主权债务债权人的“对价”能力机制分析——基于诉讼角度的观察，本文主要内容关键词为：债权人论文,主权论文,对价论文,债务论文,角度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自2008年肇始于美国的金融危机爆发后，美国的政府债务问题和欧洲主权债务危机日益表明，发达国家不再是主权债务债权人(以下简称债权人)的代名词。目前，中国作为主权债务领域的债权大国，债权回收风险值得关注。随着我国投资者在海外特别是在非洲、中东投资的发展和国际局势的变幻，我国也面临处理对当地东道国的债务求偿问题。随着主权债务市场的债券化和全球化，主权债务合同通常约定通过法院诉讼的方式来解决主权债务争端，①实践中表现为持有主权债券的私人(债权人)在发达国家(主要是国际金融中心所在地)的国内法院对主权债务国提起跨国诉讼。在当前债权人与发达国家利益诉求分歧加剧的情况下，从主权债务诉讼的角度观察如何挖掘并利用债权人应对主权债务危机之能力具有可行性。
一、债权人“对价”能力之弱化：发达国家的隐性、有选择违约
一般来说，主权债务国回应主权债务危机的方法有三种：调整财政政策、增发货币和实施主权债务违约。面对当前的债务危机，发达国家不仅具有通过隐性违约侵害债权人利益之激励和便利，而且还可以通过上述三种方法使发达国家主导主权债务合同的谈判以便于其利用合同中的集体行动条款有选择地限制债权人的权利，继而使债权人在主权债务领域的“对价”能力被弱化。其具体表现如下：
1.发达国家通过隐性违约侵害债权人的权利。一国政治体制被认为是影响该国决策偿还主权债务的重要因素。②在民选政治体制下，作为主权债务国的发达国家在主权债务资金的使用方面优先考虑的是本国及其国民的需求，由此引发的国内利益集团间的博弈会影响发达国家政府采取调整财政政策的方法来偿还主权债务，进而影响到政府的偿债意愿。③据此，通过调整财政政策的方法来偿还债务不仅存在困难，而且还面临国内政治正当性的挑战，两者的结合激励了发达国家“赖账”。近期，希腊国内及欧盟各国在主权债务问题上的分歧就是典型表现。发达国家增发国际货币的特权也有利于这些国家隐性违约。例如，20世纪70年代，美国单方解除了以黄金兑换美元的义务，美元成为全球性货币，并实现了从“美元本位”向“债务本位”模式的转变。④凭借主权债务以本国货币计价、支付这一超级特权，美国可以通过诸如“量化宽松”之类的措施来贬值本国货币，⑤从实质上减轻偿还主权债务的义务。值得注意的是，希腊、意大利、西班牙、葡萄牙、冰岛和比利时等国发行主权债券的准据法都是其国内法。在此情况下，主权债务国具有通过修改本国法律来实现主权债务违约的“合法化”之便利。相比发展中国家作为债务国时期的主权债务重组和违约，上述隐性违约更容易化解债权人的抵制。此外，美国作为全球金融中心所在地国，其主权债务融资存在诸多便利和选择，主权债务领域长期以来所秉承的以市场声誉方式约束主权债务国之主张和实践在当前面临困难。⑥
2.发达国家通过集体行动条款有选择地限制债权人的权利。欧洲主权债务危机爆发后，欧盟各国领导人呼吁采用集体行动条款应对债务危机。⑦随后，欧元区国家同意于2013年以后在主权债务合同中规定集体行动条款。@集体行动条款在很大程度上是基于解决少数“钉子户”债权人抵制主权债务重组问题而产生的，主要用来克服主权债务重组中的债权人集体行动困境，⑨并没有考虑到不同债权人之间的差异性。因此，此类条款在鼓励主权债务国与债权人沟通协商、降低谈判能力不对等的程度的同时，也可能会限制单个债权人的诉讼权利。由此带来的后果是，集体行动有可能削弱单个债权人的“对价”能力。并且，基于推动主权债务重组的考虑，相伴集体行动而生的通常是债权被“减记”，债权人的实体权利受到限制。据此，主权债务国或债权人可能会利用集体行动条款损害债权人或其他债权人的利益。⑩在此情况下，债权人如何获得平等的“对价”能力就显得格外重要。在发达国家面临主权债务危机的情况下，我们需要特别注意此类集体行动对债权人的影响。例如，为处理希腊主权债务问题，债权人于2011年成立了私人投资者和债权人委员会，该组织任命了指导委员会来代表私人同希腊和欧元区当局进行谈判。此种谈判的结果是要求债权人大幅“减记”所持债券。截至目前，这些被要求大幅“减记”所持有主权债券的主要是私人属性的债权人，债权人权利被“有选择”地侵害。
