调解协议跨国执行机制的变革与出路
杨关生*
[摘 要] 国际社会在促进国际商事调解协议跨国执行问题上取得了长足的进步。现今调解协议跨国执行困境在于，原生性跨国执行机制缺失与多元化国际商事争议解决体系的结构性失衡。推广《调解协议执行公约》是构建原生性执行机制的有效方案。各种国际商事争议解决方式在处理阶段的分离以及在承认与执行阶段的融合有利于维持多元化国际商事争议解决体系的动态平衡。在此背景下，中国应尽早完善相关的调解立法工作并加入《调解协议执行公约》，在国际争议解决领域实现弯道超越。
[关键词] 国际商事调解协议 跨国执行 多元化争议解决体系
国际商事调解协议的跨国执行是国际商事调解制度中一个非常关键的问题。2018年7月25日，联合国贸易法委员会确定了《经调解所产生的国际商事和解协议执行公约》[注] 即The United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation。关于该公约的中文简称，到现在没有统一的说法：(1)《和解协议公约》，中国国际经济贸易仲裁委员会2018年11月6日上海论坛的简称；(2)《调解公约》，中国国际经济贸易仲裁委员会2018年9月19日中国仲裁周论坛的简称；(3)《调解执行公约》，《法制日报》2018年5月15日采访联合国贸法会秘书长Anna Joubin-Bret女士时采用的中文简称；(4)《新加坡公约》，新加坡是2019年签字仪式的主办国。以新加坡命名是大会对新加坡籍主席Natalie-Sharma出色表现的褒奖。本文更倾向于使用《调解协议执行公约》的简称，因为本次公约针对的是“经调解”的协议的“执行”，“调解公约”和“和解协议公约”都没有注重突出“执行”的重要性。See , e.g., intervention of Israel, in Audio Recording: Working Group II, 68th Session (United Nations 2018), Feb. 6, 2018, 15:00-18:00,available at: http://www.uncitral.org/uncitral/audio/meetings.jsp.access on June 16th 2019.(以下简称《调解协议执行公约》)的文本内容，该公约将于2019年8月中旬开放签字。本文拟就国际社会对国际商事调解协议跨国执行问题的有关实践和理论进行探讨，并对公约进行评析，进而就其中的一些问题提出改进的建议。值得强调的是，国际商事调解协议的强制执行性已得到确认，[注] 《国际商事调解示范法》(2002年)第14条规定，“和解协议的可执行性——当事人订立争议和解协议的，该和解协议具有拘束力和可执行性。” 探讨如何更有成效地承认与执行国际商事调解协议是本文的落脚点。
一、国际商事调解协议跨国执行的现状：路径与成效
人们对国际商事调解协议抱有“自愿履行”的美好期待[注] See D’Alessandro, Elena. Results of mediation and cross -border enforcement of mediation agreements . ERA Forum. Vol. 14. No. 3. Springer Berlin Heidelberg, 2013. p. 37.，但一方当事人拒不履行调解协议的情况绝非孤例。由此，处于“朝阳阶段”[注] 黄进、宋连斌：“国际民商事争议解决机制的几个重要问题”，载《政法论坛》2009年第4期，第5页。 的国际商事调解制度的发展可谓步履维艰，迟迟未能与诉讼、仲裁形成三足鼎立的态势。
但是，这并不表示国际商事调解协议跨国执行中的障碍是不可逾越的，相反，我们已经在促进国际商事调解协议跨国执行问题上取得了长足的进步[注] See UNCITRAL, Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its 63rd session (n.56), p.19.。虽然由于调解工作的保密性较强，很难取得大量的实际案例作为研究对象，但通过各国立法和有关国际条约的规定以及部分实际案件资料，主要可以将现行的几种处理方法归纳为以下三种模式：
(一)视为一般合同由国际私法规则管辖
国际商事调解协议本质上属于一种涉外合同，调解协议的达成意味着当事人之间已经形成了一种新的合同关系。现在大部分国家都已对涉外合同的法律适用进行了详细的规定。若一方拒不履行调解协议，另一方有权再提起诉讼，法院通过援引国际私法规则确定调解协议的效力以达跨国执行之效。比如，德国就有将此类协议视为合同的先例。[注] 联合国国际贸易法委员会第四十八届会议，秘书处说明：《国际商事调解/调停所产生的和解协议的执行——从各国政府收到的评论意见》A/CN.9/846, p. 14. 根据德国的法律，调停或调解所产生的协议应适用当事人所约定的规则。此时，国际商事调解协议一般作为书面证据而存在，以证明双方当时所约定的争议解决方式。法国的艾克斯—普罗旺法院曾在2014年的判决中称，就调解协议的无效事由，管辖法院的决定应根据合同法方面的普通规定而定。[注] 参见周建华主编：《司法调解：合同还是判决？——从中法两国的比较视野出发》，中国法制出版社2012年版，第275页。 在我国新近成立的“一带一路”国际商事调解中心的运行规则中，其在针对服务对象的“常见问题”回答中，明确写道“调解协议应具有最基本的合同效力”，“如调解协议书未经司法确认，一方当事人可以提起新的诉讼。”这种模式路径清晰，加之各国大多就涉外合同的法律适用规则做了规定，阻碍相对较少。
(二)借道仲裁裁决援引《纽约公约》
《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的生效以及国际商事仲裁制度的完善给了调解协议跨国执行“搭便车”的机会。具体而言，该模式可细化以下两种。
1. “仲裁-调解-仲裁”模式。该模式下，双方先正常开始仲裁程序,在仲裁程序开始后的一段时间内转化为调解程序。在调解过程中，双方如果就争议解决结果达成一致意见，仲裁员则会以合意仲裁(consent award)的方式批准该结果，以缩短仲裁耗费的时间。在调解过程中，调解员一般都是由组成仲裁庭的成员担任。如果双方没有达成调解协议，当初的仲裁程序就会自动恢复，仲裁员可以直接作出具有约束力的仲裁裁决。
