摘要：招投标管理和合同管理是建筑工程项目施工管理的重要组成部分，在招投标和合同执行过程中，既要考虑到招标人采购目标和合理需求的实现，又要严格遵循法律法规的规范和要求操作，法律风险始终相伴相随，甚至向前延伸到项目立项的策划阶段，向后延展到合同签订后项目的执行落实阶段。因此，如何有效管控招投标管理和合同管理的法律风险，避免公司利益受损，对于招标人来说是一项重要内容。本文主要从招投标管理和合同管理的法律风险方面进行分析，并提出相应防控措施，以期招标人能实现效益最大化。
关键词：建筑工程；招投标管理；合同管理；法律风险；防控
一、招投标管理和合同管理的法律风险
（一）招投标管理的法律风险
1、设置投标人资格条件的法律风险
招标人在编制招标文件过程中，可能由于工作人员经验不足或对法律法规缺乏了解，导致在设定投标人资格条件时出现资格条件与招标项目的具体特点和实际需求不相适应。在这种情况下，一旦招标文件发布出去，极有可能被认定为“以不合理的条件限制、排斥潜在投标人”，会引起潜在投标人提出异议或投诉，如异议或投诉成立，招标人将面临行政监督部门责令改正、罚款的处罚，情节严重的将会导致招标无效。
2、串通投标的法律风险
串通投标属于违法行为，《招投标法实施条例》第三十九条、四十条、四十一条对此类行为亦有明确规定，其表现形式包括：投标人之间、招标人与投标人之间以及与招标代理机构、招标人、投标人之间的串通投标行为。
串通投标行为违反了公平、公正、公开的市场竞争机制，阻碍了招标投标活动秩序的良性发展，侵害了其他投标人的合法权益，如果中标人的价格高质量差，将影响工程项目的质量与安全，情节严重的亦将损害国家和社会公共利益。
3、借用资质投标的法律风险
投标人借用他人资质投标也是目前建筑企业同行之间经常采用的手段，实际投标人不具备资质要求，就挂靠其他企业进行投标，一旦中标后就由实际投标人履行合同。由于实际投标人既有个人也有单位，履约能力千差万别，远远低于招标人的要求，无疑增加了履约不能风险。
4、转包、违法分包的法律风险
中标人在中标后转包、违法分包将使招标失去意义，该等行为本身具有很大的危险性，容易催生项目质量、安全隐患、人身损害，更增加了工程管理难度，极大的损害了招标人权益。
（二）合同管理的法律风险
1、招投标阶段合同管理的法律风险
根据《招投标法》规定，招标文件应包括拟签订合同的主要条款，而我国《合同法》第十二条规定了合同内容一般包括：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
因项目不同，合同的内容会有很大的差异，如果招标人只是原则性地列出主要条款或者列出的合同内容不符合项目需要，将在合同签约时增加谈判难度，从而引发合同法律风险。
2、签订阶段合同管理的法律风险
首先，关于合同的订立时间，根据《招投标法》规定应当在中标通知书发出之日起30日内签订书面合同。如果未在该时间内订立书面合同，即为逾期签约，如果招标文件规定了投标有效期的，一方逾期签约，另一方可以投标文件失去法律效力而拒绝签订合同，因此存在着合同法律风险。
其次，关于合同的内容，《招投标法实施条例》规定招标人和中标人签订书面合同的主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。但在实践中，应注意当事人之间有可能为谋取个人利益以签订“阴阳合同”的方式规避法律规定。
最后，关于中标人拒绝签约的情形，某些中标人在中标后发现无利可图而放弃中标项目、拒绝签订合同，导致招标人无法按工程项目进度及时签订合同，影响招标人项目整体经济效益。
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3、履行阶段合同管理的法律风险
一是，在合同签订后，招标人内部部门之间应做好合同交接工作，比如招标人的采购合同部应在签订合同后及时向项目部做好合同交底，否则项目部人员因不了解合同精神、合同重要条款以及注意事项，在项目实施阶段容易忽视结合合同条款对中标人进行监督，容易造成合同纠纷。