发达国家借助货币和法律等手段实施隐性违约并通过主权债务合同中的集体行动条款有选择地侵害债权人的权益，使得债权人如何增强与主权债务国的“对价”能力成为当前应对发达国家主权债务危机所亟须解决的重要问题。
二、债权人“对价”能力提升之路径：主权债务诉讼的谈判“筹码”功能
虽然发达国家有利用货币和法律手段以及主权债务合同之集体行动条款隐性、有选择地违约的便利，在一定程度上弱化了债权人的“对价”能力，但我们也不得不承认主权债务合同的相关条款仍有提升主权债务诉讼地位的功能，并使之成为提升债权人“对价”能力的主要路径。
1.主权债务合同条款提升了主权债务诉讼的地位。在主权债务合同中，维护债权人公平受偿利益的条款通常包含：(1)消极担保条款。该条款主要用来防止主权债务国通过给予特定债权人优惠待遇的方式来过度借债，规范债权人之间的竞争关系，避免造成债权人之间的不平等。(11)(2)比例平等条款。该条款主要用来防止主权债务国通过事后修改法律来区别对待债权人，(12)并对主权债务国的偿债行为中的自由裁量因素构成约束以保障债权人之间的平等待遇。(3)交叉违约条款。该条款通常规定，若主权债务国偿付其他主权债务出现违约的情况，则其在本主权债务合同中也视为出现违约。由于缺乏第三方强制执行主权债务国的资产来实现特定债权人的优先受偿，因此，主权债务的实际支付顺序决定了债权人受偿的优先性，债权到期日在一定程度上成为决定支付顺序的因素。交叉违约条款则改变了这一格局。对债券持有人来说，交叉违约条款具有预警主权债务国违约的作用，使得债权人在主权债务国出现违约的情况下平等受偿。对主权债务国来说，这可能会导致债权人“竞相诉讼”，继而形成一种威慑。在交叉违约条款作用下，私人提起诉讼的行为本身即可能宣告主权债务国出现违约，其对主权债务国将构成市场压力。在这里，交叉违约条款实际上发挥的是调动债权人集体行动的作用。(4)加速到期条款。该条款通常规定，在主权债务国的特定债务出现违约的情况下，其他未到期债务会因一定比例的债权人的要求加速到期。特定范围内的债权人持相同立场将更有利于约束主权债务国的违约行为。虽然主权债务国可以区别对待债权人的方式来分化债权人对主权债务国的约束，但消极担保条款、比例平等条款能削弱主权债务国的此种有选择的违约能力，协调债权人相互之间的关系。而交叉违约条款和加速到期条款则从债权人集体行动的角度强化了对主权债务国的约束。如此一来，在难以优先获得主权债务国清偿债权的情况下，诉讼对于债权人行使债权的重要性就更加突出。
2.主权债务诉讼成为债权人提升“对价”能力的主要路径。由于单个主权债务诉讼的成功意味着其他债权人债权利益受到影响，因此，这会激励债权人竞相提起主权债务诉讼，从而对主权债务国的违约行为形成压力和约束。在交叉违约条款和加速到期条款的作用下，此种主权债务诉讼通常会加速其他主权债务的到期，从而出现主权债务国被市场参与方大规模宣布违约的情况，这是债权人通过主权债务诉讼获得谈判“筹码”的一种表现。此类谈判“筹码”的功能还表现在诉讼执行阶段。首先，主权债务诉讼执行中的查封、扣押等司法强制措施会对主权债务国形成压力。对债权人而言，为降低国家豁免原则对主权债务诉讼的影响，需要寻找主权债务国在境外可供执行的财产。债权人在全球范围内寻求扣押主权债务国的资产，如盯住主权债务国中央银行资产、支付资金流会影响潜在的债权人向主权债务国提供新融资(或令其有所顾忌)，从而对主权债务国进入金融市场融资形成抵制作用。在“埃略特公司诉秘鲁共和国、秘鲁国民银行案”(以下简称“埃略特公司案”)(13)中，债权人埃略特公司盯住了秘鲁的现金流并申请扣押秘鲁在其所属国境内的新借款资金，最终埃略特公司在该案中获得了494％的回报(剔除诉讼费用)。(14)其次，主权债务诉讼提升了债权人在主权债务重组中的谈判“对价”能力。在“埃略特公司案”中，比利时法院将比例平等条款理解为处于同等地位的债权应该按照同比例受偿。凭借此种解释，债权人在主权债务重组中的谈判地位增强，甚至可以利用诉讼威胁来获得高额回报。阿根廷爆发大规模主权债务违约后，债权人提起的诉讼导致阿根廷将近1.05亿美元的中央银行储备被冻结在美国联邦储备银行，另有20亿美元的全球债券担保贷款被扣在存款信托公司，从而增强了债权人在阿根廷主权债务重组中的影响力。(15)也正因为如此，美国国会研究事务处的研究报告“慨叹”：在各国政府对阿根廷的主权债务违约行为很难采取约束措施或施加影响的情况下，国际市场却影响了阿根廷的偿债决策。(16)而之所以出现这种结果，是因为主权债务诉讼提升了债权人的“对价”能力。