2. “调解-仲裁”模式。该模式与前者最大的区别在于仲裁程序的介入时间不同。在此模式下，双方当事人先开始的是调解程序。在调解协议达成后，共同将调解结果提交给仲裁委员会，让其作出裁决。在“调解-仲裁”模式中，仲裁员在当事人双方争议解决之后才会介入，调解员和仲裁员一般也都由不同的人员担任。
虽然两种模式操作手法稍有不同，但它们的目标是一致的，都是为了将调解协议转化为仲裁裁决的方式予以执行。如，印度1996年的《仲裁与调解法》第74条规定，“调解协议应视为具有与仲裁庭按照当事人和解协议的内容做出的仲裁裁决同等的效力。”再如，美国得克萨斯州也以司法案例的方式认可了该模式产生的仲裁裁决可通过《纽约公约》在其他国家强制执行。[注] Cal. Civ. Pro.& 1297.401; Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann.& 172.211. 在香港高等法院审理的Gao Haiyan v. Keeneye Holdings Ltd一案中， [注] HCCT 41/2010. 中国内地某仲裁机构在仲裁过程中邀请了第三人参与到调解过程并据此做出了裁决，虽然该案件引发了关于调解-仲裁过程中立性问题的争论，但最后该裁决书的效力依然得到了香港上诉法院的认可。
(三)依据司法协助条约确认为法院判决
其实，调解制度一直处于一个非常矛盾和尴尬的境况。一方面，以意思自治原则为导向的调解制度以彻底排除国家强制力的干扰为发展目标。另一方面，调解制度必须构建自己的执行机制，对调解协议施予简单快速的执行效力，这又会对国家强制力形成依赖。私法自治的离心力一直引导调解与国家强制力保持距离，但是国家强制力的向心力又在吸引着调解与其相结合。调解制度就在离心力和向心力之间不断被拉扯，导致调解制度在理想与现实之间出现了明显的两极分化。这主要表现为两个方面。第一，在调解过程中，当事人多是着眼于经济利益的考量，对于自身的法律权利并不特别在意。[注] See Laurence Boulle; Jay Qin, Globalising Mediated Settlement Agreements, 3 J. Int'l & Comp. L. 33 (2016).但是，即使达成了协议，最终不愿意执行的一方便想方设法希望将“权利不可放弃性”“该纠纷不适宜调解解决”等作为抗辩的理由。比如在某银行股份有限公司在申请法院撤销仲裁裁决过程中与某房地产开发有限公司达成了调解协议，并经过了法院的确认；但是该银行股份有限公司事后却以“案件性质不宜适用调解结案”为由申请再审，并得到了再审法院的支持。[注] 详见(2018)豫15民再67号民事裁定书。 第二，以前，当事人可以随时退出调解程序属于调解制度的一大特点，即调解程序的开展并不具有强制性。但是，随着以调解为代表的ADR制度成为了现代民商事司法制度的核心，[注] Hurstv . Lemming[2003]1 Lloyd’s Rep 379.任何一方当事人没有任何理由即终止调解过程不再会获得支持，无故缺席调解的一方将会受到“诉讼费用罚则”等不理判罚。换言之，当事人应该在调解中“真诚地履行调解的义务”。[注] Halseyv . Milton Keynes General NHS Trust[2004] 1 WLR, p.3009-3012.这也在另一个方面表明调解制度的确希望通过寻求国家强制力的支持来加强其约束力。
4. 依附型执行机制妨碍调解制度的适用范围的扩大
3.对科学发展观的精髓进行了论述。马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想的精髓是实事求是。对于科学发展观的精髓问题，在党的十八大召开之前还没有过明确论述，党的十八大则解答了这一问题。报告指出：“解放思想、实事求是、与时俱进、求真务实，是科学发展观最鲜明的精神实质。”［1］精神实质也就是精髓，而且实事求是内在地包含着解放思想、与时俱进、求真务实等内容，因此，我们可以认为，科学发展观的精髓归根到底就是实事求是。正是因为坚持实事求是，才有了科学发展观的诞生，科学发展观的各个思想观点都充分体现了实事求是。
也许吧。你的本质——记忆、思维模式——似乎被蚀刻在不同的突触是如何激活并对输入做出应答上。就如同是记忆与决定的指纹一样，突触体可以被“读取”来解读这种想法。
二、国际商事调解协议跨国执行的困境：依附与失衡
(一)依附型执行机制导致的系统性缺陷
由于缺乏原生型跨国执行机制，依附于其他争议解决方式的执行机制普遍存在以下几个缺陷。
1. 依附型执行机制容易导致跨国执行的效果出现差异
“一般合同模式”下，各国法律对当事人调解协议效力的认定各有不同。援引国际私法规则寻找调解协议所适用的法律的过程会导致各国执行的效果产生较大差异。比如，有些国家认为非金钱履行方式不可在调解协议中进行约定，有些国家则相反。此外，通过转换为法院判决或仲裁裁决的方式这两种方式在执行效果也会出现大相径庭。例如，法国最高法院第一民事庭在1997年1月21日的判决中认为当事人之间的和解并不会引起债的更新。[注] 参见罗结珍：《法国民法典》(下册)，北京法律出版社2005年版，第1497页。 而日本的判例则认为，调解协议的效力如何应该根据当事人的意思，即依合同的具体情况而确定。[注] 参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第865～867页。 在没有单独的、内生的跨国执行机制的情况下，国际商事调解协议执行的一致性、可预测性和完整性就得不到保障。
2. 所依附的机制本身在承认与执行问题上自顾不暇
目前，《纽约公约》在各国的运用效果依旧效果不差，外国仲裁裁决无差别地得到内国的承认与执行的难度较高。不执行的理由之一——“仲裁地法院撤销或停止执行仲裁裁决”就在近几年来引发了巨大争议。例如，2016年4月海牙法院撤销了尤科斯PCA仲裁庭在2014年针对俄罗斯作出的一项500亿美元的裁决。[注] Judgment of Hague District Court, Case No. C/09 /477160 / HA ZA 15-1, 15-2, 15-3, 20 April 2016, para, 4.2, 5, 97． 尽管如此，尤科斯提出会继续努力让最初的裁决在其他地方得以执行。因此，仲裁裁决的终局性也不是绝对的。而《外国民商事判决承认与执行公约》(以下简称《判决承认与执行公约》)至今也只能分步骤分阶段落实。建立统一的外国判决承认与执行规则为时尚早。由此可见，寻求对判决、裁决的承认与执行问题就已经相当复杂，无暇顾及国际商事调解协议的执行。比如英国在对待外国判决的时候会进行事实审理，这种调解协议转化而成的判决书，英国法院会不会予以承认也是存疑的。