二是，在项目实施阶段，如果中标人在履约过程中，不履行、部分履行、迟延履行或具有其他不当履行行为，则会构成违约，需要项目部人员做好协调、收集相关证据工作，以防损害招标人权益。
4、终止阶段合同管理的法律风险
招标人不能只是片面的认为法律风险只存在于合同签订、合同履行过程中，而忽视了合同终止后的风险防范，如果在该阶段由于中标人资料保管不善则容易导致招标人保密信息外泄，或被不法分子利用，将给招标人带来极大的隐患。
二、招投标管理和合同管理法律风险的防控
（一）招投标管理法律风险的防控
1、合理设置投标人资格条件
招标人工作人员应提高招标文件编制水平，随时关注并学习国家最新的招投标法及相关法律法规，在充分了解分析项目需求的基础上合理设置投标人资格条件；同时招标人内部完善文件审核制度，在招标公告、招标文件定稿前做好复审工作，避免因文件编制问题出现法律风险。
2、遵循科学严谨的评标方法
招标人应做好工作人员廉洁从业监督工作，防止工作人员和投标人串通一气损害公司利益，同时根据项目性质在法律允许范围内选择合适的价格评分方法，并合理设置资格审查制度以及评标委员会的评标权，让更多合格投标人参与其中。
3、完善投标资料要求
招标人可以在招标文件中要求投标人的履约保证金从其基本账户转出，提供有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证，对于投标文件中已确定的项目经 理及主要技术人员不得随意更换，并约定招标人有权追究中标人违约责任及享有合同解除的权利。
4、明确禁止转包和违法分包
招标人应当在招标文件和合同条款中明确禁止转包和违法分包行为，将转包和违法分包的不同情形细化到合同条款中，并设定严格的违约责任；在合同履行过程中，如有分包，招标人应建立分包监督管理机制，可以由监理单位牵头，招标人不定时现场抽查，并明确有关单位的惩罚措施。
（二）合同管理法律风险的防控
1、采用通用合同示范文本
招标文件中合同条款的拟定须尽可能详细、准确，尽量采用国家工商总局会同有关部门出台的合同示范文本，但由于每个工程项目要求有所不同，而示范文本的通用条款只是一般性规定，因此需要在专用条款中结合项目特性将合同条款进一步细化。
2、落实合同签订细节
虽然法律并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果，但一进入合同签订阶段，招标人就应按法律规定及公司内部流程尽快签订合同，避免影响项目建设进度。如有项目范围调整、工程变更等情况，应当及时规范签署补充协议作为主合同的组成部分，并建立内部稽查机制，防止幕后交易。对于中标人拒绝签约的，招标人可要求其承担缔约过失责任、取消其中标资格、没收投标保证金以及承担赔偿责任。
3、及时合同交底并跟踪检查
招标人采购合同部应在签订合同后及时向项目部做好合同交底，提醒合同条款注意事项；项目部人员应跟踪检查合同执行情况，整理合同履行信息，及时向采购合同部反馈合同争议、违约情况，并做好相关证据收集工作。
4、规范资料保管保密要求
招标人应在合同条款中约定中标人在合同终止后仍需对建设过程资料进行妥善保管，防止泄露，并制订资料保管移交制度，对于属于招标人的重要资料文件可以返还的应该返还，否则将承担相关赔偿责任。
参考文献
[1]陈正 饶婕.建筑工程招投标与合同管理实务[M].第2版.北京:电子工业出版社,2018:64-65.
[2]白如银.招标投标法律解读与风险[M].北京:中国法制出版社,2019:188-197,516-520.
论文作者:黄丽瑛
论文发表刊物:《基层建设》2019年第13期
论文发表时间:2019/7/19
标签：合同论文; 法律论文; 风险论文; 招投标论文; 投标人论文; 合同管理论文; 项目论文; 《基层建设》2019年第13期论文;