三、债权人“对价”能力提升之制度支撑：国家豁免制度、市场与合同之合力
主权债务诉讼主要表现为债权人对主权债务国提起诉讼，这需要以限制国家享有的豁免为前提。发达国家已经通过国内立法限制了主权债务国享受豁免的范围。由于发达国家的主权债务市场影响着主权债务当事方对诉讼管辖法院和准据法的选择，因此，这些国家的国家豁免立法借助此种选择“嵌入”了主权债务合同并适用于主权债务诉讼实践，为债权人通过主权债务诉讼获得谈判“筹码”提供了条件，进而增强了债权人的“对价”能力。可以说，债权人“对价”能力的提升依赖于国家豁免制度、市场与合同的合力。具体表现如下：
1.国家豁免制度与主权债务市场的互动。在绝对豁免原则下，债权人难以获得对主权债务国提起诉讼的资格，主权债务的偿还最终取决于债权人所属国与主权债务国之间的互动。20世纪70—90年代，虽然英、美等国相继通过国内立法限制国家豁免原则的适用范围，但各方仍主要以协商的方式解决主权债务争端。20世纪90年代末，主权债务交易市场的发展推动了主权债务诉讼的形成。为应对拉美国家主权债务危机，以美国财政部长尼古拉斯·布雷迪命名的“布雷迪计划”建立了化解主权债务危机的市场化方案：将银行的主权贷款债券化以增强主权债务的流动性。此种方法推动了主权债务债券化，金融机构、机构投资者和散户投资者等借助于购买债券这一渠道进入主权债务领域，也使债权人相互之间的差异性增大。债权人之间的此种差异性导致主权债务国同债权人之间的谈判协商难度增大，加之债权人匿名持有债券增加了主权债务重组的难度，这一切都为主权债务诉讼提供了条件。(17)1992年美国联邦最高法院在“阿根廷共和国诉维尔特欧伍案”(18)中作出了主权债务国家豁免问题的里程碑式的判决：主权债务国单方重组主权债务构成“商业交易”行为。(19)实际上，主权债务交易市场的发展使得持有主权债券的官方机构可以通过该市场转让债权，区分债权人的官方或私人身份之重要性降低，主权债务争端的政治敏锐性也相应降低，提起主权债务诉讼的可能性随之提高。同时，主权债务交易市场的兴起还激励投资者低价收购主权债券并通过诉讼来实现本息的全额回收，(20)这为主权债务诉讼提供了市场激励。也正因为如此，主权债务诉讼甚至发展成为一个行业。(21)
2.主权债务合同承载国家豁免制度与主权债务市场之互动。主权债务合同有关争端管辖法院和准据法的约定是建立在金融市场的竞争优势基础之上的。从债权人的角度看，选择主权债务合同争端的管辖法院和准据法的决定性标准是要利于判决的执行。一般情况下，在主权债务诉讼发生时，通过发行主权债券获得的融资已被使用完毕，即使存在支付主权债券本息的资金，也很难被查封。加上国家豁免制度的影响，判决的执行在很大程度上依赖于判决执行地法院可以控制的主权债务国的资产。据此，主权债务国在域外具有可执行的财产成为债权人选择管辖法院和准据法的重要因素。国际金融中心所在地作为金融资源的聚集和辐射中心，无疑是执行主权债务判决较为可能的场所。正是此种原因，作为国际金融中心所在地国，英国和美国在这方面占据了优势，成为当前主权债务合同选择英、美等国法律和法院管辖的重要原因。(22)借助于主权债务合同的管辖权条款和法律适用条款，英、美等国有关限制国家豁免的立法得以适用于主权债务领域，以个案的形式突破了发展中国家(一般意义上的主权债务国)所坚持的绝对豁免原则，为债权人借助主权债务诉讼来提升“对价”能力奠定了法律基础。
3.债权人与主权债务市场利益的平衡。虽然美国有关限制国家豁免的立法同主权债务市场之间存在相互促进的关系，但债权人在美国对主权债务国提起诉讼，申请查封、扣押资产如对外国中央银行资金的扣押会影响美国的国际收支平衡和美元的地位，进而影响主权债务国在美国的投资决策和美国作为国际金融中心的吸引力。为此，美国的立法和司法均对此进行了干预，以平衡主权债务市场与债权人之间的利益。在立法方面，1976年《美国外国主权豁免法》第1610(a)(2)条放宽了裁决执行阶段的豁免范围，只限于债务人位于美国境内的与主权债务有关的商业资产，债务国中央银行为中央银行自身利益持有的财产则不得被扣押和执行。