3. 依附型执行机制如同“器官移植”，难免产生排斥反应
一是说服美国警惕堕入“联盟陷阱”。长期以来，美国的外交政策极大地受益于其全球同盟体系，但这一过度复杂的同盟体系也使其在国际事务上的成本居高不下，中国可以说服美国警惕堕入声索国的狐假虎威陷阱而导致中美直接冲突，更不要给盟国开空白支票以支持他们的挑衅行为，现阶段主张“美国优先”的特朗普政府，尤其可以进行这一方面的沟通。
将仲裁、诉讼、调解三者进行移植嫁接，难以保证各自价值目标的实现。在“仲调结合模式”下，双方通过友好协商达成了调解协议，此刻就已脱离了《纽约公约》中所规定的“当事人双方存在争议……等待中立的仲裁员提出解决办法”的范畴。[注] 《关于承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》第1条规定，“因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。” 换言之，在当事人提交达成的调解协议的时候，已经没有争议可供仲裁了。因此，将调解协议写入仲裁裁决的做法，并不是真正意义上的仲裁裁决，而是一种“法律拟制”(legal fiction)，而这种拟制并没有获得大部分国家的认可。这些缺陷不仅是在逻辑上存在的，而且在实践中也显影出来。在2018年新旅居公司、李连冬申请撤销仲裁调解书一案中，法院认为，“《中华人民共和国仲裁法》并未明确规定当事人可以向人民法院申请撤销仲裁调解书。新旅居公司和李连冬要求本院撤销该调解书，尚欠缺明确的法律依据。” [注] (2018)京04民特541号李连冬等与沈怡申请撤销仲裁裁决民事裁定书。 由此可见，仲裁调解书与仲裁裁决书的性质和效力是否完全一样，依然存在较大争议。当仲裁和调解都由同一第三方来进行时，基于调解阶段的允诺可能影响最终仲裁结果的担忧，当事人很可能会拒绝与调解员开诚布公地交谈，调解效果会大打折扣。[注] See Wolski, Bobette. "ARB-MED-ARB (and MSAs): A Whole Which Is Less than, Not Greater than, the Sum of Its Parts."Contemp. Asia Arb. J.6 (2013). p. 249.鉴于调解和仲裁是两种完全不同的程序，德国也认为它们之间不存在任何进行法律转换或者给予同等对待的可能。
总体而言，以上三种跨国执行的模式都属于依附型执行机制。依附型执行机制可在一定程度上达到强制执行国际商事调解协议的目的，但是这种机制距离快速、便捷、无差异地执行国际商事调解协议的目标仍然比较遥远。由此，我们必须进一步分析国际商事调解协议跨国执行现在所面临的困境与障碍。
国际商事调解协议并不是一份简单的协议，调解协议是争议解决的结果。[注] 值得提醒的是，我们给调解协议赋予单独的、直接的、执行机制，并不否认调解协议属于合同的本质，当事人当然可以根据合同法来寻求帮助，调解协议并没有失去合同这一性质。但是调解协议理应获得比一般合同更多的尊重。 因此，不应该由其他程序的介入来决定调解协议的效力。无论是转化为仲裁裁决抑或法院判决，都是多此一举。如果调解员在调解过程中告知当事人调解协议可能是无法执行的，需要转换为裁决或判决，很多人就会选择终止调解。[注] 美国政府向秘书处提议工作组今后在国际商事调解领域开展工作。参见《计划开展和今后可能开展的工作——第三部分美利坚合众国政府的提议：第二工作组今后的工作》A/CN.9/822。 多元化争议解决体系为当事人提供了“挑选平台(forum shopping)” [注] “forum shopping”并非仅指传统认识中的“挑选法院”，其仍具有对诉讼、仲裁、调解等争议解决方式选择的含义。 的机会，但也导致了争议解决方式之间相互挤压、相互对抗。国际商事调解跨国执行机制长期“寄人篱下”，会导致调解的生长空间得不到拓展。国际商事调解制度一直被认为是仲裁或者诉讼的“影子(simulacrum)” 。[注] See Schnabel, Timothy. "The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements."(draft) (2018).在同时，依附型执行路径还会侵蚀调解协议作为争议解决文书的法律地位。比如，“司法确认模式”中具有执行文书效力的并不是调解协议，而是确认调解协议的司法决定文书。根据国际调解研究会(International Mediation Institute)2014年的一项调查显示，如果有执行机制，有52%的人表示将会选择使用调解程序。 [注] See International Mediation Institute, "How Users View the Proposal for a UN Convention on theEnforcement of Mediated Settlements" (2014), available at: http://www.imimediation.org/ 2017/01/16/ users-view-proposal-un-convention-enforcement-mediated-settlements/，access on June 16th 2019.38.1%的人认为，没有这样的公约是发展国际调解制度的“主要障碍”(major impediment)。其中，95.2%的答复者表示设想不出为什么不应该制定国际商事和解协议跨界执行公约。
5. 依附型执行机制违背当事人的意愿，徒增解决成本
为了维系长期的商业关系，当事人最初同意的是以调解来解决双方的纠纷，而不是从仲裁、诉讼或其他的方式，在争议解决后又再次进入其他争议解决过程与当事人意愿背道而驰。而且，为了维护继续合作的商业关系，避免对抗是当事人最初的目的。“一般合同模式”“仲调结合模式”“司法确认模式”会使双方重新陷入一直在试图避免的激烈对抗之中。
(二)多元化国际争议解决体系内部的结构性失衡
1. 私法自治离心力与国家强制向心力的冲突
