费用补偿型医疗保险和定额给付型医疗保险”；第四款规定：“费用补偿型医疗保险的给付金额不得超过被保险人实际发生的医疗费用金额”。可见，我国已经在部门规章的层次明确了某些中间性保险合同的补偿性。随后，保监会又在于2009年10月1日起施行的《我国保险监督管理委员会关于推进投保提示工作的通知》“人身保险提示投保工作要求部分”第8条进一步要求保险销售人员对投保人作出如下提示：“健康保险产品是具有较强风险保障功能的产品，既有定额给付性质的，也有费用补偿性质的。定额给付性质的健康保险按约定给付保险金，与被保险人是否获得其他医疗费用补偿无关；对于费用补偿性质的健康保险，保险公司给付的保险金可能会相应扣除被保险人从其他渠道所获得的医疗费用补偿。”这一表述再度确认了部分中间性保险合同的补偿性。