在主权债务诉讼实践中，美国相关机构往往以法庭之友的身份对法院施加影响，以增强主权债务国对纽约作为国际金融中心的信心，法院则会基于国家行为原则或国际礼让原则将上述市场因素纳入裁判之中。例如，在“普拉文班克公司诉秘鲁国民银行案”(23)中，在考虑是否实施国际礼让时，纽约上诉法院在推动主权债务国实施主权债务重组和尊重债权人的合同诉求之间进行了平衡。同样，在“埃略特公司案”中，上诉法院权衡了债权人利益、主权债务重组和维护美国国际金融中心地位三者之间的关系。2011年美国第二巡回上诉法院在“NML资本公司诉阿根廷共和国中央银行案”(24)中判定，中央银行根据《美国外国主权豁免法》所享有的豁免并不取决于该中央银行是否独立于其母国，只要其资产用于执行该中央银行的功能，即可享受豁免。此判决让各国中央银行松了一口气。主权债务合同的诉讼管辖权条款和法律适用条款的选择、主权债务诉讼的提起及判决的申请执行等均建立在限制国家豁免和主权债务市场发展的基础之上。美国法院一方面通过受理主权债务诉讼的方式来维护债权人对美国国际金融中心和美元货币的信心，另一方面在判决的执行阶段则采取严格限制可执行的财产范围以维护主权债务国对美国国际金融中心的信心，两者共同支撑了美国主权债务市场的发展。主权债务市场的发展则又增强了美国法律和法院在主权债务领域的影响力。这些都借助于主权债务合同和主权债务诉讼的形式来推动，体现为债权人的“对价”能力。如此，作为制度支撑的国家豁免制度、主权债务市场和主权债务合同与债权人的“对价”能力之间形成一种“良性”循环，共同支撑着发达国家主导主权债务的法律秩序。
四、我国债权人“对价”能力提升制度之建构：以协调债权人立场为起点
面对发达国家的主权债务危机，我国有必要未雨绸缪，以协调债权人立场为起点，逐渐形成提升我国债权人“对价”能力的制度支撑，对主权债务国形成主张债权的合力。分述如下：
1.国家身份转换：债权人“对价”能力提升制度构建之必要性。随着三十多年的改革开放和发展，我国已成为主权债务领域的债权大国，实现了从主要债务国到主要债权国的身份转换，然而在债权人管理方面尚未形成系统的管理制度。虽然笔者目前尚未掌握证明我国国民投资外国主权债券的精确数据，但就我国的主权债权结构而言，可以断定的是，目前我国官方机构持有的主权债券占据绝对比例优势，为债权人的主要主体。如前文所述，这些官方机构一般不会轻易利用法制化的争端解决机制来处理国家间的主权债务问题。同时，在主权债务市场尚未发生根本性变化的情况下，我国债权人提起主权债务诉讼也面临一定的困难。具体表现为以下两个方面：(1)主权债务诉讼需要较高的诉讼技能和资金支持，诉讼成本较高。主权债务诉讼的成功既有赖于诉讼策略的创新，又有赖于较为雄厚的财力和熟练的诉讼技巧的支持。(25)这对于持有发达国家主权债券的我国国民来说，风险较大。事实上，目前的主权债务诉讼也主要是由位于发达国家的如埃略特公司这样的“秃鹰基金”(26)提起的。(2)发达国家的主权债务危机以及相应的隐性、有选择违约削弱了市场机制在约束主权债务国方面的作用。它既使债权人的实体权利受到侵害，也增加了单个债权人对主权债务国提起主权债务诉讼的难度。然而，这些困难恰恰表明我国必须建立较为完善的债权人“对价”能力提升制度。其理由是：(1)我国必然会面临各类债权人利益诉求的差异性问题。主权债务诉讼实践表明，各类债权人之间的利益诉求需要协调。例如，在阿根廷主权债务争端中，“秃鹰基金”谋求全额收回债权，代表公司和投资银行的机构基金要求完善交易条件，代表零售投资者的基金则要求更好地清偿债务。(27)随着我国私人海外投资和外汇储备投资多元化的发展，主权债务投资主体多元化现象会更加明显。持有主权债券的官方机构与私人之间的利益诉求同样会出现分歧。在应对当前发达国家债务危机的过程中，主权债权应在多大程度上服务于国家的对外关系，如何降低“秃鹰基金”利用主权债务诉讼给我国债权人的利益造成不良影响和给国际关系造成干扰都需要国家通过特定机制来协调和平衡各类债权人的利益诉求。(2)私人主权债务诉讼结合市场机制可以增强主权债务合同对主权债务国的约束，并在整体上提升债权人的“对价”能力。一些发达国家正是凭此主导了主权债务诉讼。从这个角度看，为维护官方机构持有的主权债券安全，我国需要一部分私人持有外国主权债券，逐步建构债权人的“对价”能力提升制度。