一方面，私法自治的扩张导致当事人越来越倾向于掌控自己纠纷的解决。这体现在：第一，脱离并寻找仲裁以代替司法审判系统。第二，自主决定审判规则，要求裁判者按照当事人协议选择的法律进行裁断。上述迹象表明，争议解决体系一直在试图远离国家强制力的控制。另一方面，司法主权，是国家主权的重要组成部分，因此在什么问题属于法院专属管辖、什么事项可采用仲裁或调解的解决方式，国家一直处于分配者的角色。同时，仲裁和调解在现实中对国家强制力存在依赖。仲裁协议被违背、仲裁裁决得不到执行时，我们会不由自主地寻求国家强制力的帮助。这个问题基本上可以如此概括：从诉讼到调解，司法性一直在减弱，契约性一直在增强。诉讼是完全司法性，无契约性。仲裁是半司法性，半契约性，是一种准司法的行为。仲裁沿着契约性方向不断突破，最明显的例子就是不可仲裁的事项越来越少。调解是无司法性，完全契约性。由此可见，多元化争议解决体系在私法自治离心力和国家强制向心力之间一直徘徊、纠缠，构成了现在“剪不断、理还乱”的局面。
2. 对意思自治原则的坚持与对国家干预力量的依赖
法院通过国内法的规定直接赋予经法院确认的调解协议具有超越“合同”的地位，以此协助它们获得承认与执行。例如，我国大陆法院一般通过非讼程序加以审查并确认调解协议的效力。[注] 详见最高人民法院2009年7月24日公布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，其中的第12条规定，“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《中华人民共和国公证法》的规定申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或者不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。” 只要符合法律所规定的要求，调解协议就会获得与法院判决一样的地位，平等地受到国家强制力的保护。在这种情况下，法院一般会根据双方当事人的调解协议出具裁决书、执行令、支付令、公证书等其他确认文书。例如，我国同法国和波兰签订的司法协助条约中也都明确规定，有关承认与执行外国法院裁决中的“裁决”，也包括双方法院作出的民事或商事调解书。[注] 参见《中法司法协助协定》第19条第2款和《中波司法协助协定》第16条第2款。 在德国，如果调解协议是由外国当事人在国外订立的，可以根据2007年《关于民商事裁判管辖权及裁判执行的公约》(Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters，以下简称2007年《卢加诺公约》) [注] 瑞士、挪威与冰岛与欧盟间关于民商事管辖与判决承认与执行的公约，2007年10月30日签署，前身为1988年卢加诺公約。 或欧洲理事会第44/2001号条例宣布执行该协议，或者根据与另一国的双边协议宣布执行该协议，前提是此双边协议的确存在。[注] A/CN.9/846. p. 14. 该模式有利于调解协议更大范围的流通，但是两国或多国共同签署简化执行程序条约的难度较大。
图一 调解制度理想与现实的两极分化
3. 与传统法治原则的冲突导致调解制度游离于法治体系的边缘
例如在语言《秋天的收获》中，教师抛出问题“秋天到了，哪些水果和农作物成熟了？”提问后，教师让幼儿进行分组讨论，汇总出秋天到底有哪些水果和农作物成熟。在分组讨论过程中，每位幼儿都参与其中，有的幼儿通过回忆说出成熟的水果与农作物，有的幼儿则根据讲述的答案进行记录。当每组进行分享时，幼儿仔细倾听每组的讲解，并找出自己组没有说出的水果与农作物。
调解制度一直被认为不符合法治原则的要求。法治是依照法律治理社会，管理国家的一种治理方式。传统法治体系中的治理方式普遍具有几个特征：权威性、可预测性、公开性、程序性、终局性与可执行性。
诉讼和仲裁至少符合上述大部分的特征性要求，而对调解制度而言，法治原则要求权威性，调解是自治性；法治原则要求公开性，调解以保密为特点；法治原则要求确定性，调解强调灵活至上；法治原则要求程序具有独立性，调解程序具有依附性。由此看来，调解制度似乎和传统法治原则的要求格格不入。
我们认为，法治的概念一直处于变化之中。现代的法治概念至少可以分为形式法治和实质法治。哈贝马斯的程序主义范式对实质法治和形式法治进一步实现了整合和超越。[注] 参见高鸿均等：《商谈法哲学与民主法治国——在事实与规范之间阅读》，清华大学出版社2007年版，第326页。 程序正义范式下的法治原则强调当事人的参与性、第三方的中立性以及程序的对等性、合理性、自治性和终局性。调解制度满足了“当事人参与性、第三方的中立性、程序的对等性与合理性”的特殊性要求，而不符合“自治性”与“终局性”的要求，这也是其游离于法治体系边缘的重要原因。因此，建立内生的、独立的调解协议执行机制是强化其自治性与终局性的必由之路。
三、国际商事调解协议跨国执行的未来：独立与融合
国际商事调解协议跨国执行问题的彻底解决不但需要调解协议执行制度的内在变革，而且需要多元化争议解决体系的系统性重构，还需要维持获得国家强制力的后盾支持和排除国家强制力过度干预的动态平衡。因此，国际商事调解协议跨国执行问题的解决路径应该包含两个基本步骤：独立与融合。
(一)国际商事调解协议执行机制的独立：调解协议执行公约前途未卜
与其将调解协议跨国执行机制生硬地镶嵌其他解决方式之中，不如直接为调解协议配置一套自动的、单独的跨国执行机制。为了推进调解协议执行机制独立化，[注] 参见王福华：《译者序：调解发展的国际潮流与中国机遇》，载娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华、史长青、魏庆玉译，中国法制出版社2011年版，第3～10页。 联合国贸易法委员会仿效《纽约公约》在2014年至2018年的短短4年内敲定了《调解协议执行公约》的文本内容。可以明确的是，如果公约获得了大部分国家的加入和批准，越来越多人会选择调解制度来解决国际商事争议。[注] 2014年国际调解研究会(International Mediation Institute)的一项调查结果显示，如果有执行机制，有52%的人表示将会选择使用调解程序调查发现，52%的答复者表示如果知道在解决争议过程中知道另一方当事人所在国已批准了该公约，则会“更有可能”(much more likely)适用调解方式解决与另一方当事人的争议。38.1%的人认为，没有执行公约是发展国际调解制度的“主要障碍”(major impediment)。其中，95.2%的答复者表示设想不出为什么不制定国际商事调解协议执行公约。See Working Party on Mediation Conference Call on Thursday 29 October 2009.