2.组织保障：成立外国债券持有人组织团体。我国外债管理机构可以利用国有企业在整个经济体系和海外投资领域中的地位，推动成立类似外国债券持有人委员会的债权人组织，为协调债权人的立场提供组织保障。此类组织宜定位为非官方性质的组织，以降低主权债务争端解决的政治敏锐性。从历史上看，成立债权人组织以促进集体行动早已有之，典型的如存续于1869年至1988年的持有外国债券的英国社团。该组织同英国政府保持紧密的联系，并充当英国政府实施外交政策的工具，其影响力延及百余年。(28)美国、法国、德国、瑞士、意大利、荷兰和比利时等国均成立过类似的组织来协调债权人立场以形成约束主权债务国的集体合力。在布雷顿森林体系兴盛期间，由于主权债务主要采用官方贷款的形式，因此，此类债权人组织的活跃程度降低。(29)自20世纪90年代以来，随着主权债务证券化和交易市场的发展，此类债权人组织随着主权债务市场的发展再次焕发了活力，特别是在阿根廷债务危机中表现得尤为典型。(30)成立这些组织的目的就是为了确保债权人同主权债务国进行更好地协调、谈判以促进主权债务重组公平、有效进行。此类债权人组织还推动了主权债务争端解决的发展。例如，持有阿根廷主权债券的18万多位意大利人在阿根廷主权债券持有人全球委员会的协调下，于2006年通过解决投资争端国际中心对阿根廷提起了仲裁即“阿巴克莱克等诉阿根廷共和国案”，(31)成为解决投资争端国际中心历史上受理的首例主权债务争端案件和群体求偿案件。鉴于我国债权人的身份特征，此类债权人组织在功能定位上虽然不能照搬欧美诸国的做法，但其克服债权人集体行动的困境、增强债权人的“对价”能力这一使命并没有发生改变。从短期目标看，此类债权人组织可以定位为主权债务投资服务机构，为我国(包括个人和法人等)对外投资主权债券提供政策指南服务。随着我国对非洲、中东等地区投资的发展，为保障我国主权债权的回收，避免一些国家滥用国际法上的“恶债”不予继承理论，我国需要在发放主权贷款或购买主权债券的过程中，注意事先的审查制度并为我国对外投资主权债务领域提供指引。此举也有助于增强官方机构对外主权债务投资决策的正当性。针对“秃鹰基金”之类的私人投机者的滥诉行为而建立相关的审查机制，通过此类组织对持有外国债券的私人参与主权债务诉讼行为进行规范和协调，在降低私人滥诉的同时，维护我国债权人的利益。从中长期目标看，在未来可能发生的争端解决方面，可以借鉴我国在应对反倾销诉讼方面发挥行业协会作用的做法，(32)由此类债权人组织为具有我国籍的债权人求偿提供资金、技能方面的组织支持，以形成合力抵制主权债务国通过诸如大幅“减记”债券等隐性、有选择违约方式来侵害债权人的利益。此类债权人组织还可以在主权债务合同的管辖权条款和法律适用条款方面争取对债权人有利的规定。
3.合同机制：协调债权人立场推动主权债务合同完善。一般而言，合同标准化所带来的网络效应和适用新文本所带来的转换成本的增加使得合同文本在标准化后很难再改革，(33)但实证研究表明主权债务合同因债务发行人不同而异，不同发行人不同程度地放弃了管辖豁免或执行豁免，主权债务合同的实践通常要比预想的更加多元。(34)因此，通过变革主权债务合同这种自下而上的路径推动主权债务法律秩序的变革存在可能。目前，特别需要关注的是发达国家通过主权债务的“减记”来削减主权债务这一道德风险。笔者认为，可以通过完善并注重利用主权债务合同条款这一私法路径来维护债权人利益。其中特别需要注意的条款包括：(1)集体行动条款。如前文所述，集体行动条款有如“双刃剑”，在提升债权人集体“对价”能力的同时，可能会以债权人集体决定债权“减记”等形式损及单个债权人的“对价”能力和利益。对此，可以通过在集体行动条款中规定发行人投票回避制度，规定主权债务国所属机构若为债权人则不应参加投票，以避免发行人通过收购足够多的债权而在投票中欺压其他债权人。同时，也可以根据个案情况，变更集体行动的具体投票比例要求。(2)比例平等条款。为防止主权债务国区别对待债权人、有选择地违约，主权债务投资者应强化对主权债务合同比例平等条款的审查和谈判。此举也有利于防范某些债权人以损害其他债权人的利益为代价来行使自己的债权。(3)交叉违约条款。鉴于在主权债务违约和重组中，国际掉期与衍生品协会对“信用事件”(35)的认定对主权债务合同交叉违约条款的触发作用，为防止该条款被滥用或无法适用，我国应强化对国际掉期与衍生品协会的关注，以债权人组织团体等非官方身份表达我国债权人的利益诉求，以防止其在认定“信用事件”的过程中偏向特定主权债务国或损害债权人的利益。