《调解协议执行公约》共16条，主要包括术语定义、适用情形及例外、执行要求及抗辩条件、公约的保留等。我们以下就公约的特点与不足进行简要论述。
规定锚节点和传感器节点均采用如图1所示的三方向线圈天线,图中线圈Ck(k=1,2,3)之间互相正交且圆心重合,d表示节点S与锚节点之间的距离,xyz为以锚节点为原点建立的局部坐标系,坐标轴分别对齐对应的线圈的几何轴线。采用电流源对3个发送线圈依次激励,则在节点S处分别产生磁场作用。
1. 公约的特点
(1)执行对调解协议的国籍不予确认
调解协议的“国际性”问题曾引发各国代表的热烈讨论。其中，主要有三种观点：(1)属地主义，即以调解地或调解协议订立地为准；(2)属人主义，以当事人营业地为准；(3)依据调解协议中选择适用的法律来确定。[注] A/CN.9/832*. 公约最后决定采取属人主义来确定调解协议的国际性。“国际”是指在订立调解协议时至少有两个当事人分别在不同国家设有营业地，除非该营业地国不是调解协议所规定的大部分义务履行地所在国或与和解协议所涉事项关系最密切的国家。
有代表提出，应当仿效《纽约公约》，专门规定公约处理外的“商事调解协议”。为了强调公约的国际性，《调解协议执行公约》并不愿意把调解协议和某一个国家联系在一起，进而采取了“国际”与“非国际”的用语。同时为了加快调解协议的执行效率，《调解协议执行公约》将最大程度上不涉及到国际私法规则的援引。适用调解协议中的法律选择条款会加大承认与执行该调解协议的难度，降低执行的效率。为了争取到更多国家的支持，与当初2002年《调解示范法》第1条第(4)款所规定不同，[注] 《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第1条第6款规定，“本法也适用于双方当事人约定其调解是国际调解的或者约定适用本法的商事调解。” 贸易法委员会在协商过程中排除了将国内调解转化为国际调解的可能。
(2)排除了两类事项的执行请求
第一，将与家庭成员、消费者、劳动者等涉及到弱势方利益保护相关的调解协议排除在外。每个国家对弱势群体保护标准和力度各不相同。将这类纠纷排除在外是首先是为了减少公约获得认可的阻力。同时也是为了防止国际贸易法委员会越过海牙国际私法会议的地界，因为海牙国际私法会议在2009年已建立了统一的国际家事调解协议执行框架。[注] Hague Conference on Private International Law, Family Agreements Involving Children, available at https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/recognition-and-enforcement-of-agreements. last access on June 16th, 2019. 第二，已经纳入司法判决或仲裁裁决的调解协议亦被排除在公约的适用范围之外，目的是为了防止与《判决的承认与执行公约》《纽约公约》的功能相冲突。[注] See , e.g., intervention of the European Union, in Audio Recording: Working Group II, 64th Session (United Nations 2015), Feb. 2, 2016, 15:00-18:00, available at http://www.uncitral.org/uncitral/audio/meetings.jsp; last access on June 16th 2019.intervention of the European Union, in Audio Recording: Working Group II, 66th Session (United Nations 2017), Feb. 8, 2017, 10:00- 13:00, available at http://www.uncitral.org/uncitral/audio/meetings.jsp.last access on June 16th, 2019.
(3)申请执行的条件比较宽松
物流金融业务针对的是流通型企业，但是目前物流金融业务对象中也出现了需要资金的大中型生产型企业，这些企业依托物流金融业务获得所需生产资金，且呈现逐渐增加趋势。
我们将公约对当事人申请执行的两个要求概括为“经签署的调解协议”与“证明经过调解的文件”：一是经过当事人签署的调解协议。二是要有证据证明该调解协议产生于调解的程序，如调解人的签名，调解机构的证明或其他证据等。
但是，公约并不要求调解员必须在调解协议上签字，只需要可以简单地证明该调解协议经过调解的程序即可。因为，在某些国家的调解实践之中，调解员考虑到可能会因签字而承担一定的法律责任或者义务，如作为解释或证明调解协议具体内容的证人而受到法院的传召而不愿意签字。在这种情形下，法律并不强求调解员去说明调解协议条款的具体意思是什么，但其依然必须证明调解过程是存在的。调解员甚至不需要读过或者知悉过调解协议的具体内容，目的也是为了充分体现当事人自主的意愿。[注] See Schnabel, Timothy. “The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements.” (2018). p.24.
(4)公约没有直面回应调解协议的承认问题[注] 关于国际上对“承认(recognition)”的提法，究其渊源，对非司法/国家行为给予承认的概念最早见诸于《日内瓦公断条款议定书》(1923年)和《日内瓦执行外国仲裁裁决公约》(1927年)。
第二，将处理阶段与执行阶段分开有利于排除国家强制力的干扰。无论采取何种解决方式，我们都会得到一份处理结果，但这结果能否得到有效执行并不在于法官、仲裁员、调解员的意愿如何，也不取决于法院、仲裁中心和调解中心是否批准，而是国家强制力对该处理方式、处理结果的认可程度。因此争议处理结果的执行阶段是独立于争议处理的另一阶段。将两者分置于两个独立的部分，可以有效阻止国家强制力过早介入争议的处理阶段，影响争议处理任务的完成。
(5)拒绝执行的理由具有穷尽性
其一，有利于理清调解、仲裁与审判的关系。由于调解、仲裁与裁判具有不同的属性和特征，对调解员、仲裁员与法官的角色要求各不相同，法官或仲裁员同时又参与调解，身份上的混同，难以让仲裁员和裁判法官既符合调解员的行为规范，又符合裁判者的规范，甚至会出现强制当事人调解的不良现象。[注] 参见李浩：“调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离”，载《中国法学》2013年第3期，第13页。
2. 公约未来的前景并不明朗
虽然公约文本已经出台，但我们依然不能掉以轻心。《调解协议执行公约》仍然可能被束之高阁，而成为一直空文。第一，在各国现存的合同法中并没有具体涉及商事调解协议的规则。要加入该公约，必须先完善国内的规则。第二，各国普遍不存在有关加快执行国际商事调解协议的程序。在商事关系中利用调停、调解程序的做法目前尚处于草创阶段，在今后几年内不可能更加频繁地利用这一方法解决国际商事争议。第三，实践表明，现在可利用的国际仲裁程序总体上基本满足了国际现行经济发展水平的要求，促使更多国家加入公约的动力不足。第四，鉴于各国都不会放弃对该领域的法律监管，而且调解协议执行可能出现的问题五花八门，国际商事调解协议所需的机制不可能比执行国际仲裁裁决机制更为简单。第五，鉴于各国国内法律制度在此事项上的做法存在较大差别，这种差别大体反映了各国的文化和法律传统的差异，实现统一目标的难度极大。[注] A/CN.9/846/Add.4.
3. 公约内容仍有待进一步完善
首先，排除国内调解协议经当事人同意转化为国际调解协议的做法并不妥当。其一，国内的调解协议与国际调解协议并无本质区别，因为调解协议的基础是私法自治而非国家强制。其二，国内调解协议与国际调解协议采用统一的执行标准，有利于加快该争议解决方式在全球的推广与流通。
其次，将经司法判决和仲裁裁决确认的调解协议排除在外并无太大必要。第一，让在诉讼或者仲裁程序中已经确认过的调解协议也可以通过该公约获得执行，是对当事人履行承诺的双重保护，可以给当事人更多的选择。第二，即使是功能重复也不会成为一个问题，因为如果一个国家提供的法律救济不完整，当事人完全可以通过另一个公约提出新的救济请求。因为并不是所有国家都全部同时加入了《判决的承认与执行公约》《纽约公约》和《调解协议执行公约》，可以减少“执行不能”、“执行不到位”的真空。第三，容易使公众误认为调解协议只有在依照其他公约得不到执行的时候才可依据《调解协议执行公约》获得执行。如此一来，调解协议执行公约的地位就会落于其他二者之后。
食品品牌的形象、品牌文化的传播，其实源自品牌企业从上到下的每一个决策、每一次行动、每一点改进、每一步成功，甚至落实到每一个人每一天具体的工作，是否坚持质量第一，是否严把质量安全关，是否细心作业，是否不断拷问良知，是否持续追求卓越，是否始终微笑面对。
最后，公约有必要对调解协议的承认问题进行规定。作为“防护层”的承认程序至少有以下几个作用：(1)申请执行一方可通过公约使调解协议先获得承认而后申请执行；(2)被申请执行一方可以在承认程序中获得辩解的机会；(3)被申请执行一方若想否认调解协议的效力，可以单独提起一项承认为无效的请求，并通过公约使协议无效的事实得到其他国家的认可。值得注意的是，我们支持设置承认程序不是为了加强主权国家对调解协议的控制，而是为了为双方当事人提供更多的便利。
(二)多元化争议解决体系的融合：统一的承认与执行机制
为了维持多元化争议解决体系的内部平衡，我们认为各种争议解决方式的彻底分离会导致“国际法碎片化”的情况不断恶化。我们更倾向于在争议处理阶段实现分离，调解的归调解，审判的归审判，仲裁的归仲裁，[注] 李浩：“调解归调解，审判归审判：民事审判中的调审分离”，载《中国法学》2013年第3期，第5页。 而在结果执行阶段实现统一融合的处理方式。
1. 将争议的处理阶段和争议结果的执行阶段分开对待
第一，处理阶段的终止并不代表争议已经停止，争议结果的有效执行才是争议的终止符。在司法判决和仲裁裁决公布或调解协议达成的那一刻，处理阶段的程序虽然已经终止了，但当事人的权利义务还未恢复，双方争议并未停止。国际民商事诉讼、裁决、调解的处理结果在东道国以外的国家是否获得执行仍是未知数。
与《纽约公约》第3条的规定相比，[注] 《纽约公约》第3条规定，“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。” 《调解协议执行公约》中只是对“执行”而没有对“承认”作出具体规定，而是把这一事项留给各国国内制度来处理。因为部分国家代表认为承认是一种公共法令，而调解协议属于私人协议，公共法令的承认不会产生任何实际的效力。[注] A/CN.9/861，第77～79段。 而且，“承认”会对执行产生负面影响，有违制定公约使执行更加快速、简便的初衷。
《调解协议执行公约》一旦生效，多元化国际商事争议解决体系中“三驾马车”的各自执行机制便已成型。虽然我们一直强调多元化争议解决方式之间相互的独立性，但我们认为，在结果执行阶段，多元化纠纷解决方式有必要并可以实现融合和统一。