(4)管辖权条款和法律适用条款。如前文所述，纽约、伦敦等主要金融中心所在地国国内法成为当今主权债务合同的重要准据法。我国当前在香港特别行政区发行了人民币国债并规定适用香港特别行政区的法律并接受香港法院的非专属管辖，这为我国在主权债务合同领域的法律适用积累了经验。当主权债务市场发展到一定程度后，我国可以推动本国债权人通过集体选择管辖法院或准据法的形式来实现主权债务合同争端解决条款的变革。这些条款的完善在实践中则取决于债权人作为一个整体影响主权债务合同的“对价”能力，需要从协调债权人立场这一基础的层面逐步开始。
4.法律机制：国家豁免立法应考虑主权债务问题。如前文所述，主权债务市场的发展同主权债务合同中的管辖权条款和法律适用条款存在密切的互动关系，并有赖于国家在国家豁免立法等层面提供支撑。就本文研究的主题而言，我国的国家豁免立法需要关注的问题包括：(1)主权债务发行、交易的法律性质问题。我国当前的国家豁免立法需要考虑如何定位主权债务发行、交易的法律性质，主权债务的发行是否可以定性为商业行为，国家豁免与主权债务发行、交易之间的关系如何定性等问题。此种定性直接关系到主权债务诉讼管辖权的确定和判决的执行，并关系到我国主权债务市场和我国债权人对主权债务合同的影响力。(2)主权债务诉讼管辖权问题。笔者认为，我国的国家豁免立法可考虑通过将主权债务发行、交易界定为商业交易活动形式，明确我国法院对主权债务争端的管辖权，以增强我国金融市场对投资者和债权人的吸引力。从现实需求看，如果我国坚持所谓的“绝对豁免”，那么将来在采取法律手段要求主权债务国偿还债务时就会在国家豁免问题上出现“言”与“行”不一致的情形。从我国的实践看，我国中央政府近年在香港特别行政区发行的人民币国债中，虽然已经接受香港法院的管辖，并且放弃了有关国家豁免的抗辩，但在强制执行阶段则仍坚持国家豁免，其目的无疑是要在增强投资者对香港金融市场信心与维护债权人利益之间寻求适当的平衡。笔者认为，可以在法律技术层面根据政策取舍对主权债务、商业交易等术语进行界定或限定，在明确法院管辖权的同时，实现主权债务市场与债权人利益的平衡。(3)主权债务诉讼判决的承认与执行问题。2005年《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》第1条明确规定给予外国中央银行财产在保全、执行方面的司法强制措施豁免。笔者认为，在主权债务争端的司法强制豁免方面，我国仍应维持现行较为严格的规定，以增强各主权债务国对我国金融市场的接受和认可度，并为人民币作为主权债务领域的计价货币提供法制支撑。但是，在拒绝采取司法强制措施的理由方面，不宜简单地以“绝对豁免”为依据，而应该从相关主权债务交易行为的本身入手，分析债权人要求采取司法强制措施的财产是否属于可供扣押的财产。此举同样是为形成“为我所用”的主权债务市场机制、提升我国债权人的“对价”能力提供支撑。
五、结论
发达国家主权债务危机带来了债权人与发达国家利益诉求的分歧，打破了主权债务诉讼此前形成的利益平衡。在市场格局未发生根本性变化的情况下，我国在主权债务领域的身份转换需要我们重视债权人在应对主权债务危机中的作用，不断挖掘债权人的“对价”能力。主权债务诉讼具有实质意义的功能在于通过个案诉讼来推动主权债务国、债权人以及债权人相互之间的关系协调，并借助于主权债务合同中的交叉违约等条款和市场机制对主权债务国的履约行为产生整体性的影响，形成推动主权债务履行的制衡机制。就我国而言，私人主权债务诉讼结合市场机制可以增强主权债务合同对发达国家过度举债之约束。更具特别意义的是，搭私人主权债务诉讼之“便车”，持有大量主权债券的我国官方机构由此多了一层保障债权安全的屏障。从这种意义上讲，在合同机制和国家豁免立法的支撑下，国家需要做的事情就是成立特定债权人组织来协调债权人立场，使其在主权债务合同谈判、债务重组甚至主权债务领域的规范创制等方面成为传输国家利益的“输送带”。
虽然债权人和主权债务国是否同意将主权债务争端提交司法方式解决这一行为本身具有政治性，但不能以此种政治性来否定以司法方式解决主权债务争端的可能性。(36)主权债务诉讼是否可能或可行，关键取决于国家在合同、市场和法律层面的制度构建。我国可以协调债权人立场为起点，促进我国主权债务市场的发展，有意识地构建主权债务合同机制，完善国家豁免立法以保障我国主权债权利益并促进主权债务领域国际法律秩序的完善。