概括而言，主管机关拒绝予以救济的理由主要有四个。第一，当事人方面有瑕疵。即当事人不具备进行调解的行为能力；第二，调解协议无效、[注] 公约拒绝救济的理由并不包含“和解协议可撤销、或已依法撤销”的情形。 已经履行或无法履行，调解协议的条款被修改、约定的生效条件仍未成就、约定不明、损害第三人利益等；第三，调解员方面有瑕疵，包括调解员违反调解准则并使双方当事人因此而达成了调解协议；调解员未披露有可能影响其公正性和独立性等情形；第四，被请求救济国的审查未通过，包括有违该国的公共政策和该国法律明确禁止某些事项通过调解方式解决。公约规定，缔约国不能在上述理由之外拒绝执行调解协议。
其二，有利于实现各自的程序要求和价值目标。第一，诉讼以完全的司法性、强制性为特征，某一当事人的退出不影响诉讼程序的进行。而调解不具有强制性，当事人可以随时退出，程序即告终止。第二，诉讼、仲裁必须严格依照法律规范做出裁判，而调解可根据当事人的意思解决纠纷。第三，诉讼、仲裁追求的是非黑即白，强调责任与过错，往往会出现“争议解决了，商业关系也永远终止了”的情况。[注] 详见联合国第五十七届会议通过《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》大会决议A/RES/57/18. 波斯纳大法官曾言道，“法官应召前来解决纠纷，几乎肯定会伤害一方，而利于另一方。”[注] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。 调解并不注重分清孰是孰非，鼓励妥协和让步[注] 学者们对诉讼、仲裁和调解的区别讨论已相当充分。See Eckhoff, Torstein. “The Mediator, the Judge and the Administrator in Conflict-resolution.” Acta sociologica 10.1-2 (1967). p. 147-172.，有利于商业关系的维系。可以说，诉讼、仲裁、调解三种争议解决方式的要求和目标都不一致，在争议处理阶段的交叉混用容易发生较大冲突。
2.2.5 稳定性试验 按照“2.2.1”项下的方法制备供试品溶液，分别于0、2、4、6、8、12、24 h进样，精密吸取供试品溶液10 uL，注入液相色谱仪，记录葛根素的峰面积。结果平均峰面积为7 592 098.7，RSD值为0.25%，表明样品在24 h内稳定。
3. 在结果执行阶段将多元化争议解决方式进行融合
沿淮低洼地又称湖洼地，是指沿淮河干流的湖泊、河洼地、采煤沉陷区、行蓄洪区及各圩堤保护的圩区及耕地。沿淮低洼地按水文条件可分为三类：永久积水区（河流湖泊等水体）、季节性积水区（水洼与滩地）、低平原（地下水水位较高的低地），前两种称为湿地；按地貌景观类型划分，则有低平原、坡谷地、碟形积水洼地、湖泊、河流等类型，后三种称为湿地；按土地利用方式，沿淮低洼地还可分成湖泊、洼地、圩区三大类，面积分别为湖泊16万 hm2， 洼地 31万 hm2， 圩区16万hm2，湖泊是最重要的湿地类型。
2. 在争议处理阶段将多元化争议解决方式进行分离
项目划分是施工质量评定的框架。目前，工程施工质量项目划分存在不少问题，不利于有效地实施工程施工质量管理。例如：工程项目未按程序进行划分和申报，甚至个别工程项目由施工单位提出划分意见后，未报监理单位、建设单位、质量监督机构确认，造成了划分不当、无法进行质量评定等状况；项目划分中单元、分部、单位工程名称与施工合同、设计文件中的名称不一致，造成检测、评定资料和总结报告中出现一个项目多个名称现象；工程未按项目划分进行质量检测、评定和资料存放，项目划分与资料整编不统一，甚至出现一个分部工程中含有另一个分部工程的单元工程，使质量评定无法进行。
(1)融合的前提：司法判决的承认与执行、仲裁裁决的承认与执行以及商事调解协议的承认与执行相似度高。无论是外国法院判决的承认与执行、外国仲裁裁决的承认与执行抑或国际商事调解协议的承认与执行、都大致包括这么几个问题：申请的提出、承认与执行的条件、拒绝承认与执行的理由以及承认与执行的程序。
(2)融合的方式：设立独立的中央执行机构，如国家执行局，整体负责着国际民商事解决体系的承认与执行，有利于国家强制力的统一行使。对国际民商事判决、仲裁裁决、调解协议的承认和执行都需要经过有权机关的审查。而无论是形式审查或实质审查，都需要借助国家的强制力量。以往，我们将承认与执行的职能赋予法院系统，但实际上国家强制力不是为法院所独有。将国家强制力从法院诉讼中抽离出来重新置于国家执行局之中，有利于多元化争议解决体系内部各自力量形成均势，有利于维持内部的平衡。
中国是一个新兴经济体，国企作为国民经济的重要组成部分，在国家贸易竞争中发挥着重要的作用。我国国企在资源、税收、贷款等多方面都享受比私营企业更加优势的政策，这与我国之前的计划经济体制有关。㉓国有企业为国家工业化建设奠定了良好基础，但在我国建立市场经济体制之后，国有企业呈现出的高消耗、低效率是不适应市场经济发展要求的。国有企业占据的竞争优势也使得私营企业难以与之竞争，加之行政垄断的根深蒂固，进而一定程度上阻碍了市场资源的合理配置和市场经济的健康发展。
图二 国际商事争议处理示意图
四、我国对《调解协议执行公约》可取的态度
党的十八届四中全会提出了完善多元化争议解决机制的改革任务。在构建全民共建共享的社会治理格局里，多元化争议解决体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。其中，调解制度又是多元化争议解决体系中至关重要的一环，完善包括国际商事调解协议的承认与执行制度在内的调解制度是多元化争议解决机制立法的应有之义。所以，对《调解协议执行公约》采取什么态度，是摆在我们面前的重要课题。笔者认为，我国应该早日加入《调解协议执行公约》。
在节能降耗检测工作中，能源计量技术发挥着重要的作用，该技术的有效应用可以极大地提升节能降耗数据采集与监测水平。本文主要对能源计量工作在节能降耗中的作用与地位进行简要分析，并且从节能降耗途径，能源计量的作用以及政策与公共节能3个角度进行了具体的分析。
(一)有利于推动国际商事调解基础理论问题的研究
国际商事调解协议的承认与执行问题是国家进行司法合作的方式之一，加强对这个问题的研究能够推动国际民事诉讼法特别是司法协助制度的发展。随着国际经济活动的不断发展，就调解员资格、调解程序等基本问题进行研究，有利于国际商事调解协议的承认与执行制度的完善。
(二)有利于丰富和完善多元化国际争议解决体系
《调解协议执行公约》一旦生效，国际商事调解制度会像仲裁得到《纽约公约》的助推一样获得快速发展的历史机遇，并在多元化国际争议解决体系中发挥更大的作用。值得注意的是，强调国际商事争议解决体系的重构并不是要用一种争议解决方式压倒或者掩盖另一种争议解决方式。[注] 参见苏力：“关于能动司法与大调解”，载《中国法学》2010年第1期，第8页。 如今，国际商事仲裁制度出现了冗长拖沓、仲裁费用过高等缺点。《调解协议执行公约》的生效以及调解制度的进一步发展必然会迫使诉讼制度、仲裁制度进行改革，有利于多元化国际争议解决体系进一步的完善。
8.加强水产新型经营主体培育。鼓励和引导工商资本到农村发展适合企业化经营的现代养殖业，向渔业输入现代生产要素和经营方式。整合有关项目和资金，重点支持养殖大户、家庭渔场、渔民合作社、渔业企业等发展壮大。积极探索完善水面流转经营机制，依法有序采取转包、出租、互换、转让、托管和入股等方式流转水面经营权，抓好多种形式的适度规模经营。进一步引导并规范渔民合作社运营，支持组建合作联社。鼓励渔民、渔民合作社与龙头企业、加工流通企业合作对接，建立紧密的利益联结机制，实现“共赢”与“多赢”的发展格局。
(三)有利于我国调解制度的现代化与国际法律服务质量的提升
值得注意的是，中国古代的调解制度与现代意义的调解制度并不相同。第一，中国古代的调解制度中当事人的身份和地位并不平等。根植于父权的调解制度是利用劝诱性、教导性、逼迫性手段解决争议。比如，朱熹曾发布“晓谕兄弟争产事公告”，责成族长调解遗产继承纠纷以保全“风俗之醇厚”。[注] 参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第22～24页。 第二，中国古代法制并不承认私有财产权的存在。而有效率的私人财产权是现代商业市场的基本准则，[注] 参见[美]道格拉斯·诺思、罗伯斯·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年版，第117页。 也是现代商事调解制度的基础。第三，中国古代民商事解决方式并不独立，一般是以“是否课以徒以上刑罚”来区别民事诉讼和刑事诉讼。[注] 参见梁治平、王亚新编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第21页。 现代的商事调解制度是以当事人意思自治和私人财产所有制为基础，当事人双方对因财产产生的争议和争议的解决方式有着广阔的选择空间。因此，即使作为调解的故乡，中国在调解技巧的运用方面有着丰富的经验，但与现代商事调解制度的要求依然相去甚远。我们必须加强对古代调解制度的研究，吸取传统调解的优势，尽快构建现代化的中国调解制度，满足国际法律服务市场的需要，进一步提升国际法律服务的质量。
(四)有利于完善我国国际商事调解制度，倒逼我国商事调解立法
正如玛丽安·罗伯茨(Roberts Marian)所言，“调解的优势可能导致潜在的风险”， [注] See Roberts, Marian. “Family mediation: the development of the regulatory framework in the United Kingdom.” Conflict Resolution Quarterly 22.4 (2005), p.509-526.没有正当程序的保护，调解就可能陷入没有规则的无序状态。中国商事调解制度尚处于立法存在空白、法学教育长期忽略、商事调解机构多而不专、大而不强的初步阶段。在加入《调解协议执行公约》之前，必须加强对公约的研究，综合权衡，并在制度上做好充足的安排，因此，我国必须尽快完成商事调解立法工作。加强对国际商事调解协议执行机制的研究，有助于规范我国商事调解制度，完善我国商事调解立法，培育国际商事调解组织，培养国际商事调解人才。
(五)有利于提升我国在国际争议解决领域的话语权
如今在国际民商事诉讼和仲裁领域，相应的规则体系和相应执行机制已经基本建构完成，我们只能在部分问题上进行创新和突破。而且，希望在西方法治观下建立起来的已然非常固化的诉讼和仲裁领域中争夺话语权，显得异常吃力，常常落于后手。相对而言，调解属于一片大有作为的“蓝海”。我国应该应加强对国际商事调解协议承认与执行机制的研究，积极参与国际商事调解领域的重大立法活动，积极贡献研究成果与实践经验，并主导国际性或区域性商事调解协议执行机制的建立，促进调解服务机构的合作，以此增强在调解领域的话语权，切实保障我国在国际经贸交往中的利益。
结 论
调解协议缺乏原生型跨国执行机制是导致国际商事调解制度与现代法治要求相冲突的关键肇因，这也制约了调解制度在国际商事争议解决实践中的发展。传统上，将调解协议视为一般合同，适用国际私法规则或者借道仲裁裁决、法院判决的做法都属于依附型执行机制，该机制距离便捷有效、无差异执行国际商事调解协议的目标仍相距较远。一方面，《调解协议执行公约》文本的出台是构建原生型调解协议跨国执行机制的有效方案。另一方面，国际商事调解协议跨国执行问题的彻底解决还需要处理好多元化争议解决体系的系统性重构问题，最重要的是维持获得国家强制力的后盾支持和排除国家强制力过度干预的动态平衡。但是，面对自由化、全球化和市场化的转型要求，如何准确把握国际商事调解制度现代化、统一化、规范化的发展趋势，如何进一步完善以当事人约束机制、调解员监督机制和调解结果保障机制三个部分为内容的国际商事调解法律保障机制是今后仍需进一步研究的重点。
*杨关生，中国政法大学国际法学院国际私法专业2017级博士研究生(100088)。
(实习编辑：李晶晶)
标签：国际商事调解协议论文; 跨国执行论文; 多元化争议解决体系论文; 中国政法大学国际法学院论文;