注释：
①(34)See W.Mark C.Weidemaier,Disputing Boilerplate,82 Temple L.REV.1,6(2009).
②See Ali Alichi,A Model of Sovereign Debt in Democracies,IMF Working Paper(WP/08/152),http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2008/wp08152.pdf,2012—01—12.
③See John Carr & Joanna Sugden,Three Killed as Greek Austerity Protest Turns Violent,The Times of London,May 5,2010,http://news.bbc.co.uk/2/hi/8661385.stm,2012—01—13.
④参见徐琤：《从债权国到债务国——美国国际债务模式转变的逻辑分析》，《世界经济研究》2011年第10期。
⑤See Stephen J.Choi,Mitu Gulati and Erie A.Posner,Political Risk and Sovereign Debt Contracts,University of Chicago Institutefor Law & Economics Olin Research Paper(No.583),November 28,2011,pp.5—16.
⑥See Michael Tomz,Reputation and International Cooperation:Sovereign Debt across Three Centuries,Princeton University Press,2007,pp.14—36.
⑦See Statement by the Eurogroup,Nov.28,2010,http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ecofin/118050.pdf,2011—12—23.
⑧See Term Sheet on the ESM,European Council,March 24—25,2011,p.31,http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_
data/docs/pressdata/en/ec/120296.pdf,2011—12—23.
⑨See M.H.Bradley,J.D.Cox and M.Gulati,The Market Reaction to Legal Shocks and Their Antidotes:Lessons from the Sovereign Debt Market,Duke Law School Faculty Scholarship Series， paper 120,http://lsr.nellco.org/duke_fs/120,2011—12—23.
⑩例如，“退出同意”对消极担保等条款的影响。
(11)See Michael Bradfield & Nancy R.Jacklin,The Problems Posed by Negative Pledge Covenants in International Loan Agreements,23 Columbia Journal of Transnational Law 131,135(1984).
(12)See Lee Buchheit and Jeremiah Pare,The Pari Passu Clause in Sovereign Debt Instruments,53 Emory Law Journal 869 ,896 (2004).
(13)See Elliott Associates LP v.Banco de la Nacion and the Republic of Peru,193 F 3d (2rd Cir.1999).
(14)See Christopher Wheeler & Amir Attaran,Declawing the Vulture Funds:Rehabilitation of a Comity Defense in Sovereign Debt Litigation,39 Stan.J.Int'lL.253,259(2003).
(15)(16)(27)See J.F.Hornbeck,Argentina's Defaulted Sovereign Debt:Dealing with the “Holdouts”,http://www.fas.org/sgp/crs/row/R41029.pdf,2011—12—20.
(17)例如，在秘鲁主权债务危机中，参与银团贷款的银行基于主权债务危机会造成银行不良资产增加这一担忧而不愿提起诉讼，而从主权债务交易市场受让债权的普拉文班克公司和埃略特公司则拒绝参加主权债务重组，并分别提起了主权债务诉讼。See Pravin Banker Associates v.Banco Popular Del Peru,109 F.3d 850 (2rd Cir.1997) ; Elliott Associates LP v.Banco de la Nacion and the Republic of Peru,193 F 3d (2rd Cir.1999).
(18)See Republic of Argentina v.Weltover,Inc.,504 U.S.607,612 (1992).
(19)根据“阿根廷共和国诉维尔特欧伍案”的判决，如果主权国家从事的行为私人也可以从事，那么这种行为就构成“商业交易”行为。See Republic of Argentina v.Weltover,504 U.S.614(1992).
(20)See P.Power,Sovereign Debt:the Rise of the Secondary Market and Its Implications for Future Restructurings,64 Fordham Law Review 2701,2715—2719(1996).
(21)典型的表现是20世纪末以来，以“秃鹰基金”为代表的私人投机者在主权债务交易市场上打折购买主权债权，并通过提起诉讼的方式来争取债权的全额回收。
(22)See Philip R.Wood,Essay:Sovereign Syndicated Bank Credits in the 1970s,73 Law And Contemporary Problems 7,12(2010).
(23)See Pravin Banker Associates v.Banco Popular Del Peru,109 F.3d 850 (2rd Cir.1997).
(24)See NML Capital,Ltd.v.Banco Central de la República Argentina,652 F.3d 172 (2rd Cir.2011).
(25)例如，在“埃略特公司案”中，虽然债权人在美国的佛罗里达州、马里兰州、纽约州和华盛顿特区获得了扣押指令，但主权债务国在美国没有可供扣押的资产，债权人还在比利时、加拿大、英国、德国、卢森堡和荷兰等国法院请求执行法院的判决。由于没有可供执行的资产，债权人被迫尝试扣押主权债务国未来的资产这一无形权利。See Federico Sturzenegger,Jeromin Zettelmeyer,Has the Legal Threat to Sovereign Debt Restructuring Become Real? http://WWW.utdt./edu/denartment/empresarial/cif/cif.htm,2012—03—15.
(26)作为对冲基金，主权债务领域的“秃鹰基金”通常是指专门从主权债务交易市场购买受困债券，并伺机通过抵制主权债务重组、诉讼等手段来牟取利润。因为其专门对受困债务方“下手”，所以被称为“秃鹰基金”。
(28)See Paolo Mauro and Yishay Yafeh,the Corporation of Foreign Bondholders,IMF Working Paper,WP/03/107.
(29)See Michael Waibel,Sovereign Defaults before International Courts and Tribunals,Cambridge University Press,2011,pp.103—105.
(30)2002年9月18日，意大利8家主要银行成立了“持有阿根廷债券的债权人联盟”，由该联盟代表这些债券持有人同阿根廷进行谈判。在此基础上，债券持有人的三大团体(阿根廷债券重组代理机构、阿根廷债券持有人委员会和持有阿根廷债券的债权人联盟)于2004年1月12日发起成立了阿根廷债券持有人全球委员会。
(31)See Abaclatand Others v.Argentina Republic,ICSID CASE NO.ARB/07/5.
(32)参见2006年商务部《出口产品反倾销应诉规定》。
(33)Stephen J.Choi & G.Mitu Gulati,Innovation in Boilerplate Contracts:An Empirical Examination of Sovereign Bonds,53 Emory Law Journal 929,930—931(2004).
(35)例如，2012年3月9日，希腊为使债务互换参与度达到95.7％，计划采用集体行动条款强制债权人“减记”。次日，国际掉期与衍生品协会认定希腊已经构成信用违期掉约的“信用事件”。
(36)参见徐崇利：《“政治性国际贸易争端”的裁判解决》，《法商研究》2009年第3期。
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